FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A.M. COLLINS
fremsat den 6. oktober 2022(1)
Sag C-339/21
Colt Technology Services SpA,
Wind Tre SpA,
Telecom Italia SpA,
Vodafone Italia SpA
mod
Ministero della Giustizia,
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma,
Procura Generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri,
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv (EU) 2018/1972 – artikel 13 – vilkår knyttet til en generel tilladelse – princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet – mulighed for lovlig aflytning efter anmodning fra kompetente judicielle myndigheder – kompensation – fuldstændig refusion af omkostninger afholdt af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester«
I. Indledning
1. Skal medlemsstaterne yde udbydere af elektroniske kommunikationstjenester fuld kompensation for de omkostninger, som de afholder, når aflytning af telekommunikation gøres mulig af de kompetente nationale myndigheder? Consiglio di Stato (der øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har stillet dette spørgsmål, navnlig med henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/1972 af 11. december 2018 om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation (2).
A. EU-ret
2. Betragtningerne til direktiv 2018/1972 anfører bl.a. de følgende formål:
»(5) Dette direktiv skaber en retlig ramme for at sikre frit udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, således at disse kun er underlagt de vilkår, der er fastsat i dette direktiv, og begrænsningerne i overensstemmelse med artikel 52, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), navnlig foranstaltninger vedrørende den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed, og i overensstemmelse med artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (»chartret«).
(6) Dette direktiv indskrænker ikke de enkelte medlemsstaters mulighed for at træffe nødvendige foranstaltninger til sikring af deres væsentlige sikkerhedsinteresser, beskyttelse af den offentlige orden og den offentlige sikkerhed samt til skabelse af de rette betingelser for efterforskning, afsløring og retsforfølgning af strafbare handlinger, under hensyntagen til at enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved chartret, navnlig artikel 7, 8 og 11, såsom begrænsninger vedrørende behandling af oplysninger, skal være fastlagt i lovgivningen, respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold og være underlagt proportionalitetsprincippet, jf. chartrets artikel 52, stk. 1.«
3. Artikel 1, stk. 3, i direktiv 2018/1972 bestemmer:
»Dette direktiv berører ikke:
[…]
c) tiltag, der gennemføres af medlemsstaterne ud fra hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed og til forsvaret
[…]«
4. Det bestemmes i artikel 13, stk. 1, i direktiv 2018/1972, som har overskriften »Vilkår fastsat i den generelle tilladelse og brugsrettigheder til radiofrekvenser og nummerressourcer samt særlige forpligtelser«:
»Den generelle tilladelse til udbud af elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester samt brugsrettigheder til radiofrekvenser og nummerressourcer kan kun underlægges de i bilag I anførte vilkår. Sådanne vilkår skal være ikkediskriminerende, forholdsmæssigt afpassede og transparente. […]«
5. Bilag I har overskriften »Liste over vilkår, som kan knyttes til generelle tilladelser, brugsrettigheder til radiofrekvenser og brugsrettigheder til nummerressourcer«. Bilag I, afsnit A, som indeholder »Generelle vilkår, som kan knyttes til generelle tilladelser«, bestemmer:
»[…]
4. Kompetente nationale myndigheders mulighed for lovlig aflytning i overensstemmelse med forordning (EU) 2016/679 og direktiv 2002/58/EF.
[…]«
B. Italiensk ret
6. Artikel 96 i decreto legislativo No 259 – Codice delle comunicazioni elletroniche af 1. august 2003 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 214 af 15.9.2003; lovdekret nr. 259 angående kodeksen for elektronisk kommunikation, herefter »lovdekret nr. 259/2003«), som har overskriften »Forsyningspligtydelser«, bestemmer:
»1. Judicielle ydelser, som udføres efter anmodning fra de kompetente judicielle myndigheder om aflytning og oplysninger, er omfattet af operatørernes forsyningspligt; indtil vedtagelsen af dekretet i stk. 2 aftales frister og regler med de førnævnte myndigheder.
2. Med henblik på fastsættelsen af den faste årlige godtgørelse for forsyningspligtydelserne i stk. 1 skal omkostningsposterne i takstlisten i telekommunikationsministerens dekret af 26. april 2001, offentliggjort i Gazzetta Ufficiale nr. 104 af 7. maj 2001, revideres ved dekret fra justitsministeren og ministeren for økonomisk udvikling i samråd med økonomi- og finansministeren, som skal vedtages inden den 31. december 2017. Dekretet
a) regulerer typerne af forsyningspligtydelser og fastsætter de respektive takster under hensyntagen til udviklingen af omkostninger og tjenester, således at der opnås en omkostningsbesparelse på mindst 50% i forhold til de anvendte takster[; t]aksten inkluderer omkostningerne for alle tjenester, som samtidigt aktiveres eller benyttes af hver enkelt netværksidentitet
b) fastlægger de personer, som skal udføre forsyningspligtige aflytningsaktiviteter, herunder tjenesteleverandører, hvis infrastruktur tillader adgang til nettet eller distribution af informations- eller kommunikationsindhold, og dem, der uanset grund leverer elektroniske kommunikationstjenester eller applikationer, selv om disse kan benyttes gennem adgangs- eller transportnet, som ikke tilhører dem
c) definerer forpligtelserne for de forsyningspligtige personer og reglerne for udførelse af de pågældende ydelser, herunder anvendelse af ensartede IT-procedurer i forbindelse med overførsel og håndtering af meddelelser af administrativ karakter, også med hensyn til faserne forud for betaling af disse ydelser.
3. I tilfælde af manglende overholdelse af forpligtelserne i det i stk. 2 nævnte dekret finder artikel 32, stk. 2, 3, 4, 5 og 6, anvendelse.
4. Indtil vedtagelsen af det i stk. 2 nævnte dekret skal trafikdata afgives vederlagsfrit. I relation til andre judicielle ydelser end de i første punktum nævnte anvendes fortsat takstlisten i telekommunikationsministerens dekret af 26. april 2001, offentliggjort i Gazzetta Ufficiale nr. 104 af 7. maj 2001.
5. Med henblik på tilvejebringelse af ydelserne i stk. 2 har operatørerne pligt til indbyrdes at forhandle samtrafik for at sikre udbud og interoperabilitet af disse ydelser. Ministeriet kan om nødvendigt gribe ind på eget initiativ eller, såfremt operatørerne ikke når en aftale, på anmodning fra en af dem.«
7. I overensstemmelse med artikel 96, stk. 2, i lovdekret nr. 259/2003 indfører decreto interministeriale del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze – Disposizione di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all’articolo 96 del decreto legislativo No 259 del 2003 af 28. december 2017 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 33 af 9.2.2018, tværministerielt dekret af 28. december 2017 udstedt af justitsministeren og ministeren for økonomisk udvikling i samråd med økonomi- og finansministeren – bestemmelse om omorganisering af omkostninger vedrørende forsyningspligtydelserne i artikel 96 i lovdekret nr. 259/2003, herefter »tværministerielt dekret af 28. december 2017«) vilkårene for forsyningspligtydelserne og opstiller i bilaget hertil det vederlag, som de italienske myndigheder skal betale for sådanne ydelser.
III. Tvisten i hovedsagen og anmodningen om præjudiciel afgørelse
8. Colt Technology Services SpA, Wind Tre SpA, Telecom Italia SpA og Vodafone Italia SpA er udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, som leverer bl.a. internet, fast og mobil telekommunikation i Italien. De har ved særskilte sagsanlæg anfægtet tværministerielt dekret af 28. december 2017. De har navnlig gjort gældende, at det vederlag, som de italienske myndigheder skal betale, ikke fuldstændigt dækker omkostningerne ved at levere forsyningspligtig aflytning af elektronisk kommunikation efter anmodning fra kompetente nationale judicielle myndigheder.
9. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forkastede de af Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia og Vodafone Italia anlagte søgsmål. Disse udbydere iværksatte derefter appel til Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som forenede appelsagerne.
10. Med henblik på at træffe afgørelse i appelsagerne fremsatte Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) den 13. juli 2020 en anmodning om præjudiciel afgørelse til Domstolen om fortolkningen af artikel 18 TEUF, 26 TEUF og 102 TEUF.
11. Den 26. november 2020 afviste Domstolen anmodningen om præjudiciel afgørelse som åbenbart uantagelig til realitetsbehandling (3). Domstolen var af den opfattelse, at den forelæggende ret havde begrænset sig til i det væsentlige at gentage de af appellanterne i hovedsagen fremsatte argumenter. Retten havde således hverken anført de grunde, som havde ledt den til at stille spørgsmål om fortolkningen af artikel 18 TEUF, 26 TEUF og 102 TEUF, eller forbindelsen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, som fandt anvendelse i tvisten i hovedsagen, hvilket er i strid med kravene i artikel 94, litra c), i Domstolens procesreglement (4). Domstolen bemærkede, at den forelæggende ret kunne fremsætte en ny anmodning om præjudiciel afgørelse med de oplysninger, som ville gøre det muligt for Domstolen at give et nyttigt svar herpå (5).
12. Den 31. maj 2022 fremsatte Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) i forbindelse med de samme retsforhandlinger den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse. Retten anførte, at en generel tilladelse til at levere elektroniske kommunikationstjenester i overensstemmelse med direktiv 2018/1972 kan være underlagt en forpligtelse til at levere forsyningspligtydelser, såsom aflytningen af elektronisk kommunikation efter anmodning fra judicielle myndigheder. Selv om artikel 13 i direktiv 2018/1972 kræver, at vilkårene fastsat i en generel tilladelse skal være ikkediskriminerende, forholdsmæssigt afpassede og transparente, kræver EU-retten ikke udtrykkelig, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester skal have fuld kompensation for de omkostninger, de afholder ved at efterkomme retskendelser om aflytning af sådan kommunikation.
13. Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen det følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»Er artikel 18 TEUF, 26 TEUF, 49 TEUF, 54 TEUF og 55 TEUF, artikel 3 og 13 i [direktiv 2018/1972] samt [chartrets] artikel 16 og 52 […] til hinder for en national lovgivning, der i forbindelse med, at de administrative myndigheder bemyndiges til at fastsætte telekommunikationsoperatørernes godtgørelse for aflytning af telekommunikation, som under forsyningspligt udføres efter anmodning fra de judicielle myndigheder, ikke bestemmer, at princippet om fuldstændig refusion af de omkostninger, som operatørerne konkret har afholdt og på behørig vis har dokumenteret i relation til disse aktiviteter, skal overholdes, og endvidere pålægger de administrative myndigheder at opnå en omkostningsbesparelse i forhold til de tidligere kriterier for fastsættelse af godtgørelsen?«
14. Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia, Vodafone Italia, den italienske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Parterne fremsatte mundtlige indlæg og besvarede Domstolens spørgsmål i retsmødet den 18. maj 2022.
IV. Bedømmelse
A. Anvendelse af direktiv 2018/1972
15. I overensstemmelse med Domstolens anmodning er dette forslag til afgørelse begrænset til en bedømmelse af anvendelsen af direktiv 2018/1972 i forbindelse med det præjudicielle spørgsmål.
16. Den forelæggende ret har spurgt, om direktiv 2018/1972 skal fortolkes således, at det pålægger medlemsstaterne at yde fuld kompensation af de omkostninger, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester afholder ved den forsyningspligtige aflytning af elektronisk kommunikation efter anmodning fra kompetente nationale judicielle myndigheder.
17. På tidspunktet for vedtagelsen af tværministerielt dekret af 28. december 2017 var Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (tilladelsesdirektivet) (6) i kraft og var blevet behørigt gennemført i italiensk ret. Direktiv 2018/1972 trådte i medfør af artikel 124 og 125 i kraft den 20. december 2018 med en frist for gennemførelse i medlemsstaternes ret den 21. december 2020. Artikel 125 i direktiv 2018/1972 ophævede direktiv 2002/20 med virkning fra den 21. december 2020. Fra datoen for forelæggelsesafgørelsen var direktiv 2018/1972 trådt i kraft, datoen for gennemførelse i medlemsstaternes ret var udløbet, og direktiv 2002/20 var blevet ophævet. Bestemmelserne i direktiv 2002/20 (7) og direktiv 2018/1972, som er relevante for denne forelæggelse, er i det væsentlige identiske. De skriftlige og mundtlige indlæg fra alle de parter, som deltog i denne sag for Domstolen, har henvist til bestemmelserne i direktiv 2018/1972, ikke til bestemmelserne i direktiv 2002/20. Endelig ønsker den forelæggende ret en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 2018/1972. Af alle disse grunde fortolker dette forslag til afgørelse bestemmelserne i direktiv 2018/1972.
B. Parternes bemærkninger
18. Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia og Vodafone Italia har gjort gældende, at den forelæggende rets spørgsmål bør besvares bekræftende. De har anført, at det ved tværministerielt dekret af 28. december 2017 fastsatte vederlag er usædvanligt lavt og alene dækker en brøkdel af de omkostninger, som de afholder ved aflytningen af elektronisk kommunikation efter anmodning fra judicielle myndigheder.
19. De har videre gjort gældende, at tværministerielt dekret af 28. december 2017 tilsidesætter artikel 13 i direktiv 2018/1972, for så vidt som det indebærer forskelsbehandling og ikke er gennemsigtigt. For det første indebærer tværministerielt dekret af 28. december 2017 forskelsbehandling af større udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, som sandsynligvis skal foretage flere aflytninger end deres mindre fagfæller. Det indebærer også forskelsbehandling af italienske udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, eftersom udbydere med hjemsted i andre medlemsstater ikke skal bære omkostningerne i forbindelse med aflytning. For det andet er tværministerielt dekret af 28. december 2017 i strid med proportionalitetsprincippet, fordi det pålægger udbydere af elektroniske kommunikationstjenester betydelige uerholdelige omkostninger. Det kan påvirke den tilfredsstillende levering af elektroniske kommunikationstjenester generelt og kan bringe den økonomiske levedygtighed for visse udbydere af elektroniske kommunikationstjenester specifikt i fare. Vodafone Italia har videre anført, at det kan nedbringe kvaliteten af de aflytningsydelser, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester leverer, hvilket er i strid med den almene interesse. For det tredje er Wind Tre af den opfattelse, at den procedure, som førte til vedtagelsen af tværministerielt dekret af 28. december 2017, ikke var gennemsigtig.
20. Vodafone Italia har tilføjet, idet selskabet har støttet sig på en analog anvendelse af reglerne om levering af forsyningspligtige ydelser, at direktiv 2018/1972 indfører princippet om fuld kompensation for omkostninger, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester afholder ved levering af forsyningspligtydelser, såsom aflytning af elektronisk kommunikation efter anmodning fra judicielle myndigheder.
21. Den italienske regering har gjort gældende, at den forelæggende rets spørgsmål bør besvares benægtende. Regeringen har anført, at direktiv 2018/1972 blot kræver, at de vilkår, der er fastsættes i en generel tilladelse til at levere elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester, ikke medfører forskelsbehandling, er forholdsmæssige og gennemsigtige. Det bestemmer ikke, at der skal ydes fuld kompensation for aflytning af elektronisk kommunikation efter anmodning fra judicielle myndigheder. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, har den italienske regering gjort gældende, at forelæggelsesafgørelsen ikke anfører, at omkostninger, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester afholder som følge af muliggørelsen af sådan aflytning, kan bringe deres økonomiske levedygtighed i fare. Der er intet faktisk grundlag for at hævde, at tværministerielt dekret af 28. december 2017 tilsidesætter proportionalitetsprincippet.
22. Kommissionen har anført, at artikel 13 i direktiv 2018/1972 ikke udtrykkeligt bestemmer, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester modtager kompensation for de omkostninger, de afholder ved leveringen af forsyningspligtydelser i henhold til en generel tilladelse. Medlemsstater har en vis skønsmargin ved reguleringen af tilgængeligheden af kompensation, forudsat at de overholder principperne om ikkediskrimination, proportionalitet og gennemsigtighed.
23. Kommissionen har anfægtet argumentet om, at den manglende fulde kompensation udgør en krænkelse af ligebehandlingsprincippet. Hvad angår proportionalitetsprincippet har Kommissionen anført, at EU-retten, når der ikke er en udtrykkelig bestemmelse i gældende lovgivning, ikke indeholder et generelt krav om fuld kompensation til erhvervsdrivende for omkostninger afholdt som følge af forpligtelser, der pålægges i almenhedens interesse. Endvidere har Kommissionen anført, at selv under disse omstændigheder, hvor det kan være hensigtsmæssigt at yde en rimelig kompensation, eftersom de forpligtelser, der pålægges erhvervsdrivende, ikke er en naturlig del af udøvelsen af deres erhvervsvirksomhed, at der ikke er noget krav om, at der skal betales fuld kompensation. En forpligtelse til at yde en sådan kan endda nedsætte tilskyndelsen hos udbydere af elektroniske kommunikationstjenester til at levere forsyningspligtsydelser på effektiv vis.
C. Bedømmelse af relevante bestemmelser i direktiv 2018/1972
24. I overensstemmelse med fast retspraksis skal der ved fortolkningen af EU-retten ikke blot tages hensyn til bestemmelsernes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori de indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af (8).
25. Artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 2018/1972 bestemmer, at direktivet ikke berører tiltag, der gennemføres af medlemsstaterne ud fra hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed. Det følger heraf, at nationale foranstaltninger, som direktiv 2018/1972 ellers i princippet ikke ville godkende, ikke desto mindre kan være berettigede for at beskytte den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.
26. Artikel 13, stk. 1, i direktiv 2018/1972 bestemmer, at den generelle tilladelse til elektroniske kommunikationstjenester kun kan underlægges de i bilag I anførte vilkår. Sådanne vilkår skal være ikkediskriminerende, forholdsmæssigt afpassede og transparente.
27. Vilkår 4 i afsnit A i bilag I til direktiv 2018/1972, som indeholder de vilkår, som kan knyttes til generelle tilladelser, giver medlemsstaterne mulighed for at gøre en sådan generel tilladelse betinget af »[k]ompetente nationale myndigheders mulighed for lovlig aflytning i overensstemmelse med [databeskyttelsesreglerne]«.
28. Det fremgår af ordlyden af ovennævnte bestemmelser, at medlemsstaterne kan pålægge udbydere af elektroniske kommunikationstjenester at muliggøre aflytning af elektronisk kommunikation, når de kompetente nationale myndigheder anmoder dem om at gøre det. Henset til artikel 13, stk. 1, i direktiv 2018/1972 og vilkår 4 i afsnit A i bilag I hertil forekommer undtagelsen om den offentlige sikkerhed i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 2018/1972 dermed at være irrelevant for denne anmodning om præjudiciel afgørelse. Direktiv 2018/1972 giver i sig selv udtrykkeligt medlemsstaterne lov til at gøre aflytning af elektronisk kommunikation til et vilkår for tilladelsen til at levere sådanne tjenester. Endvidere pålægger dette direktiv ikke udtrykkeligt medlemsstaterne at yde kompensation for de omkostninger, som udbydere af elektroniske kommunikationstjenester afholder, når de muliggør aflytningen af denne form for kommunikation.
29. På baggrund af det ovenstående forekommer der at være to problemstillinger for Domstolen. Hvori består for det første »[k]ompetente nationale myndigheders mulighed for lovlig aflytning«? Kan den manglende fulde kompensation til udbydere af elektroniske kommunikationstjenester af de omkostninger, de afholder, når kompetente myndigheder får mulighed for lovlig aflytning, for det andet være i strid med principperne om ikkediskrimination, proportionalitet og gennemsigtighed?
30. Hvad angår den første problemstilling forekommer det, at vilkår 4 kan fortolkes på to måder. Det kan for det første anføres, at »mulighed for lovlig aflytning« skal fortolkes således, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester kan pålægges at gøre aflytningen mulig, uden at de nødvendigvis selv aflytter kommunikationen. I henhold til denne fremgangsmåde kan udbydere af elektroniske kommunikationstjenester blive pålagt at opbygge den uomgængeligt nødvendige infrastruktur og stille personale til rådighed for at muliggøre aflytningen af elektronisk kommunikation efter anmodning fra kompetente nationale myndigheder. Hvis udbydere af elektroniske kommunikationstjenester pålægges selv at gennemføre aflytning, kræver det dermed mere af dem end blot at muliggøre lovlig aflytning, hvorved de pålægges en byrde, som går videre end de vilkår, som en generel tilladelse kan omfatte.
31. Et andet alternativ for fortolkningen af vilkår 4 er, at udtrykket »[k]ompetente nationale myndigheders mulighed for lovlig aflytning« anvendes, fordi kun kompetente nationale myndigheder har beføjelse til at beordre den lovlige aflytning af elektronisk kommunikation. Uanset deres praktiske synspunkt kan udbydere af elektroniske kommunikationstjenester alene muliggøre den lovlige aflytning af elektronisk kommunikation, eftersom de ikke selv har beføjelse til at gøre det. En sådan fortolkning, som anerkender, at de kompetente nationale myndigheder har enekompetence til at beordre den lovlige aflytning af elektronisk kommunikation, er også i overensstemmelse med de formål, som foranstaltningen forfølger. Vilkår 4 i bilagets afsnit A forudsætter dermed, at kompetente nationale myndigheder kræver mere end et minimum af samarbejde fra udbydere af elektroniske kommunikationstjenester for så vidt angår den lovlige aflytning af sådan kommunikation. En gennemgang af de forskellige sprogversioner af direktiv 2018/1972 forekommer også at støtte opfattelsen af, at den lovlige aflytning af elektronisk kommunikation er de kompetente nationale myndigheders prærogativ (9).
32. Ud over disse betragtninger, som omgiver begrebet »lovlig aflytning«, er der pragmatiske grunde til at støtte det forslag, at vilkår 4 i afsnit A i bilag I til direktiv 2018/1972 skal forstås således, at det giver medlemsstater beføjelse til at pålægge udbydere af elektroniske kommunikationstjenester at aflytte kommunikation som et vilkår for en tilladelse til at levere disse tjenester. For at sikre den virksomme og effektive aflytning af elektronisk kommunikation, når det er nødvendigt, forekommer det rimeligt, at medlemsstater støtter sig til udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, som kender deres egen infrastruktur og har personale, der er bedst i stand til at aflytte kommunikation i disse netværk. Aflytningens virksomhed og effektivitet kan bringes i fare, hvis de nationale myndigheder selv skulle aflytte elektronisk kommunikation foretaget gennem netværket hos de forskellige udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, som anvender forskellige tekniske metoder og infrastrukturer.
33. Jeg er følgelig af den opfattelse, at vilkår 4 i afsnit A i bilag I til direktiv 2018/1972, som giver medlemsstater mulighed for at pålægge udbydere af elektroniske kommunikationstjenester at muliggøre den lovlige aflytning af kommunikation, omfatter det krav, at disse tjenesteydere pålægges at foretage aflytningen i henhold til de kompetente nationale myndigheders instrukser.
34. Jeg vender mig nu mod den anden problemstilling, der er identificeret i punkt 29 i dette forslag til afgørelse.
35. For det første forbyder EU-retten enhver forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, inden for traktaternes anvendelsesområde og med forbehold af disses særlige bestemmelser (10). Forbuddet forbyder ikke alene direkte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men også enhver form for indirekte forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat (11). Det er også fastslået i retspraksis, at det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling er til hinder for, dels at forhold, der er sammenlignelige, behandles forskelligt, dels at forskellige situationer behandles på samme måde (12).
36. Som det mere detaljeret er forklaret i punkt 19 i dette forslag til afgørelse, har sagsøgerne i hovedsagen anført, at tværministerielt dekret af 28. december 2017 indebærer forskelsbehandling af både større udbydere af elektroniske kommunikationstjenester og af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester med hjemsted i Italien.
37. Der forekommer ikke at være fremlagt beviser for den forelæggende ret, som støtter den angivelse, at større udbydere af elektroniske kommunikationstjenester forskelsbehandles som følge af tværministerielt dekret af 28. december 2017. Selv om større udbydere af elektroniske kommunikationstjenester på grund af størrelsen af deres kundegrundlag kan blive pålagt at muliggøre den lovlige aflytning af kommunikation oftere end udbydere med færre kunder, har de førstnævnte sandsynligvis under alle omstændigheder en større indtjening. Så vidt som det kan udledes af det sparsomme materiale, som Domstolen har til rådighed, forekommer det sandsynligt, at den økonomiske indvirkning af omkostningerne ved den lovlige aflytning i forhold til indtjeningen i princippet må være tilsvarende for alle udbydere af elektroniske kommunikationstjenester.
38. Hvad angår den påståede forskelsbehandling på grundlag af nationalitet fremgår det af fast retspraksis, at artikel 18 TEUF ikke tager sigte på den forskellige behandling, som for de af EU-retten omfattede personer og virksomheder kan følge af eksisterende forskelle mellem medlemsstaternes love, såfremt disse rammer alle personer, der henhører under deres anvendelsesområde, efter objektive kriterier og uden hensyn til nationalitet (13). Det er tilstrækkeligt at anføre, at italienske udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, såsom sagsøgerne i hovedsagen, og udbydere af elektroniske kommunikationstjenester med hjemsted i andre medlemsstater er underlagt forpligtelsen til at samarbejde med de kompetente nationale myndigheder på det område, hvor de hver især har hjemsted. Det forhold, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester med hjemsted i andre medlemsstater normalt er underlagt en forpligtelse til at samarbejde med de nationale myndigheder på det område, hvor de har hjemsted, snarere end med de italienske judicielle myndigheder, indebærer ikke forskelsbehandling.
39. For det andet er det forhold, at den gældende nationale lovgivning fastsætter økonomisk kompensation for den lovlige aflytning uden garanti for, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester modtager fuld kompensation for de omkostninger, de afholder ved gennemførelsen heraf, i strid med proportionalitetsprincippet, hvortil artikel 13, stk. 1, da i direktiv 2018/1972 henviser? Denne problemstilling forekommer at være kernen i den foreliggende sag.
40. Indledningsvis skal det anføres, at proportionalitetsprincippet har haft mange deklinationer i retspraksis, afhængig af det emne, der behandles.
41. Hvad angår forholdsmæssigheden af national lovgivning, såsom den i hovedsagen omtvistede, tilkommer det den forelæggende ret i forbindelse med en samlet vurdering af alle de relevante retlige og faktiske omstændigheder at efterprøve, om lovgivningen er egnet til at sikre opnåelsen af de tilstræbte mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dem, for så vidt som disse formål ikke kan opfyldes ved mindre vidtrækkende foranstaltninger. Domstolen skal forsyne den forelæggende ret med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som kan sætte den i stand til at foretage denne vurdering (14).
42. Jeg ønsker i den forbindelse at fremsætte to bemærkninger om den forelæggende rets opgave. Sagsøgerne i hovedsagen har anfægtet tværministerielt dekret af 28. december 2017, hvorved de italienske myndigheder fastsætter det vederlag, der betales for den forsyningspligtige aflytning af kommunikation til beløb, som ifølge sagsøgerne er lavere end de omkostninger, som de har ved aflytningens gennemførelse. Dekretets formål forekommer at være at begrænse det offentliges omkostninger til denne aktivitet ved at dele omkostningerne med de erhvervsdrivende, der er aktive i sektoren. Målsætningen forekommer at være et legitimt formål af almen interesse (15). Selv om det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at afgøre, er det endvidere ikke åbenbart, at tværministerielt dekret af 28. december 2017 er uegnet til at sikre opnåelsen af dette mål.
43. Hvad angår spørgsmålet, om tværministerielt dekret af 28. december 2017 går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det legitime formål, som det angiveligt forfølger, kan den forelæggende ret undersøge, om den byrde, som dette dekret pålægger udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, er åbenbart for stor. Jeg anfører i denne henseende, at de af sagsøgerne i hovedsagen, som har forsøgt at kvantificere den økonomiske byrde, nemlig Telecom Italia og Vodafone Italia, har henvist til afholdte omkostninger på ca. 6-7 mio. EUR, der ikke var blevet dækket af det modtagne vederlag i 2017 og 2018. Disse to tjenesteydere indrømmede som svar på Domstolens spørgsmål i retsmødet, at deres offentligt tilgængelige finansielle årsrapporter antyder, at deres omsætning fra levering af internet, fast og mobil telekommunikation i Italien i det samme tidsrum udgjorde flere milliarder euro. Det forekommer på denne baggrund usandsynligt, at den økonomiske byrde, som tværministerielt dekret af 28. december 2017 pålægger udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, bringer leveringen af disse tjenester eller disse tjenesteyderes økonomiske levedygtighed i fare, som nogle har hævdet.
44. For det tredje kræver gennemsigtighedsprincippet, at alle betingelser og nærmere bestemmelser for en sådan mekanisme fastlægges ved regler, som er tilstrækkeligt tilgængelige, præcise, entydige og forudsigelige i deres anvendelse, således at enhver operatør, der er rimeligt oplyst og normalt påpasselig, kan forstå dens nøjagtige rækkevidde og undgå enhver risiko for vilkårlighed. Sådanne parametre fastsættes i overensstemmelse med objektive kriterier, således at operatørerne gives mulighed for at beregne deres sandsynlige omkostninger (16).
45. Sagsøgerne i hovedsagen har ikke hævdet, at metodologien til beregning af kompensation byggede på kriterier, der ikke var tilgængelige, klare, præcise, entydige, objektive, forudsigelige eller tvetydige. Bilaget til tværministerielt dekret af 28. december 2017, som opregner de vederlag, de italienske myndigheder betaler for hver kategori af aflytningsaktivitet, forekommer faktisk at overholde disse krav. Wind Tre forekommer reelt at kritisere det forhold, at udbydere af elektroniske kommunikationstjenester ikke fik lejlighed til at udtrykke deres betænkeligheder under den procedure, der førte til vedtagelsen af det vederlag, der er opregnet i dette bilag. Selv om dette er et anliggende for den forelæggende ret, er det langt fra klart, at gennemsigtighedsprincippet indbefatter en ret for udbydere af elektroniske kommunikationstjenester til at deltage i en procedure, som førte til fastsættelsen af det omtvistede vederlag.
46. Endelig vil jeg for fuldstændighedens skyld anføre, at Vodafone Italias argument, hvorefter der er et princip om fuld kompensation for omkostninger forbundet med levering af forsyningspligtydelser, er misforstået. De i denne sag omtvistede forsyningspligtige ydelser, nemlig den lovlige aflytning af elektronisk kommunikation, er ikke forsyningspligtydelser leveret til slutbrugere. De er snarere en form for bistand til de offentlige myndigheder ved udførelsen af deres pligt til at sikre den almene interesse, som medlemsstaterne endvidere har udtrykkelig mulighed for at pålægge som et vilkår for at give tilladelse til at levere elektroniske kommunikationstjenester. Uanset om der er et princip om fuld kompensation for levering af forsyningspligtydelser fra udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, hvilket langt fra er åbenbart (17), er der ingen grund til at anvende et sådant princip analogt.
V. Forslag til afgørelse
47. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål indgivet af Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) som følger:
»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/1972 af 11. december 2018 om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation skal fortolkes således, at det ikke pålægger national lovgivning at yde fuld kompensation til udbydere af elektroniske kommunikationstjenester for de omkostninger, som de afholder ved at muliggøre aflytningen af elektronisk kommunikation efter anmodning fra judicielle myndigheder. I overensstemmelse med direktivets artikel 13, stk. 1, kan medlemsstater indføre en kompensationsmekanisme for sådanne omkostninger, forudsat at en sådan mekanisme er ikkediskriminerende, forholdsmæssigt afpasset og gennemsigtig.«