FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 17. marts 2022 (1)
Sag C-713/20
Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank
mod
X og Y
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – social sikring af vandrende arbejdstagere – forordning (EF) nr. 883/2004 – artikel 11, stk. 3, litra a) og e) – person, der bor i en medlemsstat og udøver lønnet beskæftigelse i en anden medlemsstat – ansættelsesforhold med et vikarbureau – fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes i perioder mellem ansættelsesforhold«
1. Er en vikaransat, der bor i en anden medlemsstat end den, hvor personen normalt udøver sin virksomhed, omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning i henhold til artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 (2) eller af bopælsmedlemsstatens lovgivning i henhold til nævnte forordnings artikel 11, stk. 3, litra e), i de perioder, hvor arbejdstageren ikke udøver sin virksomhed, og ingen ansættelseskontrakt er i kraft?
2. Dette er nærmere bestemt det spørgsmål, som Domstolen skal besvare i den foreliggende sag, som vedrører en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene) inden for rammerne af to forenede sager mellem på den ene side Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (den sociale sikringskasse, Nederlandene, herefter »SVB«) og på den anden side henholdsvis X og Y.
3. Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at præcisere betydningen af bestemmelsen i artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 og give yderligere fortolkningsbidrag vedrørende systemet af lovvalgsregler i nævnte forordnings afsnit II.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
4. Forordning nr. 883/2004 (herefter »forordning nr. 883/2004«) har med virkning fra den 1. maj 2010 ophævet Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (herefter »forordning nr. 1408/71«) (3).
5. Artikel 1, litra a) og b), i forordning nr. 883/2004 har følgende ordlyd:
»I denne forordning forstås ved udtrykket:
a) »lønnet beskæftigelse«: en beskæftigelse eller dermed ligestillet aktivitet, der betragtes som sådan ved anvendelse af lovgivningen om social sikring i den medlemsstat, hvor den pågældende beskæftigelse eller dermed ligestillede aktivitet udøves
b) »selvstændig virksomhed«: en udøvelse af virksomhed eller dermed ligestillet aktivitet, der betragtes som sådan ved anvendelse af lovgivningen om social sikring i den medlemsstat, hvor den pågældende virksomhed eller dermed ligestillede aktivitet udøves.«
6. Afsnit II i forordning nr. 883/2004, som har overskriften »Fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, indeholder artikel 11-16.
7. Forordningens artikel 11 med overskriften »Almindelige regler« foreskriver følgende:
»1. Personer, som er omfattet af denne forordning, er alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.
2. Ved anvendelse af dette afsnit anses personer, som modtager en kontantydelse i kraft af eller som følge af lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed, for at udøve nævnte aktivitet. Dette gælder ikke i forbindelse med invalide-, alderdoms- eller efterladtepensioner, pensioner ved arbejdsulykker eller erhvervssygdomme eller kontante ydelser ved sygdom, der dækker tidsubegrænset behandling.
3. Med forbehold af artikel 12-16:
a) er en person, der udøver lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed i en medlemsstat, omfattet af denne medlemsstats lovgivning
b) er tjenestemænd omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, i hvis forvaltning de er ansat
c) er en person, der i overensstemmelse med artikel 65 modtager arbejdsløshedsunderstøttelse efter lovgivningen i bopælsmedlemsstaten, omfattet af lovgivningen i bopælsstaten
d) er en person, der er indkaldt eller genindkaldt til militærtjeneste eller civilt arbejde i en medlemsstat, omfattet af denne medlemsstats lovgivning
e) er alle andre personer, som ikke falder ind under litra a)-d), omfattet af lovgivningen i bopælsmedlemsstaten, dog uden at tilsidesætte bestemmelser i denne forordning, som sikrer de pågældende ret til ydelser efter lovgivningen i en eller flere andre medlemsstater.«
8. Artikel 12-16 i forordning nr. 883/2004 fastsætter de særlige regler, der finder anvendelse på personer, der er udsendt (artikel 12), på personer, der udøver beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område (artikel 13), på personer, der har valgt en frivillig eller frivillig fortsat forsikring (artikel 14), på kontraktansatte ved EU-institutionerne (artikel 15), samt undtagelser fra denne forordnings artikel 11-15 (artikel 16).
B. Nederlandsk ret
9. Artikel 6 i Algemene Ouderdomswet (lov om almindelig alderdomsforsikring, herefter »AOW«) bestemmer følgende:
»1. I overensstemmelse med denne lovs bestemmelser omfatter forsikringen den, der endnu ikke har nået pensionsalderen, og som
a) er hjemmehørende
b) ikke er hjemmehørende, men er indkomstskattepligtig for arbejde udført i Nederlandene eller på kontinentalsoklen.
[…]
3. Kredsen af forsikrede, uanset stk. 1 og 2, kan udvides eller afgrænses ved en almindelig administrativ foranstaltning.«
10. AOW’s artikel 6a fastsætter:
»Om nødvendigt og som en undtagelse fra artikel 6 og de i medfør heraf udstedte bestemmelser
a) anses en person for forsikret, når hans forsikring i henhold til denne lov følger af anvendelsen af bestemmelser i en traktat eller i en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation
b) anses en person ikke for forsikret, når lovgivningen i en anden stat finder anvendelse i henhold til en traktat eller en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation.«
11. I AOW’s artikel 13, stk. 1, litra a), bestemmes, at pensionen nedsættes med 2% for hvert kalenderår, den pensionsberettigede efter det fyldte 15. år, men før det fyldte 65. år, ikke har været forsikret.
12. Artikel 6 i Algemene Kinderbijslagwet (almindelig lov om børnetilskud, herefter »AKW«) gengiver AOW’s artikel 6 ordret.
13. AKW’s artikel 6a bestemmer:
»Om nødvendigt og som en undtagelse fra artikel 6 og de i medfør heraf udstedte bestemmelser
a) anses en person også for forsikret, når hans forsikring i henhold til denne lov følger af anvendelsen af bestemmelser i en traktat eller i en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation
b) anses også den, som ikke er forsikret, men har erhvervet en ret til børnetilskud i medfør af forordning nr. 883/2004, for »forsikret« i forbindelse med anvendelse af denne lovs kapitel 3
c) anses en person ikke for forsikret, når lovgivningen i en anden stat finder anvendelse i henhold til en traktat eller en afgørelse, truffet af en folkeretlig organisation.«
14. AKW’s artikel 11, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Ret til børnetilskud for et barn i henhold til denne lov har alene den, som er forsikret på den første dag i et kalenderkvartal.«
15. Artikel 6 i Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden volksverzekeringen 1999 af 24. december 1998 (bekendtgørelse om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede efter de almindelige forsikringsordninger af 1999, herefter »BUB«), som har overskriften »Midlertidig beskæftigelsesafbrydelse i Nederlandene«, foreskriver:
»Den, der ikke er hjemmehørende i Nederlandene, men udelukkende udøver sin virksomhed i Nederlandene, er fortsat undergivet forsikringsordningerne, såfremt beskæftigelsen midlertidigt er afbrudt
a) i anledning af sygdom, handicap, graviditet, moderskab eller arbejdsløshed eller
b) i anledning af orlov, strejke eller lockout.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
A. Sagen mellem SVB og X
16. X er nederlandsk statsborger og flyttede til Tyskland i 2012. X har aldrig arbejdet i Tyskland, men har fra og med 2013 med jævne mellemrum haft vikararbejde i Nederlandene (4).
17. Det fremgår bl.a. af sagsakterne, at dette arbejde blev udført på grundlag af midlertidige kontrakter om vikaransættelse, der indeholdt en »vikarklausul« (5), dvs. en klausul, ifølge hvilken vikaransættelsesforholdet blev indledt, da arbejdstageren begyndte sit arbejde hos brugervirksomheden, og ophørte, så snart vikararbejdet var færdigt.
18. I perioderne – med en varierende varighed på mellem seks dage og fem måneder – mellem de forskellige ansættelsesforhold var X tilmeldt flere vikarbureauer i Nederlandene og udførte i Nederlandene frivilligt arbejde såvel som husholdningsarbejde for sin søn mod en ganske ringe betaling.
19. Den 6. juli 2015 fremsendte SVB en pensionsopgørelse til X over de pensionsydelser, som hun havde ret til. Det fremgik af denne opgørelse, at X’ pension var blevet nedsat i medfør af AOW til 82%, fordi X kun havde været forsikret efter den nederlandske lovgivning om social sikring i de perioder, hvor hun faktisk havde arbejdet som vikaransat i Nederlandene. Omvendt skulle bopælsmedlemsstatens lovgivning, dvs. den tyske, finde anvendelse i perioderne mellem de forskellige vikaransættelser, eftersom der i disse perioder hverken fandtes noget ansættelsesforhold eller blev udøvet nogen reel virksomhed.
20. Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at X ikke har ret til alderdomspension i Tyskland, fordi hun ikke har optjent nogen forsikringsperiode.
21. X klagede over afgørelsen og anmodede SVB om, at perioderne mellem de forskellige vikaransættelser skulle anses for forsikringsperioder som omhandlet i AOW.
22. SVB meddelte afslag på klagen, og X anlagde derfor sag ved Rechtbank Amsterdam (retten i første instans i Amsterdam, Nederlandene), der ved dom af 3. oktober 2016 gav hende medhold. Rechtbank Amsterdam (retten i første instans i Amsterdam), der til støtte for sine konklusioner også henviste til dommen i sagen Franzen m.fl. (6), fandt, at de mellemliggende perioder skulle anses for ferie- eller arbejdsløshedsperioder som omhandlet i den nationale lovgivning, og navnlig BUB’s artikel 6, og således perioder, hvor X var forsikret i henhold til den nederlandske lovgivning.
23. SVB har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd), som er den forelæggende ret.
B. Sagen mellem SVB og Y
24. Y bor permanent i Polen med sin familie og har siden 2007, med visse afbrydelser, arbejdet i Nederlandene på grundlag af flere midlertidige kontrakter om vikaransættelse indgået med et vikarbureau.
25. Så vidt det er relevant i den foreliggende sag, indgik Y og vikarbureauet en midlertidig kontrakt, som trådte i kraft den 20. juli 2015, om vikaransættelse for en periode på otte måneder. Y arbejdede dog ikke i perioden mellem den 1. januar 2016 og den 7. februar 2016. Fra og med den 8. februar 2016 indgik Y en ny ansættelseskontrakt med samme vikarbureau.
26. SVB meddelte ved en afgørelse af 29. marts 2016 Y, at han i henhold til AKW ikke havde ret til børnetilskud for januar og februar 2016, idet han ikke havde arbejdet i Nederlandene den første arbejdsdag i disse måneder (7).
27. Y klagede over afgørelsen og anmodede SVB om, at han skulle tilkendes ret til børnetilskud også for januar og februar 2016, fordi han i den nævnte periode var på orlov, og ansættelsesforholdet således stadig forelå.
28. Da SVB meddelte afslag på klagen, anlagde Y derfor sag ved Rechtbank Amsterdam (retten i første instans i Amsterdam), der ved dom af 5. januar 2017 tiltrådte SVB’s vurderinger og frifandt SVB.
29. Y har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd), som er den forelæggende ret.
C. Forelæggelsesafgørelsen
30. Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) forenede de to sager i retsmødet den 29. maj 2020 og besluttede den 17. december 2020 at anmode om en præjudiciel afgørelse.
31. Hvad angår X’ situation finder den forelæggende ret, at der ikke var noget ansættelsesforhold i perioderne mellem de forskellige vikaransættelser, fordi ansættelseskontrakten indeholdt ovennævnte vikarklausul om, at tjenesteforholdet ophørte automatisk, så snart vikararbejdet hos brugervirksomheden var færdigt.
32. Den forelæggende ret har endvidere understreget, at det frivillige arbejde såvel som det husholdningsarbejde, som X udførte mod en ganske ringe betaling, ikke var af økonomisk karakter og ikke sigtede mod at oppebære indtægter. De kunne derfor ikke betragtes som lønnet beskæftigelse eller hermed ligestillet aktivitet.
33. For så vidt angår Y har Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) anført dels, at Y aldrig bestred den manglende udbetaling af løn i perioden mellem den 1. januar 2016 og den 7. februar 2016, dels, at den nye ansættelseskontrakt blev indgået inden udløbet af den forrige kontrakt. Disse omstændigheder peger på, at der ikke fandtes noget ansættelsesforhold mellem Y og vikarbureauet i perioden fra den 1. januar 2016 til den 7. februar 2016.
34. Den forelæggende ret finder således, at begge tvister vedrører spørgsmålet om, hvorvidt X og Y – dvs. personer, der normalt udøver deres virksomhed i Nederlandene, men bor i en anden medlemsstat – var omfattet af det nederlandske socialsystem i perioderne mellem ovennævnte vikaransættelser.
35. Spørgsmålet er således, om disse perioder kan udgøre situationer, som kan sidestilles med lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed som omhandlet i artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 og herved føre til, at den nederlandske lovgivning finder anvendelse.
36. Da det er ubestridt, at de to omhandlede tilfælde ikke henhører under de i artikel 11, stk. 3, litra b)-d), i forordning nr. 883/2004 omhandlede situationer, skal det – såfremt ovennævnte spørgsmål besvares benægtende – konkluderes, at bopælsmedlemsstatens lovgivning fandt anvendelse i ovennævnte perioder i overensstemmelse med forordningens artikel 11, stk. 3, litra e), dvs. den tyske lovgivning med hensyn til X og den polske hvad angår Y.
37. For at fremhæve de problematiske aspekter i spørgsmålet har den forelæggende ret henvist til ovennævnte dom af 23. april 2015, Franzen m.fl. (C-382/13, EU:C:2015:261), som ganske vist vedrører fortolkningen af forordning nr. 1408/71, men anses for at kunne overføres også til forordning nr. 883/2004.
38. Af en mulig læsning af denne dom – som hovedsageligt er baseret på ordlyden af dens præmis 50 (8) – fremgår det, at personer, der sædvanligvis arbejder i en enkelt medlemsstat, omfattes af artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004, så længe de ikke midlertidigt eller definitivt har indstillet deres beskæftigelse. For at fastlægge, at beskæftigelsen er ophørt, er det imidlertid ikke nødvendigt, at der foreligger et ansættelsesforhold. I denne henseende bør der derimod fastsættes andre kriterier, som er knyttet til arten af virksomheden, varigheden af den periode, hvor de pågældende personer har udøvet denne virksomhed, varigheden af de mellemliggende perioder og orienteringen mod et enkelt nationalt arbejdsmarked.
39. En anden mulig fortolkning af den nævnte dom indebærer derimod, at beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning kun finder anvendelse, såfremt der foreligger et ansættelsesforhold. Følgelig er en person automatisk omfattet af bopælsmedlemsstatens lovgivning, når ansættelsesforholdet ophører – selv midlertidigt – og uanset varigheden af en sådan afbrydelse.
40. Den forelæggende ret har endvidere fremhævet, at den løsning, som begrænser anvendelsesområdet for artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 til kun at omfatte situationer, hvor et ansættelsesforhold findes, gør det muligt med sikkerhed at fastlægge, hvilken lovgivning der skal anvendes, når givne situationer opstår. Anvendelsen af en sådan løsning på situationer som de omhandlede kan imidlertid bevirke, at den lovgivning, der skal finde anvendelse, hurtigt kan skifte, og indebære yderligere administrative byrder, hvilket udgør en potentiel hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed.
41. Efter den forelæggende rets opfattelse er der fordele og ulemper også ved den løsning, som – uafhængigt af, om der foreligger et ansættelsesforhold – kræver en bedømmelse af, om virksomheden reelt er ophørt, på grundlag af de ovenfor i punkt 38 nævnte faktorer. Hvad angår fordelene kan det ved ovennævnte løsning undgås, at den lovgivning, der skal finde anvendelse, hurtigt kan skifte, såfremt afbrydelserne mellem ansættelsesforholdene er kortvarige. For så vidt angår ulemperne er den nævnte løsning kendetegnet ved en større usikkerhed, fordi den er baseret på en vurdering ex post af de faktiske omstændigheder.
42. Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) har på denne baggrund udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning (EF) nr. 883/2004 fortolkes således, at en arbejdstager, der bor i en medlemsstat og arbejder på en anden medlemsstats område på grundlag af en kontrakt om vikaransættelse, hvorved tjenesteforholdet ophører, så snart vikararbejdet er færdigt, og derefter genoptages, i de mellemliggende perioder stadig er omfattet af lovgivningen i sidstnævnte medlemsstat, så længe vedkommende ikke midlertidigt har indstillet dette arbejde?
2) Hvilke faktorer er i sådanne tilfælde af betydning ved bedømmelsen af, om der er tale om en midlertidig indstilling af virksomheden?
3) Efter hvilket tidsrum må det antages, at en arbejdstager, der ikke længere har et kontraktmæssigt arbejdsforhold, har indstillet virksomheden i arbejdslandet midlertidigt, med forbehold af konkrete tegn på det modsatte?«
III. Bedømmelse
43. Jeg mener, at de tre præjudicielle spørgsmål kan behandles samlet, fordi det hovedsageligt drejer sig om et sammenhængende spørgsmål.
44. Det er i den foreliggende situation ubestridt, at både X og Y er omfattet af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 883/2004, og at de omtvistede ydelser – dvs. alderdomspension og børnetilskud – er omfattet af forordningens materielle anvendelsesområde.
45. Hvad angår X’ situation skal det som allerede anført ovenfor i punkt 31 og 32 fremhæves, at ansættelseskontrakterne med vikarbureauet var kendetegnet ved en »vikarklausul« om, at tjenesteforholdet ophørte automatisk, så snart vikararbejdet hos brugervirksomheden var færdigt. Af denne grund forelå der ifølge Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) ingen ansættelsesforhold i perioderne mellem de forskellige vikaransættelser. Den forelæggende ret har desuden udelukket, at det frivillige arbejde såvel som det husholdningsarbejde, som X udførte mod en ganske ringe betaling, kan betragtes som lønnet beskæftigelse eller hermed ligestillet aktivitet.
46. Som jeg allerede har præciseret i punkt 33, har den forelæggende ret for så vidt angår Y anført, at der ikke forelå noget ansættelsesforhold i perioden mellem den 1. januar 2016 og den 7. februar 2016.
47. X’ og Y’s situation kan derfor vurderes under ét, fordi begge vedrører perioder, hvor der ikke fandtes nogen ansættelsesforhold, og hvor ovennævnte personer – der bor i en anden medlemsstat end den, hvor de normalt udøver deres virksomhed – ikke udøvede nogen virksomhed.
48. Det kan derfor konstateres, at den forelæggende ret med sine præjudicielle spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker nærmere bestemt oplyst, om X og Y – dvs. personer, der bor i en anden medlemsstat end den, hvor de på grundlag af vikaransættelser normalt udøvede deres virksomhed – i de perioder, hvor de ikke udøvede nogen virksomhed, og disse vikaransættelser var ophørt, var omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning i henhold til artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 eller af bopælsmedlemsstatens lovgivning i henhold til samme forordnings artikel 11, stk. 3, litra e). Europa-Kommissionen har udtalt sig til støtte for den første løsning, hvorimod SVB og den nederlandske regering foretrækker den anden løsning.
49. Med henblik på at besvare spørgsmålet finder jeg det hensigtsmæssigt at indlede med en kort gennemgang af forordning nr. 883/2004.
50. Formålet med denne forordning – hvormed der er blevet foretaget en ajourføring og forenkling af de bestemmelser, der var indeholdt i forordning nr. 1408/71, samtidig med, at den nye forordning har samme formål som sidstnævnte forordning – er at koordinere de sociale sikringsordninger, der er indført i medlemsstaterne med henblik på at garantere en effektiv gennemførelse af den frie bevægelighed for personer (9).
51. Denne forordning indfører ikke en fælles socialsikringsordning, men tillader eksistensen af særskilte nationale sociale sikringsordninger (10) og indeholder en række fælles principper, som alle medlemsstaternes lovgivning om social sikring skal efterleve. Herved sikres, at personer, der udøver deres ret til fri bevægelighed og ophold i EU, ikke behandles mindre gunstigt i henhold til de forskellige nationale ordninger, fordi de har udøvet denne ret (11).
52. I denne sammenhæng indeholder afsnit II i forordning nr. 883/2004 – som har overskriften »Fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes« – lovvalgsregler for at bestemme, hvilken lovgivning der skal anvendes i situationer, som henhører under forordningens anvendelsesområde.
53. Det drejer sig om lovvalgsregler, som hviler på regler om tilknytning svarende til dem, der findes inden for international privatret. Formålet med disse regler er at fastlægge, hvilken lovgivning der skal anvendes i situationer, som har tilknytning til flere medlemsstater, fordi de vedrører arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, som har gjort brug af deres ret til fri bevægelighed i EU (12).
54. Domstolen har gentagne gange bemærket, at bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 883/2004 udgør en udtømmende og ensartet ordning for lovvalgsregler, som har til formål dels at undgå en samtidig anvendelse af flere nationale lovgivninger, dels at forhindre, at personer, som er omfattet af den nævnte forordnings anvendelsesområde, mister deres beskyttelse med hensyn til social sikring, fordi ingen lovgivning finder anvendelse på dem (13). Med andre ord er formålet dels at undgå, at vandrende arbejdstagere mister deres sociale beskyttelse på grund af en negativ lovvalgskonflikt mellem nationale lovgivninger, dels at undgå, at vandrende arbejdstagere på grund af en positiv lovvalgskonflikt modtager flere fordele af samme karakter eller er undergivet pligt til at betale bidrag i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater.
55. De omhandlede bestemmelser har dog ikke til formål at fastsætte de grundlæggende betingelser for, om der består en ret eller en pligt til at tilslutte sig en social sikringsordning, eller om der består en ret til tilsvarende ydelser. Det tilkommer i princippet hver enkelt medlemsstats lovgivning at fastsætte disse betingelser (14).
56. Lovvalgsreglerne i forordning nr. 883/2004 pålægges medlemsstaterne på bindende vis, og medlemsstaterne har derfor ikke mulighed for at afgøre, i hvilket omfang deres egen lovgivning eller en anden medlemsstats lovgivning skal anvendes (15). Medlemsstaternes fastsættelse af de omhandlede betingelser må ikke medføre, at de personer, der som følge af forordningen er omfattet af den pågældende lovgivning, udelukkes herfra (16).
57. Bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 883/2004 sigter mod, at de pågældende personer omfattes af den sociale sikringsordning i en enkelt medlemsstat, for at kunne afhjælpe de mulige – positive eller negative – konflikter med hensyn til, hvilken lovgivning der finder anvendelse.
58. Artikel 11 i forordning nr. 883/2004, som har overskriften »Almindelige regler« og udgør »hjørnestenen« i systemet, udtrykker i stk. 1 princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse i en bestemt situation.
59. Når en person er omfattet af »anvendelsesområdet ratione personae« for forordning nr. 883/2004 som defineret i forordningens artikel 2, finder reglen om, at én lovgivning finder anvendelse, således principielt anvendelse, og den nationale lovgivning, der skal anvendes, bestemmes i overensstemmelse med bestemmelserne i den nævnte forordnings afsnit II (17).
60. Så vidt det er relevant i den foreliggende sag, fastsætter artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 princippet om lex loci laboris, ifølge hvilket »en person, der udøver lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed i en medlemsstat, [er] omfattet af denne medlemsstats lovgivning« (18).
61. Udtrykkene »lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed« defineres i artikel 1, litra a) og b), i forordning nr. 883/2004. I medfør af denne bestemmelse skal der ved »lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed« i denne forordning forstås henholdsvis »en beskæftigelse [eller en udøvelse af virksomhed] eller dermed ligestillet aktivitet, der betragtes som sådan ved anvendelse af lovgivningen om social sikring i den medlemsstat, hvor den pågældende beskæftigelse [eller virksomhed] eller dermed ligestillede aktivitet udøves«.
62. Ved en samlet læsning af disse bestemmelser fremgår det, at anvendelsen af lex loci laboris er betinget af, at personen udøver virksomhed, der anses for »lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed« i henhold til lovgivningen om social sikring i den pågældende medlemsstat (19). Jeg finder således, at et ansættelsesforhold, der kvalificeres som sådant i henhold til lovgivningen i den stat, hvor virksomheden udøves, udgør en forudsætning for, at beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning finder anvendelse.
63. Eksistensen af et ansættelsesforhold mister kun betydning i undtagelsestilfældet i artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 883/2004, hvorefter personer, som modtager en kontantydelse i kraft af eller som følge af lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed, anses for at udøve nævnte aktivitet.
64. Den forelæggende ret har allerede udtrykkeligt fastslået, at X og Y i perioderne mellem de midlertidige ansættelsesforhold ifølge den nederlandske lovgivning ikke anses for personer, der udøver lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed (20).
65. Der hersker i øvrigt ikke tvivl om, at de nævnte personer i de omhandlede perioder ikke modtog de ydelser, som omhandles i artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 883/2004.
66. I lyset af overvejelserne i de foregående punkter skal det udelukkes, at den foreliggende situation er omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning, hverken i henhold til artikel 11, stk. 3, litra a), eller artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 883/2004.
67. Denne løsning synes at være den bedst egnede til at nå målene med forordning nr. 883/2004. Hvis beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning kun finder anvendelse, når der findes et ansættelsesforhold, er det hurtigt og med nødvendig sikkerhed muligt at fastlægge, hvilken national lovgivning der skal anvendes i hver enkelt konkret situation.
68. Således bevares retssikkerheden, som udgør en grundlæggende værdi i et system, der – som jeg ovenfor har erindret om – sigter mod at samordne de nationale lovgivninger og undgå lovvalgskonflikter ved anvendelse af regler svarende til dem, der findes inden for international privatret.
69. Som anført er formålet med forordningen i øvrigt ikke at sikre, at personer har socialforsikringsrettigheder, idet det tilkommer medlemsstaterne at regulere optjeningen heraf i deres respektive lovgivninger.
70. EU-retten kan ikke garantere en arbejdstager, at en flytning til en anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten ikke har nogen indflydelse på sociale sikringsydelser: En sådan flytning kan i det konkrete tilfælde være mere eller mindre fordelagtig for den pågældende person afhængigt af forskellene mellem medlemsstaternes lovgivninger på dette område (21).
71. Den omstændighed, at de pågældende personer ikke har ret til en vis social ydelse i deres bopælsmedlemsstater, savner helt betydning med hensyn til anvendelsen af lovvalgsreglerne i afsnit II i forordning nr. 883/2004. Desuden kan bopælsmedlemsstatens lovgivning på et abstrakt plan godt være gunstigere end beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning.
72. En fortolkning baseret på kriterier – såsom de af Kommissionen i sit indlæg foreslåede – som vedrører arten af ansættelsesforholdet, varigheden af den periode, hvor de pågældende personer har udøvet virksomheden, varigheden af de mellemliggende perioder og orienteringen mod et enkelt marked, ville kunne medføre større uklarhed og usikkerhed, som endeligt ville kunne åbne for konflikter mellem nationale lovgivninger.
73. I øvrigt er varigheden af de mellemliggende perioder og den eventuelle tilbagevenden til den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat omstændigheder, som kun kan fastlægges ex post, således at det i disse perioder ikke ville være muligt at fastlægge, hvilken lovgivning der skal anvendes, med heraf følgende praktiske problemer, især hvad angår retten til ydelser – eksempelvis børnetilskud – som ikke er betinget af, at beskæftigelsen i princippet definitivt er indstillet.
74. På ovenstående baggrund synes nødvendigheden af, at den lovgivning, som finder anvendelse på en enkelt arbejdstager, ikke fragmenteres for meget (22), at veje mindre tungt end de krav om retssikkerhed, der ligger til grund for det omhandlede system af lovvalgsregler.
75. I denne henseende skal jeg også fremhæve, at EU-lovgiver udtrykkeligt har gjort dette, når det forekom nødvendigt at undgå en sådan fragmentering.
76. Et eksempel herpå er artikel 12 i forordning nr. 883/2004 angående udsendelse, ifølge hvilken en person, der har lønnet beskæftigelse i en medlemsstat for »en arbejdsgiver, som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat, og som af denne arbejdsgiver udsendes til en anden medlemsstat for dér at udføre et arbejde for hans regning, […] fortsat [er] omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige 24 måneder, og at den pågældende ikke udsendes for at afløse en anden udsendt person«.
77. Denne bestemmelse – som sigter mod at undgå, at en virksomhed med hjemsted på en medlemsstats område bliver forpligtet til at tilmelde sine arbejdstagere, som normalt er underkastet denne medlemsstats socialsikringslovgivning, socialsikringsordningen i en anden medlemsstat, hvortil de udsendes for at udføre kortvarige arbejder (23) – har åbenbart karakter af en afvigelse og et undtagelsestilfælde og kan derfor ikke anvendes analogt i andre situationer end de i bestemmelsen udtrykkeligt nævnte. Endvidere vedrører bestemmelsen situationer, der – i modsætning til de i hovedsagen omhandlede situationer – er kendetegnet ved kontinuerlige ansættelsesforhold.
78. Efter min opfattelse indeholder Franzen-dommen ingen elementer, som taler for, at beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning også finder anvendelse efter ansættelsesforholdets ophør.
79. Ifølge denne doms præmis 50 finder beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning fortsat anvendelse, forudsat at den pågældende person udøver sin »erhvervsmæssige beskæftigelse på denne medlemsstats område«.
80. I dommens præmis 51 og 52 sondrede Domstolen endvidere mellem det på daværende tidspunkt vurderede tilfælde og de situationer, som havde været genstand for visse tidligere domme (24), hvor ansættelsesforholdet definitivt eller midlertidigt var ophørt.
81. I ovennævnte præmis 52 anføres bl.a., at »den periode, i hvilken aktiviteterne i forbindelse med løsarbejdet ikke udøves, [ikke kan] anses for at udgøre et midlertidigt ophør af beskæftigelsen«, fordi »[det fremgår af sagsakterne], at arbejdsforholdet […] varede i fem år uden afbrydelse«.
82. Heraf kan udledes, at ifølge Domstolen var det afgørende, at der forelå et kontinuerligt ansættelsesforhold, mens Domstolen – på tilsvarende måde som i dom af 3. maj 1990, Kits van Hejningen (25) – fandt, at de konkrete betingelser for udøvelse af beskæftigelse er irrelevante, idet beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning godt kan finde anvendelse også på midlertidige ansættelsesforhold og lønnet deltidsbeskæftigelse.
83. Det er derfor forståeligt, at Domstolen i ovennævnte sammenhæng fastslog, at artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 også fandt anvendelse på de dage, hvor det midlertidige arbejde ikke blev udført, fordi det på daværende tidspunkt vurderede tilfælde, i modsætning til det foreliggende, var kendetegnet ved et ansættelsesforhold, som ikke havde været afbrudt.
84. Yderligere støtte for mit synspunkt kan findes i dom af 13. september 2017, X (26) – som også vedrører forordning nr. 1408/71, men, som jeg har anført, kan overføres til forordning nr. 883/2004 – som angik en person, der arbejdede i Nederlandene, havde truffet aftale om ulønnet ferie med sin arbejdsgiver og under denne ferieperiode udført arbejde i en anden medlemsstat.
85. I denne doms præmis 24 anføres, at »[i] det omfang en person beholder sin status som arbejdstager under den ulønnede ferie, som arbejdsgiveren har givet ham, kan det ligeledes antages, at denne person udøver en lønnet beskæftigelse som omhandlet i afsnit II i direktiv nr. 1408/71, uanset at de grundlæggende forpligtelser, der følger af dette arbejdsforhold, suspenderes i denne bestemte periode«.
86. Denne tilgang bekræfter efter min opfattelse, at anvendelsen af lex loci laboris altid forudsætter, at der foreligger et ansættelsesforhold, uanset at de konkrete forpligtelser, der følger af dette arbejdsforhold, eventuelt suspenderes (27).
87. Afslutningsvis finder jeg, at den situation, hvor X og Y befandt sig i de mellemliggende perioder, ikke kan være omfattet af artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 (og heller ikke af forordningens artikel 11, stk. 2), og det skal derfor udelukkes, at beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning finder anvendelse i disse situationer.
88. Der hersker endvidere ikke tvivl om, at de pågældende personer ikke befandt sig i nogen af de i artikel 11, stk. 3, litra b)-d), i forordning nr. 883/2004 omhandlede situationer, der vedrører tjenestemænd, personer, der modtager arbejdsløshedsunderstøttelse, og personer, der er indkaldt eller genindkaldt til militærtjeneste eller civilt arbejde.
89. På denne baggrund skal det konkluderes, at de omhandlede situationer er omfattet af opsamlingsbestemmelsen i litra e) i ovennævnte artikel 11, stk. 3, som finder anvendelse på alle de personer, som ikke er omfattet af denne bestemmelses litra a)-d) (28), og navnlig såvel på personer, som definitivt er ophørt med enhver erhvervsmæssig beskæftigelse, som på personer, der blot midlertidigt er uden beskæftigelse (29).
90. Jeg vil fremhæve, at denne konklusion er forenelig med målet med bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 883/2004, dvs. at de pågældende personer er undergivet sociallovgivningen i én medlemsstat, og ikke at sikre tilkendelse af sociale sikringsydelser, hvilket derimod forudsætter, at de pågældende personer opfylder de materielle betingelser i den medlemsstat, hvis lovgivning finder anvendelse i det konkrete tilfælde.
91. Det tilkommer selvsagt den nationale domstol at anvende ovennævnte principper i det foreliggende tilfælde ved at anlægge en fortolkning af den nationale lovgivning, som er i overensstemmelse med EU-retten.
IV. Forslag til afgørelse
92. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene) har forelagt, på følgende måde:
»Artikel 11, stk. 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger skal fortolkes således, at en arbejdstager, der bor i en medlemsstat og normalt udøver sin virksomhed i en anden medlemsstat, ikke er omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning i de perioder, hvor arbejdstageren i henhold til den pågældende stats lovgivning om social sikring ikke har nogen gyldig ansættelseskontrakt og ikke udfører noget arbejde, som i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning betragtes som lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed. I de ovennævnte mellemliggende perioder finder bopælsmedlemsstatens lovgivning derimod anvendelse som fastsat i artikel 11, stk. 3, litra e), i forordning nr. 883/2004.«