Language of document : ECLI:EU:C:2020:728

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 17. september 2020(1)

Sag C-387/19

RTS infra BVBA,

Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel

mod

Vlaams Gewest

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – procedurens gennemførelse – udelukkelsesgrunde – dokumentation for rehabiliteringsforanstaltninger – betingelser«






1.        Artikel 57 i direktiv 2014/24/EU (2) regulerer grundene til at udelukke økonomiske aktører fra at deltage i offentlige udbudsprocedurer.

2.        Disse aktører kan imidlertid forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som de har truffet, er tilstrækkelige til at vise deres pålidelighed, selv om der foreligger en af disse udelukkelsesgrunde for den pågældende aktør. Self-cleaning, som er tilladt i henhold til artikel 57, stk. 6, er en af nyskabelserne i direktiv 2014/24 i forhold til direktiv 2004/18/EF (3), som var forgængeren til førstnævnte.

3.        Domstolen har allerede ved flere lejligheder undersøgt artikel 57 i direktiv 2014/24, også med hensyn til dens stk. 6 (4). Den har imidlertid ikke taget stilling til muligheden for, at den ordregivende myndighed kræver, at den økonomiske aktør handler på eget initiativ for, at denne aktør kan benytte sig af self-cleaning, således som det er tilfældet i denne sag.

I.      Relevante retsforskrifter

A.      EU-retten

1.      Direktiv 2014/24

4.        101. og 102. betragtning har følgende ordlyd:

»(101)      Ordregivende myndigheder bør endvidere have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret […]

I betragtning af at den ordregivende myndighed vil være ansvarlig for konsekvenserne af sine eventuelle fejlagtige afgørelser, […] bør [de] desuden have mulighed for at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, hvis gennemførelse af tidligere offentlige kontrakter har været forbundet med store mangler med hensyn til væsentlige krav, [f.eks.] manglende levering eller udførelse, væsentlige mangler ved den leverede vare eller tjenesteydelse, som har gjort den ubrugelig til det påtænkte formål, eller ukorrekt adfærd, som har sået alvorlig tvivl om den økonomiske aktørs pålidelighed. Der bør fastsættes en maksimumsvarighed for sådanne udelukkelser i national lovgivning.

Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. […]

(102)      Der bør imidlertid tages hensyn til muligheden for, at økonomiske aktører kan iværksætte overensstemmelsesforanstaltninger med henblik på at afhjælpe konsekvenserne af eventuelle strafbare handlinger eller forsømmelser og effektivt forebygge yderligere forekomster af den ukorrekte adfærd. Hvor sådanne foranstaltninger yder tilstrækkelig garanti, bør den pågældende økonomiske aktør ikke længere udelukkes alene på dette grundlag. Økonomiske aktører bør have mulighed for at anmode om, at overensstemmelsesforanstaltninger, der er truffet med henblik på mulig adgang til udbudsproceduren, gennemgås. Det bør dog være op til medlemsstaterne at fastlægge de nøjagtige proceduremæssige og indholdsmæssige betingelser, der finder anvendelse i sådanne tilfælde. Det bør navnlig stå dem frit for at beslutte, om de ønsker at tillade de enkelte ordregivende myndigheder at udføre de relevante vurderinger eller overdrage denne opgave til andre myndigheder på centralt eller decentralt plan.«

5.        Direktivets artikel 18 (»udbudsprincipper«), stk. 1, bestemmer:

»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.

[…]«

6.        Artikel 56 (»generelle principper«), stk. 1, bestemmer:

»Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne opstillet i artikel 67-69, hvis den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 59-61 har verificeret, at samtlige følgende betingelser er opfyldt:

[…]

b)      tilbuddet er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57 […]«

7.        Artikel 57 (»udelukkelsesgrunde«) har følgende ordlyd:

»[…]

4.      De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:

[…]

c)      hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet

[…]

g)      hvis den økonomiske aktør har udvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt eller en tidligere kontrakt med en ordregivende enhed eller en tidligere koncessionskontrakt, der har medført den pågældende tidligere kontrakts forfald før aftalt tid, skader eller andre sammenlignelige sanktioner

h)      hvis den økonomiske aktør har givet groft urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kræves til verifikation af, at der ikke er grundlag for udelukkelse, eller af at udvælgelseskriterierne er opfyldt, har tilbageholdt sådanne oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter i henhold til artikel 59 eller

i)      hvis den økonomiske aktør uretmæssigt har påvirket den ordregivende myndigheds beslutningsproces for at indhente fortrolige oplysninger, der kan give dem uretmæssige fordele i forbindelse med udbudsproceduren, eller uagtsomt givet vildledende oplysninger, der kan have væsentlig indflydelse på beslutninger vedrørende udelukkelse, udvælgelse eller tildeling.

[…]

6.      En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.

[…]

De foranstaltninger, der er truffet af de økonomiske aktører, skal vurderes under hensyntagen til grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen. […]

[…]

7.      Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel […]«

8.        Artikel 59 (»fælles europæisk udbudsdokument«) foreskriver:

»1.      På tidspunktet for indsendelse af ansøgninger om deltagelse eller af tilbud accepterer de ordregivende myndigheder det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), der består af en ajourført egenerklæring som foreløbigt bevis i stedet for certifikater, der er udstedt af offentlige myndigheder eller tredjemand, til bekræftelse af, at den relevante økonomiske aktør opfylder en af de følgende betingelser:

a)      [D]er er ikke tale om en af de i artikel 57 omhandlede situationer, hvor økonomiske aktører vil eller kan blive udelukket.

[…]

4.      En ordregivende myndighed kan når som helst i løbet af proceduren anmode tilbudsgiverne og ansøgerne om at fremlægge hele eller en del af de krævede supplerende dokumenter, hvis dette er nødvendigt for at sikre, at proceduren gennemføres korrekt.

[…]«

2.      Gennemførelsesforordning (EU) 2016/7 (5)

9.        Følgende fremgår af artikel 1:

»Fra det tidspunkt, hvor de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktiv [2014/24] træder i kraft, senest den 18. april 2016, skal standardformularen i bilag 2 til denne forordning anvendes ved udarbejdelsen af det fælles europæiske udbudsdokument, jf. artikel 59 i direktiv [2014/24]. Vejledning i anvendelsen af dokumentet findes i bilag 1 til denne forordning.«

B.      Belgisk ret

10.      Artikel 61, stk. 2, nr. 4, i koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (6) bestemmer:

»I henhold til denne lovs artikel 20 kan en ansøger eller tilbudsgiver, som […] i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig forsømmelse, til enhver tid udelukkes fra proceduren.«

11.      Artikel 70 i wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (7) bestemmer:

»En ansøger eller tilbudsgiver, som er i en af de i artikel 67 og 69 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den pågældende har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis den ordregivende myndighed finder, at denne dokumentation er tilstrækkelig, bliver den pågældende ansøger eller tilbudsgiver ikke udelukket fra udbudsproceduren.

Med henblik herpå skal den økonomiske aktør bevise, at denne har ydet erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelser.

[…]«

II.    De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål

12.      I maj 2016 offentliggjorde den flamske myndighed (8) et offentligt udbud om tildeling af bygge- og anlægskontrakt X40/N60/54 om tilpasning af knudepunktet ved Nieuwe Steenweg (N60) og til- og frakørslerne i forbindelse med E17 i De Pinte (9).

13.      Bekendtgørelsen henviste formelt til anvendelsen af udelukkelsesgrundene i artikel 61, stk. 1 og 2, i kongelig bekendtgørelse af 15. juli 2011, herunder tidligere begåede alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet (10).

14.      Den ordregivende myndighed besluttede ved afgørelse af 13. oktober 2016 at udelukke en af tilbudsgiverne fra proceduren (den midlertidige virksomhedssammenslutning Norré Behaegel-RTS infra BVBA, herefter »RTS-Norré«), fordi dens medlemmer tidligere havde begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet (11).

15.      Kontrakten blev tildelt en anden tilbudsgiver, som havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

16.      Virksomhederne i RTS-Norré-sammenslutningen anlagde sag til prøvelse af afgørelsen af 13. oktober 2016 ved Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien). De gjorde gældende, at de, inden de blev udelukket, burde have fået mulighed for at vise, at de havde truffet afhjælpende foranstaltninger, der viste deres pålidelighed, jf. artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24. De var af den opfattelse, at denne bestemmelse fandt direkte anvendelse.

17.      De anførte desuden, at den sagsøgte myndighed havde udvist forsømmelighed og havde tilsidesat flere principper: princippet om at høre den berørte part (audi et alteram partem), gennemsigtighedsprincippet, princippet om fair konkurrence og ligebehandlingsprincippet (eftersom sagsøgerne var blevet forskelsbehandlet i forhold til deres »europæiske kolleger«).

18.      Den ordregivende myndighed bestred, at artikel 57 i direktiv 2014/24 kan tillægges direkte virkning, samt at dens stk. 6 er ubetinget, klar og præcis. Med hensyn til korrigerende foranstaltninger fremhævede den ordregivende myndighed, at det tilkommer medlemsstaterne at fastlægge gennemførelsesbestemmelser for den omhandlede bestemmelse.

19.      Den tilføjede subsidiært, at den anfægtede afgørelse ikke krænker den ordning, hvorefter de self-cleaning-foranstaltninger, som er fastlagt i direktiv 2014/24 (12), skal træffes på eget initiativ, som er fastsat i direktivet.

20.      Den forelæggende ret nærer tvivl om fortolkningen af artikel 57, stk. 4, litra c) og g), sammenholdt med artikel 57, stk. 6 og 7, i direktiv 2014/24. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om disse bestemmelser:

–      tillader udelukkelse af en tilbudsgiver, uden at den pågældende får lejlighed til at forelægge dokumentation for sin pålidelighed, når den ifølge den ordregivende myndighed har begået en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet og ikke på eget initiativ har givet oplysning om de afhjælpende foranstaltninger, der er truffet

–      har direkte virkning, såfremt de er til hinder for, at det kræves af tilbudsgiveren, at denne på eget initiativ fremlægger dokumentation.

21.      På denne baggrund har Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 57, stk. 4, litra c) og g), jf. [artikel 57,] stk. 6 og 7, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF fortolkes således, at de er til hinder for en anvendelse, hvorved den økonomiske aktør er forpligtet til af egen drift at levere bevis for de foranstaltninger, som denne aktør har truffet for at vise sin pålidelighed?

I bekræftende fald, har artikel 57, stk. 4, litra c) og g), jf. [artikel 57,] stk. 6 og 7, i direktiv 2014/24 fortolket på denne måde direkte virkning?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

22.      Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 17. maj 2019.

23.      RTS-Norré, den østrigske, den belgiske, den ungarske og den estiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

IV.    Bedømmelse

A.      Indledende præciseringer

24.      Svaret på de to præjudicielle spørgsmål kræver først og fremmest en afklaring af, hvilket direktiv der finder anvendelse på den foreliggende sag.

25.      Det følger af forelæggelsesafgørelsen, at det ikke er direktiv 2014/24 (som forelæggelsen omhandler), men derimod det direktiv, der tidligere var gældende (direktiv 2004/18), og som udbudsbekendtgørelserne henviste til, der finder anvendelse.

26.      Dette udbud blev gennemført i to trin:

–      »Forhåndsmeddelelsen« blev offentliggjort den 17. oktober 2015 (13) og henviste til direktiv 2004/18 som retsgrundlaget for proceduren.

–      »Udbudsbekendtgørelsen« blev offentliggjort den 13. maj 2016 (14) og nævner også direktiv 2004/18 som det direktiv, der finder anvendelse, og gør samtidig parterne opmærksomme på udelukkelsesgrundene i kongelig bekendtgørelse af 15. juli 2011, som gennemførte direktiv 2004/18.

27.      Fristen for at gennemføre direktiv 2014/24 udløb i henhold til dets artikel 90 den 18. april 2016, fra hvilken dato direktiv 2004/18 blev ophævet.

28.      Det følger af Domstolens faste praksis, at »det direktiv, der skal anvendes på området for procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed foretager et sådant valg. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse« (15).

29.      Eftersom udbudsbekendtgørelsen i denne sag »nødvendigvis [lå] efter det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed valgte den type procedure, som den ønskede at følge, og tog endelig stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der bestod eller ikke bestod en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildelingen af den omhandlede offentlige kontrakt« (16), hvilket skete før den 18. april 2016, fandt direktiv 2004/18 anvendelse ratione temporis.

30.      Dermed følger det af såvel Domstolens praksis som, specifikt, af forhåndsmeddelelsen og udbudsbekendtgørelsen, at den offentlige udbudsprocedure i denne sag skulle overholde bestemmelserne i direktiv 2004/18. Det følger af det ovenstående, at de præjudicielle spørgsmål omhandler fortolkningen af EU-retlige bestemmelser (direktiv 2014/24), som ikke er relevante for afgørelsen af tvisten (17).

31.      Nedenstående betragtninger er således af subsidiær karakter og anføres kun i tilfælde af, at Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager) vurderer, at direktiv 2014/24 alligevel skal anvendes af grunde i henhold til national ret.

B.      Det første præjudicielle spørgsmål

1.      Fortolkningskriterier i henhold til ordlyden og sammenhængen

a)      Ordlyden af artikel 57, stk. 6 og 7, i direktiv 2014/24

32.      Direktiv 2004/18 omfattede ikke muligheden for, at en økonomisk aktør, for hvilken der forelå en udelukkelsesgrund, kunne vise, at den pågældende havde truffet self-cleaning-foranstaltninger. Dette direktivs artikel 51 tillod imidlertid, at den ordregivende myndighed anmodede virksomhederne om at fremlægge dokumentation for deres personlige forhold (18).

33.      I direktiv 2014/24 er disse foranstaltninger (19) derimod indeholdt i en bestemmelse (artikel 57, stk. 6), som imidlertid kun indeholder nogle indikationer, f.eks. med hensyn til deres formål (20) eller behovet for at begrunde en negativ vurdering (21). Med hensyn til de øvrige foranstaltninger henvises der til de gennemførelsesbestemmelser, som medlemsstaterne fastlægger.

34.      Det følger af artikel 57, stk. 7, at »[m]edlemsstaterne […] ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten [skal] fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel«.

35.      Medlemsstaternes frihed på dette punkt gør sig gældende på to planer:

–      På et overordnet plan, hvor medlemsstaterne råder over en vis skønsbeføjelse i forbindelse med »fastsættelsen af betingelserne for gennemførelse af de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24« (22).

–      På det specifikke plan med hensyn til, hvornår og hvordan dokumentationen for rehabiliteringen skal forelægges. Med hensyn til denne dokumentation fremgår det af 102. betragtning til direktiv 2014/24, at »det bør […] være op til medlemsstaterne at fastlægge de nøjagtige proceduremæssige og indholdsmæssige betingelser, der finder anvendelse i sådanne tilfælde«.

36.      Der er således intet til hinder for, at en medlemsstat kræver, at den berørte part handler på eget initiativ på dette punkt. 102. betragtning til direktivet (23) omhandler netop økonomiske aktørers anmodning om, at foranstaltninger, som den pågældende har truffet, gennemgås.

37.      Som jeg har anført i en anden forbindelse (24), sigter artikel 57, stk. 6, mod, at den ordregivende myndighed »vurdere[r] de beviser, som forelægges af den aktør, der mener at have rehabiliteret sig«. Den ordregivende myndigheds opgave »i forbindelse med vurderingen af beviserne er […] passiv, og den aktive rolle tilkommer den økonomiske aktør […]«.

38.      Sammenfattende er ordlyden af artikel 57, stk. 6 og 7, i direktiv 2014/24 ikke til hinder for, at en medlemsstat bestemmer, at en økonomisk aktør, som ønsker at deltage i en offentlig udbudsprocedure, selv om der foreligger en udelukkelsesgrund for den pågældende aktør, af egen drift skal fremlægge dokumentation for de self-cleaning-foranstaltninger, som den pågældende har truffet, for at vise sin pålidelighed.

b)      Den sammenhæng, hvori artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 indgår

39.      En systematisk eller kontekstuel fortolkning af artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 fører til det samme resultat.

40.      I henhold til dette direktivs artikel 56, stk. 3, kan ordregivende myndigheder på den ene side anmode økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen (enten om tilbuddet eller om ansøgeren) inden for en passende frist.

41.      Denne affattelse af bestemmelsen medfører ikke en pligt, dvs. en positiv forpligtelse til at anmode om de i stk. 1, litra b), omhandlede oplysninger. Artiklen tillader faktisk, at andet bestemmes i den nationale gennemførelsesbestemmelse.

42.      På den anden side bestemmer artikel 59 i direktiv 2014/24, at den berørte part ved hjælp af det fælles europæiske udbudsdokument (herefter »ESPD«) attesterer, at den pågældende ikke befinder sig i en af de situationer, der kan føre til udelukkelse.

43.      ESPD er således en formel erklæring fra den økonomiske aktør, hvori den pågældende skal angive, at den relevante udelukkelsesgrund ikke gælder, eller, såfremt den gælder, at den har korrigeret sin adfærd for at genvinde den tabte troværdighed.

44.      EPSD, hvis ordning er fastlagt i gennemførelsesforordning 2016/7,

–      gør det muligt for den økonomiske aktør, der underskriver den, selv at undersøge, om den pågældende er genstand for en udelukkelsesgrund, hvad enten der er tale om ufravigelige eller andre udelukkelsesgrunde, der er fastlagt i national ret eller i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsdokumenterne

–      forpligter i bekræftende fald denne aktør til at angive, hvilke afhjælpende foranstaltninger den pågældende har truffet ved at udfylde de punkter i standardformularen, der vedrører dette (25).

45.      Anvendelsen af ESPD fritager ikke tilbudsgiveren fra at fremlægge yderligere dokumentation, da dette er en af de forpligtelser, som tilbudsgiveren skal opfylde. Det fremgår af artikel 59, stk. 1, i direktiv 2014/24, at ESPD »indeholder en formel erklæring med den hensigt, at den økonomiske aktør på anmodning herom og straks kan fremlægge disse supplerende dokumenter«.

46.      Artikel 59, stk. 4, i direktiv 2014/24 tillader således, at den ordregivende myndighed når som helst i løbet af proceduren anmoder tilbudsgiverne om at fremlægge hele eller en del af de krævede supplerende dokumenter (som er blevet nævnt, eller som ESPD henviser til), hvis dette er nødvendigt for at sikre, at proceduren gennemføres korrekt.

47.      I henhold til denne bestemmelse medfører denne beføjelse en forpligtelse for den tilbudsgiver, som myndigheden har besluttet at tildele kontrakten: Den ordregivende myndighed bør kræve, at denne tilbudsgiver fremlægger ajourførte supplerende dokumenter (i henhold til artikel 60 og hvis relevant artikel 62).

48.      På baggrund af det ovenstående udleder jeg, at direktiv 2014/24 og gennemførelsesforordning 2016/7 efter en systematisk og kontekstuel analyse af deres bestemmelser giver udtryk for en klar præference for, hvornår og hvordan den økonomiske aktør skal angive, at den pågældende har vedtaget rehabiliteringsforanstaltninger: Denne operatør skal gøre dette ved hjælp af ESPD eller på anden vis, dog altid ved afgivelsen af sit tilbud.

49.      Hvis en national lovgiver eller ordregivende myndighed kræver, at en økonomisk aktør fra begyndelsen oplyser om (og eventuelt fremlægger (26) dokumentation for), at den pågældende har truffet self-cleaning-foranstaltninger, er et sådant krav i henhold til denne regel i overensstemmelse med direktiv 2014/24.

c)      Artikel 69 i særdeleshed

50.      RTS-Norré har foreslået, at artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 skal fortolkes analogt med ordningen for unormalt lave tilbud (artikel 69). Den forelæggende ret har også henvist til dette fortolkningskriterium i sin afgørelse (27).

51.      Jeg kan ikke tilslutte mig dette forslag, eftersom artikel 69 i direktiv 2014/24 omhandler tilbud, der i andre af direktivets bestemmelser betegnes som »ukorrekte« (28), men som kan være antagelige. Her drejer det sig ikke om den økonomiske aktørs pålidelighed, men derimod tilbuddets materielle gyldighed.

52.      Analogien bør ikke anvendes, når den gældende regel i sig selv indeholder tilstrækkelige elementer til, at den kan fortolkes, uden at det er nødvendigt at henvise til en anden (angiveligt) analog regel, således som det efter min opfattelse er tilfældet her. Så meget desto mindre, når sidstnævnte regel har et andet formål: Artikel 69 i direktiv 2014/24 har til formål at beskytte ansøgerne mod den ordregivende myndigheds vilkårlige beslutninger i en sammenhæng, der adskiller sig meget fra den sammenhæng, hvori artikel 57, stk. 6, indgår.

2.      Formålet med artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24

53.      Den regel, der tillader, at økonomiske aktører gør gældende, at de er pålidelige og viser deres pålidelighed på trods af udelukkelsesgrunde, tilgodeser ved første øjekast og først og fremmest disse aktører. Det er således logisk, at angivelsen af og dokumentationen for self-cleaning-foranstaltningerne påhviler de aktører, der er interesserede i at deltage i udbudsproceduren.

54.      Denne regel indeholder desuden et andet aspekt, der vedrører den ordregivende myndighed. I overensstemmelse med artikel 56, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/24 skal den ordregivende myndighed tildele kontrakten efter en kontrol af, at tilbuddet er afgivet af en egnet tilbudsgiver (dvs. som ikke er udelukket i henhold til artikel 57).

55.      Det tilkommer den ordregivende myndighed at kontrollere, om der foreligger udelukkelsesgrunde (29) og, såfremt dette er tilfældet, om den ikke-pålidelige økonomiske aktør på trods heraf har angivet, at den pågældende er troværdig som følge af de foranstaltninger, som den har truffet (30).

56.      Ved udførelsen af denne opgave skal den ordregivende myndighed først og fremmest støtte sig på de oplysninger, som tilbudsgiverne fremlægger. Artikel 57, stk. 4, litra h), i direktiv 2014/24 omhandler det tilfælde, hvor den økonomiske aktør har tilbageholdt de oplysninger, der kræves til verifikation af, at der ikke er grundlag for udelukkelse, eller ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumenter i henhold til artikel 59. Begge omstændigheder er tilstrækkelige til at udelukke dem fra at deltage i udbudsproceduren (31).

57.      Det kan være uforholdsmæssigt at kræve, at deltagere i en udbudsprocedure i deres tilbud af egen drift med den relevante dokumentation dokumenterer alle de forhold, som er opregnet i artikel 59, stk. 1, i direktiv 2014/24. Det ville desuden være unødvendigt for at sikre en god gennemførelse af proceduren og i strid med indførelsen af ESPD i EU-retten i forbindelse med offentlige kontrakter.

58.      Kravet om, at tilbudsgiverens tilbud ledsages af en erklæring og en beskrivelse af de afhjælpende foranstaltninger, hvis tilbudsgiveren mener, at de er til den pågældendes fordel, forekommer mig derimod ikke uforholdsmæssigt. Dette krav udgør en byrde for tilbudsgiveren i processuel henseende (32).

59.      Jeg gentager, at det er nødvendigt for den ordregivende myndighed at få kendskab til disse foranstaltninger for at kunne bedømme dem og danne sig en mening om en tilbudsgivers troværdighed, som i princippet ikke er pålidelig. Dette betyder imidlertid ikke, at den ordregivende myndighed, såfremt tilbudsgiveren ikke har angivet noget, af egen drift skal undersøge, om den pågældende har truffet sådanne foranstaltninger.

60.      I Vossloh-dommen fastslog Domstolen, at den økonomiske aktør:

–      »for den ordregivende myndighed skal fremlægge beviser, som kan vise, at [rehabiliteringsforanstaltningerne] er tilstrækkelige med henblik på denne aktørs deltagelse i udbuddet«

–      og, hvis den økonomiske aktør »ønsker at vise sin pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund, [skal den pågældende] i dette omfang reelt samarbejde med de myndigheder, som disse respektive funktioner er tillagt, uanset om det er den ordregivende myndighed eller undersøgelsesmyndigheden« (33).

61.      Denne dom nuancerer imidlertid samarbejdspligten: Den er begrænset til »de foranstaltninger, som er strengt nødvendige for reelt at kunne nå det mål, som forfølges med undersøgelsen af den økonomiske aktørs pålidelighed, og som er omhandlet i artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24« (34).

62.      Jeg vil behandle dette krav om proportionalitet nedenfor efter behandlingen af de krav, der følger af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

3.      Grænser for reglen om fremlæggelse af dokumentation på eget initiativ

63.      De love eller administrative bestemmelser, som medlemsstaterne indfører inden for rammerne af artikel 57, stk. 7, skal i henhold til denne bestemmelse overholde EU-retten. Denne pligt indebærer, at de EU-retlige principper, der regulerer offentlige udbud, skal overholdes. Henvisningen til proportionalitet fremgår desuden udtrykkeligt af nævnte artikels stk. 6 i forbindelse med vurderingen af self-cleaning-foranstaltningerne.

a)      Gennemsigtighed og ligebehandling

64.      Gennemsigtighedsprincippet, som udmønter sig i en forpligtelse til at formulere betingelserne for tilbudsgivernes egnethed klart, er forbundet med princippet om ligebehandling af disse i så høj en grad, at Domstolen har fastslået, at det ene princip følger af det andet (35).

65.      Alle tilbudsgivere skal således have lige mulighed for at få kendskab til udbudsbetingelserne. Deraf følger behovet for, at udelukkelsesgrundene, navnlig de fakultative, er angivet klart, da ordningen for disse samt deres anvendelse ikke er fastlagt i EU-retten, men derimod i den enkelte medlemsstats regler (36).

66.      Hvis en udelukkelsesgrund er angivet i udbudsbekendtgørelsen, er gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet ikke til hinder for, at en national bestemmelse kræver, at en økonomisk aktør sammen med sit tilbud (dvs. på eget initiativ) fremlægger dokumentation for self-cleaning-foranstaltningerne for at neutralisere denne grund.

67.      På denne måde kan alle ansøgere på lige vilkår vide, om de, fordi de er omfattet af en given udelukkelsesgrund, fra begyndelsen skal erklære deres genvundne pålidelighed over for den ordregivende myndighed, som skal udvælge en af ansøgerne.

68.      Ifølge Domstolen kan det ikke pålægges tilbudsgivere, at de på eget initiativ skal oplyse den ordregivende myndighed om omstændigheder, der foreligger for dem, hvis en sådan forpligtelse »hverken fremgår af gældende national ret eller af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne«. I så fald udgør forpligtelsen ikke en klart defineret betingelse, og dermed tilsidesættes gennemsigtighedsprincippet og lighedsprincippet (37).

69.      Modsætningsvis er pligten til at oplyse om de nævnte omstændigheder legitim, hvis den fremgår »af gældende national ret eller af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne«.

70.      Denne retspraksis er således ikke til hinder for en model for forholdet mellem den ordregivende myndighed og den økonomiske aktør, der generelt pålægger sidstnævnte en byrde med hensyn til at oplyse om og eventuelt fremlægge dokumentation for rehabiliteringsforanstaltninger, som den pågældende har truffet, hvis denne ønsker at benytte sig af disse for at afhjælpe den udelukkelsesgrund, der fremgår af udbudsbekendtgørelsen.

71.      En »rimeligt velinformeret og normalt omhyggelig tilbudsgiver« (38) kan i teorien være uvidende om materielle betingelser for tilbuddet, som ikke er blevet offentliggjort. Så snart den pågældende er blevet oplyst om de konkrete udelukkelsesgrunde i udbudsbekendtgørelsen, er det imidlertid ikke i strid med gennemsigtighedsprincippet og offentlighedsprincippet, at den pågældende aktør skal angive (og eventuelt dokumentere), at den pågældende på trods af, at denne er omfattet af en af udelukkelsesgrundene, har afhjulpet sin manglende pålidelighed.

72.      Denne aktør kan ikke se bort fra den omstændighed, at den pågældende, selv hvis udbudsbekendtgørelsen ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til de afhjælpende foranstaltninger, i henhold til direktiv 2014/24 har mulighed for at benytte sig af disse.

73.      Alt dette understøttes yderligere af ESPD, der som nævnt indeholder specifikke felter til angivelse (og beskrivelse) af rehabiliteringsforanstaltningerne. Jeg minder om, at anvendelsen af ESPD er praktisk talt obligatorisk i forbindelse med stort set alle procedurer, der er omfattet af direktiv 2014/24 (39).

b)      Proportionalitet

74.      Det følger af første betragtning til direktiv 2014/24, at proportionalitetsprincippet finder anvendelse på tildeling af offentlige kontrakter. 101. betragtning gentager dette specifikt ved henvisningen til de fakultative udelukkelsesgrunde.

75.      Direktivets artikel 57, stk. 6, indeholder en udtrykkelig henvisning til proportionalitet ved vurderingen af de rehabiliteringsforanstaltninger, som de økonomiske aktører ifølge deres oplysninger har truffet.

76.      Det er således logisk, at Domstolen har fastslået, at »[…] regler vedrørende fastlæggelse af gennemførelsesbestemmelserne for det samme direktivs artikel 57, ikke [må] gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de mål, som forfølges med dette direktiv […]« (40).

77.      Proportionalitetsprincippet spiller således en relevant rolle, når en ordregivende myndighed skal vurdere, om self-cleaning-foranstaltningerne og udelukkelsesgrundene er tilstrækkelige, idet myndigheden med hensyn til sidstnævnte undgår, at mindre uregelmæssigheder eller gentagne tilfælde af mindre uregelmæssigheder fører til udelukkelse, undtagen under ekstraordinære omstændigheder (41).

78.      Kan det af den ordregivende myndighed kræves, at denne anvender dette princip med hensyn til kravet om, at tilbudsgiveren i sit tilbud skal angive, at den pågældende på trods af en fakultativ udelukkelsesgrund efterfølgende har korrigeret sin adfærd og dermed har genvundet sin pålidelighed?

79.      Under normale omstændigheder skal den ordregivende myndighed begrænse sig til at kontrollere, om tilbudsgiveren har opfyldt dette krav. En afgørelse om at udelukke en økonomisk aktør, der under tilsidesættelse af sin pligt i sit tilbud har undladt at oplyse om, at den pågældende er omfattet af en udelukkelsesgrund, kan ikke anses for at være uforholdsmæssig. Dette er f.eks. tilfældet, når den pågældende tidligere har begået en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet og ikke oplyser herom.

80.      I så fald er det, der er afgørende for udelukkelsen, ikke den manglende angivelse, men derimod selve den omstændighed, at der foreligger en udelukkelsesgrund (f.eks. en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet), hvis afhjælpning i form af en passende self-cleaning-foranstaltning ikke er blevet oplyst af den økonomiske aktør.

81.      Der vil omvendt være situationer, hvor en større fleksibilitet er mulig under anvendelse af de kriterier, som Domstolen opstillede i Pizzo-dommen for tilbudsgivere i andre medlemsstater, »idet deres kendskab til den nationale ret og dens fortolkning samt de nationale myndigheders praksis ikke kan sammenlignes med de nationale tilbudsgiveres kendskab« (42).

82.      I disse situationer »skal ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at der gives en økonomisk aktør mulighed for at afhjælpe situationen og opfylde denne forpligtelse inden for en frist, der fastsættes af den ordregivende myndighed« (43).

83.      I dom af 14. december 2016, Connexxion Taxi Services, lagde Domstolen denne opfattelse til grund som følge af den omstændighed, at en erhvervsdrivende i en anden medlemsstat har et mindre kendskab til indholdet og anvendelsen af den relevante nationale lovgivning, da den pågældende er fra udlandet (44).

84.      Jeg er af den opfattelse, at dette kriterium ligeledes finder anvendelse, når den udelukkelsesgrund, der foreligger for den økonomiske aktør, ikke klart fremgår af dokumenterne vedrørende proceduren. Det er i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, at den økonomiske aktør i denne situation får muligheden for at afhjælpe sin oprindelige manglende angivelse af denne grund (og af de efterfølgende self-cleaning-foranstaltninger).

c)      Ret til forsvar

85.      I forelæggelsesafgørelsen har Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) indikeret, at den omstændighed, at tilbudsgivere af egen drift skal opregne deres alvorlige forsømmelser og efterfølgende rehabiliteringsforanstaltninger, kan betegnes som »selvinkriminering« (45).

86.      Intet tvinger en økonomisk aktør til at deltage i en offentlig udbudsprocedure. Hvis den pågældende aktør vælger at gøre det, skal denne imidlertid overholde udbudsprocedurens regler. I direktiv 2014/24 skal forholdet mellem tilbudsgivere og den ordregivende myndighed styres af god tro, således at førstnævnte, netop på grund af den pålidelighed, som de afkræves, ikke kan skjule oplysninger om udelukkelsesgrunde, der foreligger for dem.

87.      Tilbudsgiveren skal således fremlægge de oplysninger, der kræves for at kontrollere, om den pågældende er omfattet af en udelukkelsesgrund, og må hverken tilbageholde sådanne oplysninger [hvilken formulering er anvendt i artikel 57, stk. 4, litra h), i direktiv 2014/24] eller afgive urigtige oplysninger.

88.      Den omstændighed, at en aktør, der frivilligt deltager i en offentlig udbudsprocedure, forpligtes til at oplyse om foreliggende alvorlige forsømmelser (og eventuelt efterfølgende self-cleaning-foranstaltninger) for ikke at blive udelukket, svarer ikke til at se bort fra retten til ikke at erklære sig skyldig eller til ikke at inkriminere sig selv, som gør sig gældende inden for andre områder af lovgivningen.

89.      Domstolen har desuden fastslået, at den ordregivende myndighed har beføjelse til at anmode tilbudsgiveren om at dokumentere en rehabiliteringsforanstaltning, selv hvis dette medfører eventuelle ugunstige følger for den pågældende (46).

90.      Det er en anden sag, at den økonomiske aktør på grund af rækkevidden af begrebet »alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet«, ikke med sikkerhed kan fastslå, om den pågældendes tidligere adfærd kan kvalificeres således. På dette punkt har den forelæggende ret med rette fremhævet, at det på grund af den ordregivende myndigheds spillerum ved bedømmelsen af adfærden (101. betragtning til direktiv 2014/24) ikke altid er let at afgøre, om en sådan udelukkelsesgrund foreligger.

91.      I dette tilfælde, når den berørte tilbudsgiver ikke kan forudse, om adfærden vil blive kvalificeret som en alvorlig forsømmelse, kan det ikke kræves, at den pågældende nævner denne adfærd i sit tilbud eller i ESPD. Det tilkommer således den ordregivende myndighed, som i sidste ende »med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør […] har begået alvorlige forsømmelser«, at give tilbudsgiveren mulighed for at angive de oplysninger, som den pågældende finder passende med hensyn til denne forsømmelse.

92.      Jeg har anført, at udelukkelsesgrundene i overensstemmelse med kravet om gennemsigtighed skal angives på en sådan måde, at den økonomiske aktør kan identificere sig med dem og eventuelt angive, at den pågældende har korrigeret dem.

93.      I denne retning minder jeg om, at den udelukkelse, der er tilladt i henhold til artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, kan støtte sig på såvel mangler ved gennemførelsen af tidligere kontrakter [litra g)] som det forhold, at der begås alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet [litra c)]. Disse to grunde forelå ifølge den ordregivende myndigheds bedømmelse i denne sag ud fra et materielt perspektiv, og begge vedrører specifikt det første præjudicielle spørgsmål (47).

94.      Den udbudsbekendtgørelse, som ligger til grund for tvisten, og som støtter sig på direktiv 2004/18, anførte netop alvorlige forsømmelser, som også fremgår af kongelig bekendtgørelse af 15. juli 2011, som en udelukkelsesgrund. Denne fortolkning blev anlagt af den ordregivende myndighed, som gjorde denne grund gældende for at udelukke de sagsøgende virksomheder fra udbudsproceduren.

95.      Jeg er sammenfattende af den opfattelse, at artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for, at den økonomiske aktør, når udelukkelsesgrunden klart fremgår af udbudsbekendtgørelsen, på eget initiativ skal angive (og eventuelt dokumentere) de self-cleaning-foranstaltninger, som den pågældende har truffet.

C.      Det andet præjudicielle spørgsmål

96.      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret oplyst, om den økonomiske aktør kan gøre artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 direkte gældende over for den ordregivende myndighed (48).

97.      Såfremt mit forslag med hensyn til det foregående spørgsmål tiltrædes, er det ikke nødvendigt at besvare dette. Nedenstående betragtninger er således af endnu mere subsidiær karakter (jeg har tidligere anført, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse i denne sag) (49).

98.      Hvis den fandt anvendelse, kunne artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 efter min opfattelse anses for at have direkte virkning med henblik på det søgsmål, som Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) skal afgøre (50).

99.      Denne artikel giver tilbudsgiverne en ret (til at påberåbe sig self-cleaning-foranstaltninger over for den ordregivende myndighed), som de kan gøre gældende ved nationale retter, og som disse skal beskytte.

100. Uenigheden mellem deltagerne i denne præjudicielle procedure er begrænset til spørgsmålet om den pågældende bestemmelses ubetingede og tilstrækkeligt præcise karakter, som er de karaktertræk, der kræves i henhold til retspraksis (51).

101. Med hensyn til ubetingetheden afhænger den ret, der fremgår af artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24, ikke af medlemsstaterne og er heller ikke, for så vidt angår dens væsentligste indhold, betinget af, hvad medlemsstaterne bestemmer.

102. Med hensyn til præcisionen giver bestemmelsen i sig selv retningslinjer for, hvad der som minimum skal dokumenteres og dermed vurderes (52). Bestemmelsen angiver ligeledes kriterierne for vurderingen (grovheden og de særlige omstændigheder) (53) samt konsekvenserne af en positiv og en negativ vurdering (54). Den angiver desuden, hvornår der ikke består en ret til at fremlægge self-cleaning-foranstaltninger (55). Den fastsætter endelig de grundlæggende aspekter ved ordningen og indholdet af denne ret.

103. Andre materielle eller processuelle aspekter henhører ganske vist fortsat under medlemsstaterne; jf. den generelle regel i artikel 57 i direktiv 2014/24. Dette gør sig f.eks. gældende med hensyn til maksimumsvarigheden for udelukkelsen eller spørgsmålet om, hvornår og hvordan rehabiliteringen skal dokumenteres.

104. Det tilkommer medlemsstaterne at beslutte, hvordan og hvornår tilbudsgiverne skal angive og eventuelt dokumentere rehabiliteringsforanstaltningerne. Valget mellem en vurdering af egen drift eller på en parts initiativ udgør heller ikke en væsentlig betingelse for den ret, som artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 tillægger tilbudsgivere.

105. Den omstændighed, at der ikke foreligger en national bestemmelse (i en lov eller administrative bestemmelser) om de tids- og formmæssige betingelser, kan imidlertid ikke komme tilbudsgiverne til skade i en sådan grad, at de mister deres ret til at gøre de fordele, som taler for dem i form af self-cleaning-foranstaltninger, gældende for en national ret.

V.      Forslag til afgørelse

106. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Raad van State (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Belgien) således:

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF finder ratione temporis ikke anvendelse på de i hovedsagen omhandlede faktiske omstændigheder, således som de fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse.

Subsidiært:

–      Artikel 57, stk. 4, litra c) og g), sammenholdt med samme artikels stk. 6 og 7 i direktiv 2014/24, er ikke til hinder for, at en økonomisk aktør på eget initiativ skal oplyse om og eventuelt dokumentere, at de self-cleaning-foranstaltninger, som den pågældende har truffet, er tilstrækkelige for at vise den pågældendes pålidelighed, selv om der foreligger en udelukkelsesgrund for den pågældende aktør.

–      Økonomiske aktører, som befinder sig i en af de i artikel 57, stk. 1 og 4, i direktiv 2014/24 omhandlede situationer, kan gøre den ret, som de er tillagt i henhold til samme artikels stk. 6, direkte gældende over for de nationale retter.«


1 –      Originalsprog: spansk.


2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).


3 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).


4 –      Dom af 24.10.2018, Vossloh Laeis (C-124/17, EU:C:2018:855, herefter »Vossloh-dommen«), og af 19.6.2019, Meca (C-41/18, EU:C:2019:507).


5 –      Kommissionens gennemførelsesforordning af 5.1.2016 om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) (EUT 2016, L 3, s. 16).


6 –      Kongelig bekendtgørelse af 15.7.2011 om tildeling af offentlige kontrakter i klassiske sektorer (Belgisch Staatsblad, 9.8.2011, blz. 44862; herefter »kongelig bekendtgørelse af 15. juli 2011«).


7 –      Lov af 17.6.2016 om offentlige kontrakter (Belgisch Staatsblad, 14.7.2016, blz. 44219; herefter »lov af 17. juni 2016«), som trådte i kraft den 30.6.2017.


8 –      Nærmere bestemt afdelingen for veje og trafik i Østflandern under agenturet for veje og trafik i regionen Flandern, Belgien.


9 –      Udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort den 11.5.2016 i Bulletin der Aanbestedingen (udbudstidende) og den 13.5.2016 i tillægget til Den Europæiske Unions Tidende om offentlige kontrakter i EU.


10 –      Dette bekræftes i forelæggelsesafgørelsen (punkt 3.3).


11 –      Disse overtrædelser gav anledning til tvivl om, hvorvidt virksomhederne i RTS-Norré-sammenslutningen var i stand til at sikre en korrekt gennemførelse af kontrakten.


12 –      Dette kan efter den ordregivende myndigheds opfattelse underbygges af lov af 17.6.2016, der foreskriver en pligt til af egen drift at føre bevis for de foranstaltninger, der konkret er truffet (selv om denne lov endnu ikke var trådt i kraft på tidspunktet for offentliggørelsen af udbuddet).


13 –      EUT 2015/S 202-365107.


14 –      EUT 2016/S 092-164635.


15 –      Dom af 28.2.2018, MA.T.I. SUD og Duemme SGR (C-523/16 og C-536/16, EU:C:2018:122, præmis 36). Jf. i denne retning dom af 5.10.2000, Kommissionen mod Frankrig (C-337/98, EU:C:2000:543, præmis 36, 37, 41 og 42), af 11.7.2013, Kommissionen mod Nederlandene (C-576/10, EU:C:2013:510, præmis 52-54), af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, præmis 31-33), af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, præmis 83), og af 27.10.2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, præmis 31 og 32).


16 –      Ibidem, præmis 36.


17 –      Den belgiske regering og Europa-Kommissionen har givet udtryk for den samme opfattelse ved besvarelsen af de spørgsmål, som Domstolen har stillet. Den belgiske regering har imidlertid tilføjet, at det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, om den ordregivende myndighed i forhåndsmeddelelsen definitivt havde besluttet at gennemføre en udbudsprocedure.


18 –      En forfatter havde foreslået, at denne form for foranstaltninger kunne være omfattet af undtagelsen af hensyn til almenvellet i artikel 45 i direktiv 2004/18. Se C. Risvig Hamer, »Article 57«, i M. Steinicke og P.L. Vesterdorf EU Public Procurement Law, C.H. Beck, Nomos, Hart, 2018, s. 643. Den omstændighed, at disse foranstaltninger ikke var omfattet af dette direktiv, betød ikke, at de var forbudt eller ikke kunne have en indvirkning på den økonomiske aktørs pålidelighed, henset til principper som f.eks. proportionalitetsprincippet.


19 –      De kan uden sondring betegnes som self-cleaning-, rehabiliterings-, afhjælpende eller korrigerende foranstaltninger.


20 –      Stk. 6, andet afsnit.


21 –      Stk. 6, tredje afsnit.


22 –      Dom af 30.1.2020, Tim (C-395/18, EU:C:2020:58, herefter »Tim-dommen«, præmis 34).


23 –      Økonomiske aktører »bør have mulighed for at anmode om, at overensstemmelsesforanstaltninger, der er truffet med henblik på mulig adgang til udbudsproceduren, gennemgås« (min fremhævelse).


24 –      Forslag til afgørelse Vossloh Laeis (C-124/17, EU:C:2018:316, punkt 48 og 49).


25 –      I bilag II (standardformular for ESPD) til gennemførelsesforordning 2016/7 opregnes de forskellige udelukkelsesgrunde, som den økonomiske aktør skal besvare spørgsmål om. Hvis en af dem berører den pågældende aktør, skal den pågældende i de relevante felter angive, om denne »har […] truffet foranstaltninger for at vise sin pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund (selvrehabilitering (»self-cleaning«)«, eller om denne »har […] truffet foranstaltninger til selvrehabilitering (»self-cleaning«)«, hvorefter det tilføjes: »Hvis svaret er ja, beskrives de trufne foranstaltninger.«


26 –      En aktør, der benytter sig af ESPD, opfylder denne forpligtelse (med forbehold af efterfølgende kontroller), hvis den pågældende i ESPD angiver de foranstaltninger, den har truffet, i hvilken forbindelse den skal udfylde ad hoc-felterne i formularen.


27 –      Forelæggelsesafgørelsen, punkt 20 og 21.


28 –      Artikel 26, stk. 4, in fine, og artikel 35, stk. 5, andet afsnit.


29 –      For så vidt angår den foreliggende sag er det irrelevant, om den ordregivende myndighed foretager denne kontrol selv eller ved hjælp af andre myndigheder på centralt eller decentralt plan (102. betragtning til direktiv 2014/24).


30 –      Det tilkommer ligeledes de ordregivende myndigheder at bedømme de risici, som de kan blive udsat for, hvis de tildeler en kontrakt til en tilbudsgiver, hvis pålidelighed er tvivlsom (Vossloh-dommen, præmis 24 og 26). I denne forbindelse minder 101. betragtning til direktiv 2014/24 dem om, at de vil være ansvarlige for konsekvenserne af deres eventuelle fejlagtige afgørelser.


31 –      Ifølge samme bestemmelses nr. i) er det også en fakultativ udelukkelsesgrund, hvis den økonomiske aktør »uagtsomt [har] givet vildledende oplysninger, der kan have væsentlig indflydelse på beslutninger vedrørende udelukkelse, udvælgelse eller tildeling«.


32 –      I medfør af princippet om præklusion medfører en forpligtelse i processuel henseende, at den part, der ikke overholder det, der kræves i henhold til bestemmelsen (i dette tilfælde at angive, at der foreligger foranstaltninger), fortaber muligheden for at gøre dette efterfølgende.


33 –      Vossloh-dommen, præmis 27.


34 –      Ibidem, præmis 28.


35 –      Dom af 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, herefter »Pizzo-dommen«, præmis 36).


36 –      Disse principper forbyder den ordregivende myndighed at afvise et tilbud, som opfylder betingelserne i udbudsbekendtgørelsen, af årsager, som ikke fremgår af denne bekendtgørelse eller af gældende national lovgivning (dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, præmis 26 og 28).


37 –      Dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas (C-531/16, EU:C:2018:324, præmis 24 og 26 samt domskonklusionen).


38 –      Dette er den form for aktør, som Domstolen har beskrevet i Pizzo-dommen (præmis 36).


39 –      Anvendelsen af ESPD ville udgøre en unødvendig administrativ byrde, når kun én forudbestemt deltager er mulig, eller hvis der er tvingende grunde, eller hvis der er tale om særlige forhold ved transaktionen: jf. bilag I til gennemførelsesforordning 2016/7.


40 –      Tim-dommen, præmis 45.


41 –      »Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. Mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til udelukkelse af en økonomisk aktør.«


42 –      Pizzo-dommen, præmis 46.


43 –      Ibidem, præmis 51 og punkt 2 i domskonklusionen. Med hensyn til pligten til at angive visse forhold i tilbuddet, som ikke fremgår af selve materialet, men derimod af en juridisk fortolkning, henvises til kendelser af 10.11.2016, Spinosa Costruzioni Generali og Melfi (C-162/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:870), Edra Costruzioni og Edilfac (C-140/16, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:868), og MB (C-697/15, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:867).


44 –      Dom af 14.12.2016, Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:948, præmis 42).


45 –      Forelæggelsesafgørelsen, punkt 18.


46 –      F.eks. når »fremsendelsen af et sådant dokument kan gøre det nemmere […] at gennemføre et civilt erstatningssøgsmål mod den nævnte økonomiske aktør« på grund af skader, som netop skyldes den adfærd, der udgør udelukkelsesgrunden (Vossloh-dommen, præmis 30).


47 –      Forelæggelsesafgørelsen indeholder en minutiøs gengivelse (punkt 3.6) af de adskillige mangler ved gennemførelsen af tilsvarende bygge- og anlægsarbejde, som såvel RTS infra som, især, Norré-Behaegel, som blev tildelt de respektive tidligere kontrakter, blev tilskrevet. Den ordregivende myndighed kvalificerede disse omstændigheder som »alvorlige og gentagne forsømmelser«.


48 –      Selv om det andet præjudicielle spørgsmål indeholder henvisninger til andre stykker og litra, er det begrænset til den eventuelt direkte virkning af artikel 57, stk. 6 (jf. forelæggelsesafgørelsens punkt 22).


49 –      Punkt 24-31 i dette forslag til afgørelse.


50 –      Spørgsmålet, om betingelserne for, at en bestemmelse har direkte virkning, er opfyldt, kan ikke besvares, uden at den konkrete sammenhæng, som spørgsmålet indgår i, tages i betragtning. Skal et direktiv have et positivt mandat, kræves en strengere ordlyd, end hvis det anvendes som et forsvar med henblik på annullering af en enkeltstående afgørelse eller kontrol af foreneligheden af en national bestemmelse. I førstnævnte tilfælde har den nationale ret behov for tydeligere retningslinjer end i de andre. Se S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford EC Law Library, 2. udg., 2005, s. 250-254 og henvisningerne til retspraksis.


51 –      Denne retspraksis begynder med dom af 5.4.1979, Ratti (148/78, EU:C:1979:110), og bekræftes tydeligt i dom af 19.1.1982, Becker (8/81, EU:C:1982:7).


52 –      Artikel 57, stk. 6, andet afsnit.


53 –      Artikel 57, stk. 6, tredje afsnit.


54 –      Artikel 57, stk. 6, første og tredje afsnit.


55 –      Artikel 57, stk. 6, fjerde afsnit, og artikel 57, stk. 7.