ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
3 de setembro de 2020 (*)
«Reenvio prejudicial — Comunicações eletrónicas — Artigo 11.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Liberdade e pluralismo dos meios de comunicação social — Liberdade de estabelecimento — Artigo 49.o TFUE — Diretiva 2002/21/CE — Artigos 15.o e 16.o — Legislação nacional que proíbe uma empresa que dispõe de um poder de mercado significativo num setor de assumir uma “dimensão económica significativa” noutro setor — Cálculo das receitas no setor das comunicações eletrónicas e no setor dos meios de comunicação social — Definição do setor das comunicações eletrónicas — Limitação aos mercados que tenham sido objeto de regulação ex ante — Tomada em consideração das receitas das sociedades associadas — Fixação de um limiar de receitas distinto para as sociedades que operam no setor das comunicações eletrónicas»
No processo C‑719/18,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), por Decisão de 26 de setembro de 2018, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 15 de novembro de 2018, no processo
Vivendi SA
contra
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
sendo interveniente:
Mediaset SpA,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: E. Regan, presidente de secção, I. Jarukaitis (relator), E. Juhász, M. Ilešič e C. Lycourgos, juízes,
advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,
secretário: R. Șereș, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 9 de outubro de 2019,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Vivendi SA, por G. Scassellati Sforzolini, G. Faella, C. F. Emanuele e M. D’Ostuni, avvocati,
– em representação da Mediaset SpA, por A. Catricalà, D. Lipani, C. E. Cazzato, G. M. Roberti, G. Bellitti e M. Serpone, avvocati,
– em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
– em representação da Comissão Europeia, por L. Armati, L. Nicolae e L. Malferrari, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 18 de dezembro de 2019,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 49.o, 56.o e 63.o TFUE, bem como dos artigos 15.o e 16.o da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva‑Quadro) (JO 2002, L 108, p. 33), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 37) (a seguir «Diretiva‑Quadro»).
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Vivendi SA à Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Autoridade Reguladora das Comunicações, Itália) (a seguir «AGCOM») e à Mediaset SpA a respeito de uma disposição do direito italiano que proíbe uma empresa de obter receitas superiores a 10 % das receitas totais do sistema integrado de comunicações (a seguir «SIC»), quando a referida empresa detém uma quota superior a 40 % das receitas totais do setor das comunicações eletrónicas.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva‑Quadro
3 Os considerandos 5, 25 e 27 da Diretiva‑Quadro enunciam:
«(5) A convergência dos setores das telecomunicações, meios de comunicação social e tecnologias da informação implica que todas as redes e serviços de transmissão sejam abrangidos por um único quadro regulamentar. […] É necessário separar a regulação da transmissão, da regulamentação dos conteúdos. Assim, este quadro não abrange os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações eletrónicas recorrendo a serviços de comunicações eletrónicas, como sejam conteúdos radiodifundidos, serviços financeiros, ou determinados serviços da sociedade da informação e, por conseguinte, não prejudica as medidas tomadas a nível [da União] ou [a nível] nacional relativamente a esses serviços, em conformidade com o direito [da União], a fim de promover a diversidade cultural e linguística e garantir a pluralidade dos meios de comunicação. […] A separação entre a regulamentação da transmissão e a regulamentação dos conteúdos não impede que sejam tomadas em conta as ligações existentes entre elas, em especial para garantir o pluralismo dos meios de comunicação, a diversidade cultural e a proteção dos consumidores.
[…]
(25) É necessária a fixação de obrigações ex ante em determinadas circunstâncias, para garantir o desenvolvimento de um mercado concorrencial. A definição de poder de mercado significativo constante da Diretiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de junho de 1997, relativa à interligação no setor das telecomunicações com o objetivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) [(JO 1997, L 199, p. 32)], revelou‑se eficaz na fase inicial da abertura do mercado enquanto limiar para as obrigações ex ante, mas deve agora ser adaptada, para se adequar a mercados mais complexos e dinâmicos. Por esta razão, a definição utilizada na presente diretiva é equivalente ao conceito de posição dominante, tal como definido na jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal [Geral].
[…]
(27) É essencial que só sejam impostas obrigações regulamentares ex ante nos casos em que não exista concorrência efetiva, ou seja, em mercados em que exista uma ou mais empresas com um poder de mercado significativo, e em que as soluções ao abrigo do direito nacional e [da União] em matéria de concorrência não sejam suficientes para fazer face ao problema. É, pois, necessário que a Comissão [Europeia] defina linhas de orientação a nível [da União] de acordo com os princípios do direito da concorrência, as quais deverão ser seguidas pelas autoridades reguladoras nacionais ao avaliarem da existência de uma concorrência efetiva num dado mercado e de um poder de mercado significativo. […]»
4 O artigo 1.o desta diretiva, com a epígrafe «Âmbito e objetivo», prevê:
«1. A presente diretiva estabelece um quadro harmonizado para a regulação dos serviços de comunicações eletrónicas, das redes de comunicações eletrónicas e dos recursos e serviços conexos e de certos aspetos dos equipamentos terminais para facilitar o acesso dos utilizadores com deficiência. Define as funções das autoridades reguladoras nacionais e fixa um conjunto de procedimentos para assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulatório em toda a [União].
2. A presente diretiva e as diretivas específicas não afetam as obrigações impostas pelo direito nacional em aplicação do direito [da União], ou pelo direito [da União], no que respeita aos serviços oferecidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
3. A presente diretiva e as diretivas específicas não afetam as medidas tomadas a nível [da União] ou [a nível] nacional, no respeito do direito [da União], com vista a prosseguir objetivos de interesse geral, em especial relacionados com a regulamentação de conteúdos e a política audiovisual.
[…]»
5 O artigo 2.o da referida diretiva, com a epígrafe «Definições», dispõe:
«[…]
c) “Serviço de comunicações eletrónicas”, o serviço oferecido em geral mediante remuneração, que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão, excluindo os serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas […].
[…]»
6 O artigo 15.o da mesma diretiva, com a epígrafe «Procedimento para a identificação e a definição de mercados», prevê:
«1. Após consulta pública, incluindo das autoridades reguladoras nacionais, e tendo na melhor conta o parecer do [Organismo dos Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE)], a Comissão deve, pelo procedimento de consulta a que se refere o n.o 2 do artigo 22.o, aprovar uma recomendação sobre os mercados relevantes de produtos e serviços (a seguir designada por “recomendação”). A recomendação deve identificar os mercados de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas cujas características podem justificar a imposição de obrigações regulamentares previstas nas diretivas específicas, sem prejuízo de outros mercados que possam ser definidos em casos específicos no âmbito do direito da concorrência. A Comissão deve definir os mercados de acordo com os princípios do direito da concorrência.
A Comissão reapreciará periodicamente a recomendação.
2. Até à data de entrada em vigor da presente diretiva, a Comissão publicará linhas de orientação para a análise de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo (a seguir designadas por “as linhas de orientação”), que deverão respeitar os princípios do direito da concorrência.
3. As autoridades reguladoras nacionais tomam a Recomendação e as linhas de orientação na máxima conta ao definirem os mercados relevantes que correspondem às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes dentro do seu território, em conformidade com os princípios do direito da concorrência. As autoridades reguladoras nacionais aplicam os procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o antes de definirem os mercados que diferem dos identificados na Recomendação.
4. Após consulta, incluindo das autoridades reguladoras nacionais, e tendo na melhor conta o parecer do ORECE, a Comissão pode aprovar uma decisão que identifique os mercados transnacionais […]»
7 O artigo 16.o da Diretiva‑Quadro, com a epígrafe «Procedimento de análise de mercado», prevê:
«1. As autoridades reguladoras nacionais devem efetuar uma análise dos mercados relevantes tendo em conta os mercados identificados na recomendação e tendo na melhor conta as orientações. Os Estados‑Membros devem assegurar que essa análise seja realizada, se for caso disso, em colaboração com as autoridades nacionais reguladoras da concorrência.
2. Sempre que, por força do disposto nos n.os 3 ou 4 do presente artigo, do artigo 17.o da Diretiva 2002/22/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas] (Diretiva Serviço Universal) [(JO 2002, L 108, p. 51)] ou do artigo 8.o da Diretiva 2002/19/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos] (Diretiva Acesso) [(JO 2002, L 108, p. 7)], tenha de decidir da eventual imposição, manutenção, modificação ou retirada de obrigações às empresas, a autoridade reguladora nacional deve determinar, com base na análise dos mercados referida no n.o 1 do presente artigo, se um mercado relevante é efetivamente concorrencial.
3. Caso a autoridade reguladora nacional conclua que o mercado é efetivamente concorrencial, não imporá nem manterá nenhuma das obrigações regulamentares específicas referidas no n.o 2. Caso existam já obrigações regulamentares setoriais, suprimirá essas obrigações para as empresas desse mercado relevante. As partes abrangidas por esta supressão de obrigações serão informadas com antecedência adequada.
4. Caso uma autoridade reguladora nacional determine que um mercado relevante não é efetivamente concorrencial, deve identificar as empresas que, individualmente ou em conjunto detenham poder significativo nesse mercado, nos termos do artigo 14.o, e impor‑lhes as obrigações regulamentares específicas adequadas referidas no n.o 2 do presente artigo ou manter ou modificar essas obrigações, caso já existam.
[…]»
Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual
8 Os considerandos 5 e 8 da Diretiva 2010/13/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de março de 2010, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros respeitantes à oferta de serviços de comunicação social audiovisual (Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual) (JO 2010, L 95, p. 1) (a seguir «Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual»), dispõem:
«(5) Os serviços de comunicação social audiovisual são, simultaneamente, serviços culturais e serviços económicos. A importância crescente de que se revestem para as sociedades, a democracia — garantindo designadamente a liberdade de informação, a diversidade de opiniões e o pluralismo dos meios de comunicação social —, a educação e a cultura justifica a aplicação de regras específicas a esses serviços.
[…]
(8) É essencial que os Estados‑Membros velem por que sejam evitados atos que possam prejudicar a liberdade de circulação e de comércio das emissões televisivas ou que possam promover a criação de posições dominantes suscetíveis de conduzir a restrições ao pluralismo e à liberdade da informação televisiva bem como da informação no seu conjunto.»
Direito italiano
TUSMAR
9 O decreto legislativo n.o 177 — Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (Decreto Legislativo n.o 177, que Estabelece o Texto Consolidado dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual e Radiofónica), de 31 de julho de 2005 (suplemento ordinário do GURI n.o 208, de 7 de setembro de 2005), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «TUSMAR»), dispõe, no seu artigo 2.o, n.o 1, alínea s):
«O “[SIC]” compreende as seguintes atividades: imprensa diária e periódica; publicações de anuários e eletrónicas, incluindo através da Internet; radiodifusão e serviços de comunicação social audiovisual; cinema; publicidade exterior; atividades de comunicação de produtos e serviços; patrocínios.»
10 O artigo 43.o do TUSMAR, com a epígrafe «Posições dominantes no [SIC]», estabelece:
«1. As entidades que operam no [SIC] estão obrigadas a notificar à [AGCOM] os acordos e as operações de concentração para que esta possa verificar o respeito dos princípios enunciados nos n.os 7, 8, 9, 10, 11 […], nos termos dos procedimentos previstos na regulamentação ad hoc que ela própria deve adotar.
[…]
5. Adaptando‑se à evolução das características dos mercados, […] a [AGCOM] adota as medidas necessárias para eliminar as posições referidas nos n.os 7, 8, 9, 10, 11 […] ou qualquer outra posição prejudicial ao pluralismo, ou para impedir a formação das mesmas. […]
7. Na execução completa do plano nacional de atribuição das frequências radiofónicas e televisivas digitais, um mesmo fornecedor de conteúdos não pode, ainda que através de sociedades que possam ser consideradas como controladas por ele ou estando a ele associadas, na aceção dos n.os 13, 14 e 15, ser titular de autorizações pelas quais pode emitir mais de 20 % do conjunto dos programas televisivos ou mais de 20 % dos programas radiofónicos a difundir via hertziana terrestre à escala nacional nas redes previstas a esse nível.
8. Até à execução completa do plano nacional de atribuição das frequências televisivas digitais, o limite fixado para o número total de programas por entidade é de 20 % e é calculado relativamente ao número total de programas televisivos que, incluindo na aceção do artigo 23.o, n.o 1, da legge n.o 112 — Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI‑Radiotelevisione italiana SpA, nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione [(Lei n.o 112, que Estabelece Regras Básicas respeitantes à Estrutura do Sistema de Rádio e de Televisão e da RAI‑Radiotelevisione italiana SpA e Delega no Governo a Publicação do Texto Único do Sistema de Rádio e de Televisão)], de 3 de maio de 2004 [(suplemento ordinário do GURI n.o 104, de 5 de maio de 2004)], sejam concedidos ou difundidos à escala nacional em radiofrequências hertzianas, seja de modo analógico ou digital. Os programas televisivos difundidos de modo digital podem contribuir para a formação da base de cálculo quando cubram 50 % da população. Para determinar se o limite de 20 % é respeitado, não são tomados em consideração os programas que retransmitam em simultâneo os difundidos de modo analógico. O presente critério de cálculo é aplicável unicamente às entidades que difundem de modo digital programas que cubram 50 % da população nacional.
9. Sem prejuízo da manutenção da proibição de constituição de posições dominantes nos mercados concretos que compõem o [SIC], as entidades obrigadas a inscrição no Registo dos Operadores de Comunicações, criado ao abrigo do artigo 1.o, n.o 6, alínea a), [n.o] 5, da legge n.o 249 — Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo [(Lei n.o 249, que Institui a Autoridade Reguladora das Comunicações e Estabelece as Disposições relativas aos Sistemas de Telecomunicações e de Radiotelevisão)], de 31 de julho de 1997 [(suplemento ordinário do GURI n.o 177, de 31 de julho de 1997)], não podem, nem diretamente nem através de empresas controladas ou associadas nos termos dos n.os 14 e 15, obter receitas superiores a 20 % das receitas totais do [SIC].
10. As receitas referidas no n.o 9 são as decorrentes do financiamento do serviço público de rádio e televisão, após dedução dos direitos devidos ao Tesouro Público, da publicidade nacional e local, incluindo sob forma direta, das televendas, dos patrocínios, das atividades de comunicação do produto realizadas em pontos de venda, com a exceção dos descontos, dos acordos de caráter continuado celebrados com entidades públicas e dos concursos públicos diretamente adjudicados às entidades que exercem as atividades mencionadas no artigo 2.o, n.o 1, [alínea] s), das ofertas televisivas pagas, das subscrições e da venda de imprensa diária e periódica, incluindo os produtos impressos e fonográficos comercializados conjuntamente, bem como das agências de imprensa de caráter nacional, da publicação eletrónica e de anuários, incluindo na Internet, de publicidade online e nas várias plataformas, também de forma direta, incluindo os recursos obtidos através de motores de busca, de plataformas sociais e de partilha, e da utilização das obras cinematográficas nas diversas formas a que o público tem acesso.
11. As empresas, incluindo através de sociedades controladas ou associadas, cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como definidas no artigo 18.o do decreto legislativo n.o 259 — Codice delle comunicazioni elettroniche [(Decreto Legislativo n.o 259, que Aprova o Código das Comunicações Eletrónicas)], de 1 de agosto de 2003 [(suplemento ordinário do GURI n.o 214, de 15 de setembro de 2003)], sejam superiores a 40 % das receitas totais desse setor, não podem obter no [SIC] receitas superiores a 10 % do referido sistema.
[…]
13. Para efeitos da determinação das posições dominantes proibidas pelo presente Texto Único no [SIC], são igualmente tomadas em consideração as participações no capital adquiridas ou, em qualquer caso, detidas através de sociedades controladas, ainda que indiretamente, e de sociedades fiduciárias ou por interposta pessoa. Consideram‑se adquiridas as participações cuja propriedade passe de uma entidade para outra, designadamente na sequência de operações de fusão, cisão, cessão, transmissão de sociedades ou outras que interessem às referidas entidades, ou ainda relacionadas com tais operações. Quando existam entre os diferentes acionistas, independentemente da forma sob que tenham sido concluídos, acordos relativos ao exercício concertado do voto ou, em qualquer caso, à gestão da sociedade em causa que se distingam da mera consulta recíproca, presume‑se que cada um deles detém a totalidade das ações ou participações que possuam ou controlem as partes interessadas no referido acordo.
14. Para efeitos do presente Texto Único, o controlo é exercido, especialmente no que respeita a entidades distintas das sociedades, nos casos previstos pelo artigo 2359.o, primeiro e segundo parágrafos, do Codice civile [(Código Civil)].
15. Considera‑se que existe controlo sob a forma de exercício de influência dominante, salvo prova em contrário, em qualquer das seguintes situações:
a) quando exista uma entidade que, sozinha ou em concertação com outros acionistas, dispõe da possibilidade de exercer a maioria dos direitos de voto da assembleia‑geral ordinária ou de nomear ou demitir a maioria dos administradores;
b) quando existam, designadamente entre os associados, relações de caráter financeiro, organizatório ou económico suscetíveis de produzir um dos seguintes efeitos:
1) transferência de lucros e prejuízos;
2) coordenação da gestão de uma empresa com a de outras empresas, para prosseguir um objetivo comum;
3) atribuição de poderes que excedam os inerentes às ações ou participações detidas;
4) atribuição de poderes, no que respeita à escolha dos administradores e dirigentes das empresas, a entidades distintas das legitimamente baseadas na estrutura de propriedade;
c) quando exista uma relação de subordinação relativamente a uma direção comum, que possa resultar designadamente das características da composição dos órgãos administrativos ou de outros elementos significativos e qualitativos.
[…]»
Código Civil
11 O artigo 2359.o do Código Civil, com a epígrafe «Sociedades controladas e sociedades associadas», dispõe:
«São consideradas sociedades controladas:
1) as sociedades em que uma outra sociedade dispõe da maioria dos votos na assembleia‑geral ordinária;
2) as sociedades em que uma outra sociedade dispõe de votos suficientes para exercer uma influência dominante na assembleia‑geral ordinária;
3) as sociedades em que uma outra sociedade exerce uma influência dominante por força de relações contratuais específicas.
Para efeitos da aplicação dos pontos 1 e 2 do primeiro parágrafo, são igualmente tidos em consideração os direitos de voto das sociedades controladas, das sociedades fiduciárias e dos intermediários; não são tidos em consideração os direitos de voto exercidos por conta de terceiros.
As sociedades são consideradas associadas quando uma delas exerce sobre as outras uma influência considerável. Presume‑se que existe essa influência quando a sociedade pode dispor de, pelo menos, um quinto dos direitos de voto ou um décimo dos mesmos se tiver ações cotadas em mercados regulados.»
Código das Comunicações Eletrónicas
12 O artigo 18.o do Decreto Legislativo n.o 259, que Aprova o Código das Comunicações Eletrónicas, na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Código das Comunicações Eletrónicas»), tem a epígrafe «Processo de recenseamento e de definição dos mercados». Este artigo dispõe:
«1. Tomando inteiramente em consideração as recomendações respeitantes aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas, a seguir denominadas “recomendações”, e as orientações, a [AGCOM] define os mercados relevantes em conformidade com os princípios do direito da concorrência e com base nas características e estrutura do mercado nacional das comunicações eletrónicas. A [AGCOM] aplica o procedimento previsto nos artigos 11.o e 12.o antes de definir os mercados que diferem dos identificados na recomendação.»
Lei n.o 249, de 31 de julho de 1997
13 A Lei n.o 249, de 31 de julho de 1997, no seu artigo 1.o, n.o 6, alínea a), ponto 5, entre as competências da AGCOM, indica o seguinte:
«[A AGCOM] garante a manutenção do registo dos operadores de comunicações em que estão obrigados a inscrever‑se, nos termos da presente lei, os operadores a que a [AGCOM] ou outras administrações competentes atribuam concessões ou autorizações ao abrigo da regulamentação em vigor, as empresas concessionárias de publicidade difundida através de equipamentos radiofónicos ou televisivos ou em jornais diários ou periódicos, na Internet e noutras plataformas digitais fixas ou móveis, as empresas de produção e distribuição de programas radiofónicos e televisivos, as empresas editoras de jornais diários, periódicos ou revistas e as agências de imprensa nacionais, bem como as empresas que prestam serviços telemáticos e de telecomunicações, incluindo a edição eletrónica e digital; são igualmente incluídas no registo as infraestruturas de comunicação que operem no território nacional. A [AGCOM] adota um regulamento ad hoc que regula a organização e a manutenção do registo, bem como a fixação dos critérios de determinação das entidades que estão obrigadas a inscrever‑se, independentemente das já inscritas no registo na data de entrada em vigor da presente lei.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
14 A Vivendi, sociedade de direito francês inscrita no Registo Comercial de Paris (França), é a sociedade‑mãe de um grupo que opera nos setores da comunicação social e da criação e distribuição de conteúdos audiovisuais.
15 A Vivendi detém uma participação de 23,9 % no capital da Telecom Italia SpA, sociedade que controla desde que, em substância, obteve a maioria dos direitos de voto na assembleia‑geral desta sociedade, na votação que teve lugar na assembleia‑geral de 4 de maio de 2017.
16 Em 8 de abril de 2016, a Vivendi, a Mediaset e a Reti Televisive Italiane SpA celebraram um contrato de colaboração estratégica mediante o qual a Vivendi adquiriu 3,5 % do capital social da Mediaset e 100 % do da Mediaset Premium SpA, cedendo em troca à Mediaset 3,5 % do seu próprio capital social.
17 Devido a divergências relativas a esse acordo, a Vivendi lançou, em dezembro de 2016, uma oferta de aquisição hostil de ações da Mediaset. Em 22 de dezembro de 2016, a Vivendi passou assim a deter 28,8 % do capital social da Mediaset e 29,94 % dos direitos de voto na assembleia‑geral desta última. No entanto, esta participação minoritária qualificada não lhe permitia exercer o controlo da Mediaset, que se manteve sob o controlo do grupo Fininvest.
18 Neste contexto, em 20 de dezembro de 2016, a Mediaset apresentou uma queixa à AGCOM, alegando que a Vivendi tinha infringido o artigo 43.o, n.o 11, do TUSMAR (a seguir «disposição em causa no processo principal»), com o fundamento de que as participações que a Vivendi detém na Telecom Italia e na Mediaset têm por resultado que as receitas obtidas pela Vivendi no setor das comunicações eletrónicas, por um lado, e no SIC, por outro, em seu entender, excediam os limites previstos por esta disposição, segundo a qual as empresas cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, incluindo através de sociedades controladas ou associadas, sejam superiores a 40 % das receitas totais neste setor não podem obter no SIC receitas superiores a 10 % das receitas do referido sistema.
19 Por Decisão de 18 de abril de 2017 (a seguir «decisão da AGCOM»), a AGCOM considerou que a Vivendi tinha infringido a disposição em causa no processo principal. A este respeito, a referida autoridade salientou que a Vivendi era uma sociedade associada à Telecom Italia e à Mediaset, dado que dispunha de mais de um quinto dos direitos de voto na assembleia‑geral de ambas as sociedades, que a Vivendi tinha obtido 59 % das receitas do setor das comunicações eletrónicas — que é composto pelos serviços retalhistas por rede fixa, pelos serviços grossistas por rede fixa ou móvel e pelos serviços de radiodifusão televisiva para a transmissão de conteúdos aos utilizadores finais — e que a Mediaset tinha recebido 13,3 % das receitas do SIC. Através desta decisão, a AGCOM intimou igualmente a Vivendi a cessar esta aquisição de participações no capital da Mediaset ou no da Telecom Italia num prazo de doze meses.
20 Na referida decisão, a AGCOM considerou designadamente que unicamente os mercados que tinham sido objeto de regulamentação, nos termos dos artigos 15.o e 16.o da Diretiva‑Quadro, eram relevantes para efeitos da aplicação da disposição em causa no processo principal. Precisou igualmente que esta disposição visava proteger o pluralismo dos meios de comunicação social e que, em concreto, o objetivo da mesma, tendo em conta o fenómeno crescente de convergência entre as telecomunicações e os meios de comunicação social, consistia em evitar efeitos de distorção do pluralismo dos meios de comunicação social que possam ocorrer quando uma empresa que disponha de um poder de mercado significativo no setor das comunicações eletrónicas assume uma «dimensão económica significativa» no SIC. Neste contexto, a AGCOM acrescentou que os limites fixados pela disposição em causa no processo principal tinham caráter automático, na medida em que se aplicam independentemente de qualquer análise dos referidos efeitos de distorção e independentemente de qualquer consideração relativa ao direito da concorrência.
21 Em 6 de abril de 2018, a Vivendi cumpriu a intimação que a AGCOM lhe tinha dirigido, transferindo para uma sociedade terceira 19,19 % das ações da Mediaset, que representavam 19,95 % dos direitos de voto na assembleia‑geral desta última. Desta forma, a Vivendi mantinha uma participação direta no capital da Mediaset inferior a 10 % dos direitos de voto passíveis de serem exercidos na assembleia‑geral desta última.
22 Não obstante, a Vivendi interpôs recurso da decisão da AGCOM no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), o órgão jurisdicional de reenvio.
23 Neste recurso, em primeiro lugar, a Vivendi alega que a AGCOM definiu incorretamente o setor das comunicações eletrónicas, na medida em que, para calcular as receitas totais do referido setor, a AGCOM deveria ter tomado em consideração a totalidade dos mercados que na realidade compõem o setor das comunicações eletrónicas e não apenas uma parte destes, concretamente os que foram objeto de uma decisão de análise de mercado destinada a determinar a presença de um operador em posição dominante e que exclui mercados importantes, como o dos serviços retalhistas de telefonia móvel.
24 Em segundo lugar, a Vivendi alega que a AGCOM interpretou erradamente o conceito de «sociedade associada», na aceção do artigo 2359.o, terceiro parágrafo, do Código Civil, ao tomar em consideração as receitas obtidas pelas sociedades que fazem parte do grupo Mediaset, apesar de estas não serem controladas pela Vivendi nem estarem associadas a ela e de a Vivendi não exercer sobre estas nenhuma «influência considerável», na aceção da referida disposição.
25 Em terceiro lugar, a Vivendi invoca uma violação dos artigos 49.o TFUE, 56.o TFUE e 63.o TFUE, na medida em que, em seu entender, a decisão da AGCOM afetou a possibilidade de uma sociedade registada em França adquirir uma participação minoritária numa sociedade registada em Itália.
26 Em quarto lugar, a Vivendi alega que a disposição em causa no processo principal é discriminatória, dado que, para alguns outros operadores do setor das comunicações eletrónicas, a mesma disposição estabelece o limite das receitas do SIC em 20 % em lugar de 10 %.
27 A AGCOM argumenta que a proibição de assumir uma «dimensão económica significativa» no SIC, prevista pela disposição em causa no processo principal, tem por fundamento jurídico o princípio do pluralismo dos meios de comunicação social, consagrado designadamente no artigo 11.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e o considerando 8 da Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual. Além disso, a AGCOM salienta que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as liberdades fundamentais podem ser objeto de limitações a fim de garantir o pluralismo dos meios de comunicação social nos Estados‑Membros.
28 Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio observa que é necessário avaliar a adequação e proporcionalidade das restrições impostas pela disposição em causa no processo principal relativamente não só à liberdade de estabelecimento, à livre prestação de serviços e à livre circulação de capitais mas também a princípios como a liberdade e o pluralismo dos meios de comunicação social.
29 Nestas circunstâncias, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Ainda que os Estados‑Membros tenham a faculdade de verificar se as empresas gozam de uma posição dominante (com a consequente imposição às mesmas de obrigações específicas), é ou não contrári[a] ao direito da União Europeia e, em particular, ao princípio da liberdade de circulação de capitais previsto no artigo 63.o TFUE [a disposição em causa no processo principal], na medida em que a referida disposição, através da remissão para o artigo 18.o do [Código das Comunicações Eletrónicas], limita o setor em questão aos mercados suscetíveis de regulação ex ante, apesar de a experiência comum demonstrar que a informação (cujo pluralismo a referida norma tem em vista) circula cada vez mais através da utilização da Internet, dos computadores pessoais e dos telemóveis, de tal modo que pode tornar irrazoável a exclusão do próprio setor, em particular, dos serviços retalhistas de telefonia móvel, apenas porque operam em regime de plena concorrência, e tendo também em consideração que a [AGCOM] estabeleceu os limites do setor das comunicações eletrónicas para efeitos de aplicação [da disposição em causa no processo principal], precisamente aquando do procedimento em causa [no processo principal], tomando unicamente em consideração os mercados em relação aos quais tenha sido realizada pelo menos uma análise desde a entrada em vigor do [Código das Comunicações Eletrónicas], ou seja, de 2003 até à atualidade, com as receitas resultantes do último levantamento útil, realizado em 2015?
2) Os princípios relativos à proteção da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, em conformidade com os artigos 49.o [TFUE] e 56.o [TFUE], os artigos 15.o e 16.o da [Diretiva‑Quadro], destinados a proteger o pluralismo e a liberdade de expressão, e o princípio de direito da União da proporcionalidade, opõem‑se à aplicação de uma legislação nacional em matéria de serviços públicos de comunicação social audiovisual e radiofónica, como a italiana, constante da [disposição em causa no processo principal e do] artigo 43.o, n.o 14, [do TUSMAR], segundo a qual as receitas [relevantes] para determinar o segundo limiar mínimo de 10 % se referem também a empresas não controladas nem sujeitas a influência dominante, mas simplesmente “participadas”, nos termos do artigo 2359.o do [Código Civil] (referido no [mesmo] artigo 43.o, n.o 14), ainda que não seja possível, em relação a estas últimas, exercer qualquer influência sobre as informações a difundir?
3) Os princípios relativos à proteção da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, em conformidade com os artigos 49.o [TFUE] e 56.o [TFUE], os artigos 15.o e 16.o da [Diretiva‑Quadro], os princípios da proteção do pluralismo das fontes de informação e da defesa da concorrência no setor radiofónico e televisivo, nos termos da [Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual] e da [Diretiva‑Quadro], opõem‑se a uma legislação nacional como o [TUSMAR], que, [no n.o 9] […] do seu artigo 43.o [e na disposição em causa no processo principal], sujeita a limiares mínimos muito diferentes (respetivamente, de 20 % e de 10 %) [as “entidades obrigadas a inscrição] no Registo dos Operadores de Comunicações, criado ao abrigo do artigo 1.o, n.o 6, alínea a), ponto 5 […] da Lei n.o 249, […] de 31 de julho de 1997” (ou os destinatários de concessão ou autorização com base na legislação vigente, pela Autoridade Reguladora ou outras autoridades administrativas competentes, bem como as empresas concessionárias de publicidade transmitida por qualquer forma, as editoras, etc., a que se refere o n.o 9, relativamente às empresas que operam no setor das comunicações eletrónicas, tal como definido anteriormente (no âmbito [da disposição em causa no processo principal])?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade
30 O Governo italiano considera que a primeira questão prejudicial é hipotética, uma vez que, mesmo que o setor das comunicações eletrónicas tivesse sido delimitado de forma mais ampla, a quota da Vivendi no ano de referência, devido ao controlo sobre a Telecom Italia, teria sido igual a 45,9 % das receitas do referido setor. Consequentemente, o limiar de 40 % previsto pela disposição em causa no processo principal teria sido excedido em quaisquer circunstâncias.
31 A Mediaset alega que todo o pedido de decisão prejudicial é inadmissível, com o fundamento de que o órgão jurisdicional de reenvio não define o quadro legislativo nacional de maneira clara e coerente, nem explica a pertinência para a solução do litígio no processo principal de determinadas disposições do direito da União a que faz referência no mesmo pedido.
32 A este respeito, há que recordar que o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se (Acórdão de 10 de dezembro de 2018, Wightman e o., C‑621/18, EU:C:2018:999, n.o 26 e jurisprudência referida).
33 Daqui se conclui que as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação de uma regra da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (Acórdão de 10 de dezembro de 2018, Wightman e o., C‑621/18, EU:C:2018:999, n.o 27 e jurisprudência referida).
34 No presente processo, no que respeita à alegação do Governo italiano, importa salientar que a primeira questão prejudicial submetida tem precisamente por objeto a compatibilidade com o direito da União do limiar de 40 % das receitas totais do setor das comunicações eletrónicas que é fixado para restringir o acesso ao SIC das empresas presentes no referido setor. Ora, o facto de, como alega o referido Governo, a Vivendi exceder, em quaisquer circunstâncias, esse limiar é irrelevante para saber se se pode considerar a própria existência de tal limiar compatível com o direito da União, que é, em substância, o que o órgão jurisdicional de reenvio procura determinar. Assim, esta primeira questão não é hipotética, na aceção da jurisprudência referida no n.o 33 do presente acórdão.
35 No que respeita à alegação formulada pela Mediaset, cumpre salientar que, embora, no pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio mencione determinadas disposições do direito da União sem explicar a sua pertinência para a resolução do litígio no processo principal, o referido pedido contém suficientes elementos de apreciação para permitir compreender as questões jurídicas suscitadas quanto à eventual incompatibilidade da disposição em causa no processo principal com as normas do direito da União.
36 Por conseguinte, as questões prejudiciais apresentadas são admissíveis.
Quanto ao mérito
Observações preliminares
37 Em primeiro lugar, sublinhe‑se que a primeira questão prejudicial apresentada faz referência ao artigo 63.o TFUE, relativo à livre circulação de capitais, enquanto a segunda e terceira questões fazem referência aos artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE, relativos, o primeiro, à liberdade de estabelecimento e, o segundo, à livre prestação de serviços. Assim, há que começar por determinar a liberdade pertinente no caso em apreço.
38 A este propósito, importa salientar, antes de mais, que a decisão de reenvio não contém elementos concretos que permitam pensar que o processo principal respeita à prestação transfronteiriça de serviços. Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça não examinará, no âmbito deste reenvio prejudicial, o artigo 56.o TFUE.
39 Em seguida, no que respeita à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais, cumpre recordar que, quanto à questão de saber se uma legislação nacional está abrangida por uma ou outra das referidas liberdades, resulta de jurisprudência bem assente que se deve ter em conta o objeto da legislação em causa (v., neste sentido, Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, n.o 90 e jurisprudência referida).
40 Assim, uma legislação nacional que apenas é aplicável às participações que permitem exercer uma influência certa sobre as decisões de uma sociedade e determinar as respetivas atividades está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 49.o TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento (Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, n.o 91 e jurisprudência referida).
41 Em contrapartida, disposições nacionais aplicáveis a participações efetuadas com a única finalidade de realizar uma aplicação financeira sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa devem ser examinadas exclusivamente à luz da liberdade de circulação de capitais (Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, n.o 92 e jurisprudência referida).
42 No caso em apreço, o objetivo do artigo 43.o do TUSMAR consiste em controlar as concentrações no SIC para evitar a constituição de «posições dominantes», na aceção do direito italiano, em cada um dos mercados que compõem o SIC. Por outras palavras, este artigo, do qual faz parte a disposição em causa no processo principal, tem, de maneira geral, por finalidade fixar limites ao controlo que pode ser exercido sobre as sociedades que operam no SIC.
43 A este respeito, a disposição em causa no processo principal, que impede que uma sociedade cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor obtenha no SIC receitas superiores a 10 % das do referido sistema, permite fixar limites a esse controlo.
44 Além disso, por um lado, a aquisição de 23,94 % do capital da Telecom Italia permitiu à Vivendi obter a maioria dos direitos de voto na assembleia‑geral da mesma e, na sequência disso, assumir o controlo da referida empresa, situação que está abrangida pela liberdade de estabelecimento. Por outro lado, resulta dos elementos do processo de que o Tribunal de Justiça dispõe que o objetivo prosseguido pela Vivendi quando adquiriu as ações da Mediaset não era realizar uma mera aplicação financeira, mas intervir na gestão da Mediaset e adquirir uma quota significativa do setor dos meios de comunicação social italianos.
45 Por conseguinte, tendo em conta o objetivo geral do artigo 43.o do TUSMAR e o objetivo da aquisição de participações em causa no processo principal, que consiste no exercício de uma influência efetiva nas decisões da Mediaset e na determinação das atividades desta, na aceção da jurisprudência recordada no n.o 40 do presente acórdão, cumpre examinar o presente processo à luz das disposições do Tratado FUE relativas à liberdade de estabelecimento.
46 Em segundo lugar, observe‑se que a segunda e terceira questões prejudiciais apresentadas mencionam os artigos 15.o e 16.o da Diretiva‑Quadro, o princípio da proporcionalidade e o princípio da concorrência no setor da radiodifusão televisiva referido na Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual e na Diretiva‑Quadro.
47 A este respeito, por um lado, importa observar que tanto a Diretiva‑Quadro como a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual procedem a uma harmonização não exaustiva das legislações nacionais nos respetivos âmbitos, deixando aos Estados‑Membros alguma margem de apreciação para adotar decisões a nível nacional. Em particular, em conformidade com o artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva‑Quadro, os Estados‑Membros continuam a deter competência, no respeito do direito da União, com vista a prosseguir objetivos de interesse geral, designadamente relacionados com a regulamentação de conteúdos e a política audiovisual.
48 Por outro lado, não resulta da decisão de reenvio em que medida a disposição em causa no processo principal poderia ser incompatível com os artigos 15.o e 16.o da Diretiva‑Quadro, com o princípio da proporcionalidade e o com o princípio da concorrência no setor da radiodifusão televisiva referido na Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual e na Diretiva‑Quadro. Com efeito, esta menciona os referidos artigos e princípios sem explicar a relação que os mesmos apresentam com as questões submetidas.
49 Deste modo, ainda que algumas disposições daquelas duas diretivas possam, se for o caso, ser tomadas em consideração no âmbito da apreciação das questões prejudiciais submetidas, as mesmas questões, na realidade, não estão relacionadas com as obrigações que podem decorrer dos mesmos artigos e princípios. Em contrapartida, suscitam a questão de saber em que medida a disposição em causa no processo principal excede a margem de apreciação que a Diretiva‑Quadro e pela Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual deixam aos Estados‑Membros, o que carece de uma apreciação à luz do direito primário, no caso concreto, o artigo 49.o TFUE.
Quanto às questões prejudiciais
50 Com as suas três questões, que devem ser analisadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 49.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que tem por efeito impedir que uma empresa registada noutro Estado‑Membro, cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como este é definido para efeitos da referida legislação nacional, incluindo através de sociedades controladas ou associadas, sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor, obtenha no SIC receitas superiores a 10 % das receitas do referido sistema.
51 A este respeito, recorde‑se que o artigo 49.o TFUE se opõe a qualquer medida nacional que, embora indistintamente aplicável quanto à nacionalidade, seja suscetível de perturbar ou de tornar menos atrativo o exercício, pelos nacionais da União, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado FUE, podendo tais efeitos restritivos produzir‑se designadamente quando, em razão de uma regulamentação nacional, uma sociedade puder ser dissuadida de criar entidades subordinadas, como um estabelecimento estável, noutros Estados‑Membros e de exercer a sua atividade por intermédio destas entidades (Acórdão de 10 de maio de 2012, Duomo Gpa e o., C‑357/10 a C‑359/10, EU:C:2012:283, n.o 35 e jurisprudência referida).
52 É esse o caso da disposição em causa no processo principal, dado que proíbe quaisquer empresas, estabelecidas ou não no território nacional, cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como é definido para efeitos da referida disposição, representem 40 % das receitas totais do referido setor, de exceder o limiar de 10 % das receitas do SIC e, consequentemente, de assumir, se for o caso, o controlo de outra empresa estabelecida no mesmo território que nele exerça a sua atividade.
53 Deste modo, no caso em apreço, como decorre dos n.os 17 a 20 do presente acórdão, a AGCOM, chamada a pronunciar‑se quando a Vivendi adquiriu 28,8 % do capital social da Mediaset e 29,94 % dos direitos de voto na assembleia‑geral desta última, proibiu a Vivendi, com fundamento na referida disposição, de manter as participações que tinha adquirido na Mediaset ou detinha na Telecom Italia e ordenou à Vivendi que pusesse termo a essas participações numa das referidas empresas na medida em que excediam os limiares previstos pela mesma disposição.
54 A disposição em causa no processo principal restringiu deste modo a liberdade da Vivendi para se estabelecer em Itália, impedindo‑a de influenciar mais a gestão da Mediaset através de uma aquisição de participações superior à que tinha previsto. Constitui, pois, uma restrição à liberdade de estabelecimento, na aceção do artigo 49.o TFUE.
55 Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma restrição à liberdade de estabelecimento só pode ser admitida se for justificada por razões imperiosas de interesse geral. Mas é ainda necessário que seja adequada para garantir a realização do objetivo em causa e que não ultrapasse o que é necessário para atingir esse objetivo (Acórdão de 25 de outubro de 2017, Polbud — Wykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, n.o 52 e jurisprudência referida).
56 A este propósito, no que respeita, em primeiro lugar, à existência de razões imperiosas de interesse geral, importa salientar que decorre das indicações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, bem como das observações apresentadas perante o Tribunal de Justiça, que a disposição em causa no processo principal foi adotada a fim de garantir o pluralismo da informação e dos meios de comunicação social. O artigo 43.o, n.o 5, do TUSMAR dispõe igualmente que a AGCOM adota as medidas necessárias para eliminar ou impedir a formação das posições referidas, designadamente, na disposição em causa no processo principal, ou qualquer outra posição prejudicial para o pluralismo.
57 O Tribunal de Justiça afirmou que a salvaguarda das liberdades protegidas pelo artigo 11.o da Carta dos Direitos Fundamentais, que, no n.o 2, se refere à liberdade e ao pluralismo dos meios de comunicação social, constitui incontestavelmente um objetivo de interesse geral, cuja importância importa sublinhar, em particular, numa sociedade democrática e pluralista, suscetível de justificar uma restrição à liberdade de estabelecimento (v., neste sentido, Acórdão de 22 de janeiro de 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, n.o 52 e jurisprudência referida).
58 O Protocolo (n.o 29) relativo ao serviço público de radiodifusão nos Estados‑Membros, anexo aos Tratados UE e FUE, refere igualmente o pluralismo dos meios de comunicação social, ao declarar que «a radiodifusão de serviço público nos Estados‑Membros se encontra diretamente associada às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo nos meios de comunicação social».
59 No presente processo, a restrição à liberdade de estabelecimento resultante da disposição em causa no processo principal poderia, consequentemente, em princípio, ser justificada por uma razão imperiosa de interesse geral, concretamente a proteção do pluralismo da informação e dos meios de comunicação social.
60 No que respeita, em segundo lugar, ao caráter proporcionado desta restrição relativamente ao objetivo prosseguido, importa salientar que o artigo 43.o, n.o 9, do TUSMAR dispõe que as entidades obrigadas a inscrição no Registo dos Operadores de Comunicações não podem obter receitas superiores a 20 % das receitas totais do SIC, estabelecendo assim uma regra geral que se destina a ser aplicada unicamente às entidades que operam no setor das comunicações eletrónicas.
61 Além disso, a disposição em causa no processo principal estabelece uma regra ainda mais específica do que a prevista no artigo 43.o, n.o 9, do TUSMAR, que respeita unicamente às entidades do setor das comunicações eletrónicas, tal como definido para efeitos desta disposição, cujas receitas sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor, proibindo essas entidades de obter mais de 10 % das receitas totais do SIC.
62 A referida disposição impede, assim, que uma única empresa adquira, por si mesma ou através das suas filiais, uma parte significativa do setor dos meios de comunicação social em Itália quando já disponha de um poder de mercado significativo no setor das comunicações eletrónicas neste Estado‑Membro.
63 Ora, quando uma proibição como a que resulta da disposição em causa no processo principal constitui uma exceção ao princípio da liberdade de estabelecimento, compete às autoridades nacionais demonstrar que a referida disposição respeita o princípio da proporcionalidade, ou seja, que é adequada e necessária para realizar o objetivo invocado, e que este objetivo não poderia ser atingido através de proibições ou limitações de menor amplitude ou que afetem menos o exercício da referida liberdade (v., por analogia, Acórdão de 23 de dezembro de 2015, Scotch Whisky Association e o., C‑333/14, EU:C:2015:845, n.o 53 e jurisprudência referida).
64 No presente processo, importa sublinhar que resulta do considerando 5 da Diretiva‑Quadro que é certo que existem ligações entre os dois setores referidos pela disposição em causa no processo principal, tendo em conta a convergência dos setores das telecomunicações, meios de comunicação social e tecnologias da informação.
65 Como salientou, em substância, o advogado‑geral no n.o 74 das suas conclusões, dada a proximidade entre o setor dos serviços de comunicações eletrónicas e o dos meios de comunicação social, pode, em princípio, admitir‑se que se instituam determinados limites a que as empresas que já têm uma «posição dominante» no primeiro destes setores aproveitem essa circunstância para fortalecer a sua posição no segundo.
66 No entanto, o Tribunal de Justiça entendeu que as diferentes diretivas que compõem o novo quadro regulamentar aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, do qual faz parte a Diretiva‑Quadro, estabelecem, assim, uma distinção clara entre a produção dos conteúdos, que implica uma responsabilidade editorial, e o encaminhamento dos conteúdos, isento de toda a responsabilidade editorial, estando os conteúdos e a sua transmissão abrangidos por regulamentações separadas que prosseguem objetivos que lhes são específicos (v., neste sentido, Acórdão de 13 de junho de 2019, Google, C‑193/18, EU:C:2019:498, n.o 31 e jurisprudência referida).
67 Devido a esta distinção clara entre a produção e o encaminhamento dos conteúdos, as empresas que operam no setor das comunicações eletrónicas, que exercem um controlo sobre o encaminhamento e a transmissão de conteúdos, não exercem necessariamente um controlo sobre a produção dos mesmos, que implica uma responsabilidade editorial.
68 No caso em apreço, a disposição em causa no processo principal não faz referência a essas ligações entre a produção e o encaminhamento dos conteúdos e também não está redigida de maneira a ser aplicada especificamente em relação às referidas ligações.
69 Esta disposição proíbe em absoluto as entidades cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como definido para efeitos desta disposição, sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor de obter no SIC receitas superiores a 10 % das receitas totais do referido sistema.
70 Assim, para determinar se uma disposição como a em causa no processo principal é adequada para alcançar este objetivo específico, destinado a impedir que ocorram os aspetos negativos de convergência entre o setor das comunicações eletrónicas e o SIC, cumpre avaliar qual a ligação entre, por um lado, os limiares a que esta disposição se refere e, por outro, o risco existente para o pluralismo dos meios de comunicação social.
71 No que diz respeito, antes de mais, à definição do setor das comunicações eletrónicas, resulta do pedido de decisão prejudicial que a AGCOM define este setor de maneira restritiva, como tendo por objeto os mercados que podem ser objeto de regulação ex ante.
72 Conforme decorre dos artigos 15.o e 16.o da Diretiva‑Quadro, lidos à luz dos considerandos 25 e 27 da mesma, estes mercados são os do setor das comunicações eletrónicas em geral, incluindo os novos mercados, nos quais não existe concorrência efetiva, que foram recenseados pela Comissão como mercados relevantes de produtos ou serviços tendo em vista, se for o caso, a imposição pelas autoridades nacionais competentes de obrigações regulamentares ex ante destinadas a completar as regras do direito da concorrência para resolver as dificuldades que existem nos referidos mercados (Acórdão de 3 de dezembro de 2009, Comissão/Alemanha, C‑424/07, EU:C:2009:749, n.os 56 e 64).
73 Observa‑se, assim, que o mecanismo das obrigações regulamentares ex ante se destina a resolver problemas específicos que ocorrem em mercados próprios do setor das comunicações eletrónicas e não a garantir o pluralismo no setor dos meios de comunicação social ao permitir identificar, entre as empresas que já dispõem de poder de mercado significativo no setor das comunicações eletrónicas, as que poderiam alcançar uma «dimensão económica significativa» no SIC.
74 Como salientou, em substância, o advogado‑geral nos n.os 51, 52, 79 e 80 das suas conclusões, ao limitar a definição do setor das comunicações eletrónicas aos mercados que podem ser objeto de regulação ex ante, a disposição em causa no processo principal, tal como é interpretada pela AGCOM, exclui do setor das comunicações eletrónicas mercados que assumem importância crescente para a transmissão de informações, concretamente os serviços retalhistas de telefonia móvel ou ainda outros serviços de comunicações eletrónicas ligados à Internet e serviços de radiodifusão por satélite. No entanto, estes tornaram‑se a principal via de acesso aos meios de comunicação social, pelo que não se justifica excluí‑los da referida definição.
75 No que respeita, em seguida, ao limiar de 10 % das receitas totais do SIC, mencionado pela disposição em causa no processo principal, cumpre observar que o facto de obter ou não receitas equivalentes a 10 % das receitas totais do SIC não é, em si, um indício de risco de influenciar o pluralismo dos meios de comunicação social. Com efeito, resulta do artigo 2.o, n.o 1, alínea s), do TUSMAR que o SIC engloba mercados distintos e variados. Assim, se as receitas totais obtidas por uma empresa no SIC devessem estar concentradas num único dos mercados que constituem o referido sistema, de tal modo que a percentagem alcançada por esse mercado seria claramente superior a 10 %, mas continuaria inferior aos 10 % quando são tomados em consideração todos os dos mercados que constituem o SIC, o facto de o limiar de 10 % de receitas totais obtidas no SIC não ser alcançado não é suscetível de excluir todos os riscos para o pluralismo dos meios de comunicação social. De modo semelhante, no caso de o limiar de 10 % de receitas totais do SIC ser alcançado, mas esses 10 % de receitas estarem repartidos pelos vários mercados que compõem o SIC, o facto de esse limiar de 10 % ser alcançado ou excedido não é necessariamente revelador da existência de um risco para o pluralismo dos meios de comunicação social.
76 No que respeita, por último, ao facto de a AGCOM, a fim de identificar as receitas obtidas por uma empresa no setor das comunicações eletrónicas ou no SIC, tomar em consideração não só as receitas obtidas através de sociedades «controladas» mas igualmente as obtidas através de sociedades «associadas», sobre as quais a empresa em causa exerce uma «influência considerável», na aceção do artigo 2359.o, terceiro parágrafo, do Código Civil, cumpre salientar que resulta do pedido de decisão prejudicial que tal prática pode implicar uma dupla tomada em consideração das receitas e falsear deste modo o cálculo das receitas do SIC. Com efeito, as mesmas receitas de uma sociedade que opera no SIC podem assim ser tomadas em consideração tanto para o cálculo das receitas de uma empresa que é sua acionista minoritária como para o cálculo das receitas de uma empresa que é sua acionista maioritária e a controla efetivamente.
77 Além disso, importa observar que o «controlo» exercido sobre uma «sociedade associada» se baseia numa presunção ampla, segundo a qual uma sociedade exerce uma «influência considerável» sobre outra sociedade quando a primeira delas pode exercer um quinto dos direitos de voto na assembleia‑geral da segunda, ou um décimo desses direitos se a primeira sociedade detiver ações cotadas em mercados regulados. Ora, não parece que tais circunstâncias permitam determinar que a primeira sociedade possa efetivamente exercer sobre a segunda uma influência suscetível de desrespeitar o pluralismo dos meios de comunicação social e da informação.
78 Assim, numa situação como a do processo principal, equiparar a situação de uma «sociedade controlada» à de uma «sociedade associada», no âmbito do cálculo das receitas de uma empresa no setor das comunicações eletrónicas ou no SIC, não parece conciliável com o objetivo prosseguido pela disposição em causa no processo principal.
79 Por conseguinte, não se pode considerar que esta disposição seja suscetível de alcançar o objetivo que prossegue, uma vez que fixa limiares que não têm relação com o risco existente para o pluralismo dos meios de comunicação social e que esses limiares não permitem determinar se e em que medida uma empresa pode efetivamente influenciar o conteúdo dos meios de comunicação social.
80 Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder às questões prejudiciais submetidas que o artigo 49.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que tem por efeito impedir que uma sociedade registada noutro Estado‑Membro, cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como este é definido para efeitos da referida legislação, sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor, obtenha no SIC receitas superiores a 10 % das receitas do referido sistema.
Quanto às despesas
81 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:
O artigo 49.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que tem por efeito impedir que uma sociedade registada noutro Estado‑Membro, cujas receitas no setor das comunicações eletrónicas, tal como este é definido para efeitos da referida legislação, sejam superiores a 40 % das receitas totais do referido setor, obtenha no sistema integrado de comunicações receitas superiores a 10 % das receitas do referido sistema.
Assinaturas