DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)

12 juillet 2019 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative 1st AMERICAN – Marque de l’Union européenne figurative antérieure représentant un aigle – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 – Principe du contradictoire – Article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 – Recours incident »

Dans l’affaire T‑54/18,

Fashion Energy Srl, établie à Milan (Italie), représentée par Mes T. Müller et F. Togo, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. L. Rampini et H. O’Neill, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Retail Royalty Co., établie à Las Vegas, Nevada (États-Unis), représentée par M. M. Dick, solicitor, et Me J. Bogatz, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 15 novembre 2017 (affaire R 693/2017-2), relative à une procédure d’opposition entre Retail Royalty et Fashion Energy,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre),

composé de M. D. Gratsias, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,

greffier : M. I. Dragan, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 31 janvier 2018,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 30 avril 2018,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 23 avril 2018,

vu le recours incident de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 23 avril 2018,

vu le mémoire en réponse de la requérante au recours incident déposé au greffe du Tribunal le 26 juillet 2018,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO au recours incident déposé au greffe du Tribunal le 30 juillet 2018,

vu la réattribution de l’affaire à la cinquième chambre et à un nouveau juge rapporteur,

vu la décision du 26 septembre 2018 rejetant la demande de suspension de la procédure introduite par la requérante,

à la suite de l’audience du 28 février 2019,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 16 octobre 2009, la requérante, Fashion Energy Srl, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :

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3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 24 et 25, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 9 : « Lunettes » ;

–        classe 24 : « Tissus et linge de maison » ;

–        classe 25 : « Vêtements, chaussures et chapellerie ».

4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 4/2010, du 11 janvier 2010.

5        Le 1er avril 2010, l’intervenante, Retail Royalty Co., a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6        L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne figurative reproduite ci-après, déposée le 9 mai 2006 et enregistrée le 10 juin 2010 sous le numéro 5066113, désignant les produits et les services relevant des classes 3, 18, 25 et 35 et correspondant, pour certains produits et services, à des « blazers, robes de chambre, chaussures, chapeaux », relevant de la classe 25, et à des « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil », relevant de la classe 35.

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7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].

8        Le 10 février 2017, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son entièreté.

9        Le 6 avril 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.

10      Par décision du 15 novembre 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a estimé, à l’instar de la division d’opposition, qu’il existait, en l’espèce, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.

11      En particulier, premièrement, la chambre de recours a considéré que le public pertinent était composé de « consommateurs moyens », normalement informés et raisonnablement attentifs.

12      Deuxièmement, elle a retenu, au titre de la comparaison des produits et des services, que les « tissus et linge de maison » visés par la marque demandée et les « robes de chambre » couverts par la marque antérieure étaient au moins similaires étant donné qu’ils avaient la même destination, la même nature et pouvaient coïncider par leur fabriquant, le public pertinent et leurs canaux de distribution. Elle a ajouté que le degré de similitude existant entre les « lunettes » visées par la marque demandée et les « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil » couverts par la marque antérieure était moyen en raison du caractère générique du terme « lunettes » qui inclut les lunettes de soleil. En outre, la chambre de recours a constaté que les « vêtements, chaussures et chapellerie » visés par la marque demandée englobaient les « blazers, chaussures et chapeaux » couverts par la marque antérieure et, à ce titre, étaient identiques.

13      Troisièmement, elle a retenu, au titre de la comparaison des signes, que l’élément verbal de la marque demandée était faiblement distinctif en ce qu’il était composé d’un élément descriptif de l’origine des produits, à savoir « american », et d’un élément laudatif, « 1st », suggérant que les produits en cause étaient les meilleurs sur le marché en termes de qualité. Elle a considéré que la représentation graphique de l’oiseau de proie ou d’un aigle de la marque antérieure était, en revanche, distinctive et que cet élément occupait une position distinctive autonome dans la marque demandée. Partant, la chambre de recours a relevé qu’il existait de fortes similitudes, sur les plans visuel et conceptuel, tout en soulignant qu’il était impossible d’effectuer une comparaison phonétique en l’espèce.

 Conclusions des parties

 Sur les conclusions présentées à l’appui du recours principal

14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.

15      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

16      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        confirmer la décision attaquée quant à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 Sur les conclusions présentées à l’appui du recours incident

17      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        modifier la décision attaquée quant aux produits concernés par le risque de confusion ;

–        condamner la requérante aux dépens.

18      La requérante et l’EUIPO concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours comme irrecevable ;

–        condamner l’intervenante aux dépens.

 En droit

 Sur la qualification des droits antérieurs

19      Dans l’acte d’opposition introduit devant l’EUIPO le 1er avril 2010, l’intervenante a indiqué que son opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne figurative antérieure, reproduite au point 6 ci-dessus, demandée le 9 mai 2006. Le formulaire d’opposition ne comportait toutefois pas sa date d’enregistrement. Quant à la date d’enregistrement de ladite marque, il ressort du point 5 de la décision attaquée qu’il s’agit du 10 juin 2010, ainsi que l’a confirmé l’EUIPO lors de l’audience du 28 février 2019.

20      À cet égard, il convient de constater que c’est à tort que le droit antérieur, sur lequel a été fondée l’opposition, a été qualifié de marque de l’Union européenne par la chambre de recours. En effet, au moment du dépôt de l’acte d’opposition, soit le 1er avril 2010, la marque de l’Union européenne no 5066133 n’était pas encore enregistrée, car son enregistrement est intervenu le 10 juin 2010. En conséquence, le droit antérieur sur lequel l’opposition a été fondée aurait dû être qualifié de demande d’enregistrement.

21      Il n’en demeure pas moins que, aux termes de l’article 8, paragraphe 2, sous b), du règlement 2017/1001, aux fins du paragraphe 1 du même article, on entend par « marques antérieures » les demandes de marques de l’Union européenne dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne, sous réserve de leur enregistrement.

22      Or, ainsi qu’il ressort du point 6 ci‑dessus, la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne a été déposée le 9 mai 2006, c’est‑à‑dire avant le dépôt de la demande d’enregistrement de la marque demandée, intervenue 16 octobre 2009. Il s’ensuit que l’opposition pouvait valablement être fondée sur la demande d’enregistrement de la marque antérieure.

23      De plus, selon une jurisprudence constante, si, dans les circonstances particulières de l’espèce, une erreur n’a pu avoir une influence déterminante quant au résultat de la procédure, elle ne saurait suffire à justifier l’annulation de la décision attaquée [voir, en ce sens, arrêt du 16 octobre 2013, El Corte Inglés/OHMI – Sohawon (fRee YOUR STYLe.), T‑282/12, non publié, EU:T:2013:533, point 22 et jurisprudence citée].

24      Or, tel est le cas en l’espèce, car, ainsi qu’il a été constaté au point 22 ci‑dessus, l’opposition a pu être légalement fondée sur la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne. Au surplus, cette circonstance factuelle ne modifie aucunement les éléments de fait et de droit sur lesquels s’est fondée la chambre de recours lors de son appréciation dans la présente affaire.

 Sur la recevabilité du recours incident

25      À l’appui du recours incident, l’intervenante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001. Elle allègue l’existence de motifs supplémentaires de similitude entre les produits et les services visés, venant s’ajouter aux motifs retenus par la décision attaquée.

26      L’EUIPO et la requérante contestent la recevabilité du recours incident.

27      Aux termes de l’article 67 du règlement 2017/1001, toute partie à une procédure ayant conduit à une décision peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’a pas fait droit à ses prétentions.

28      Il s’ensuit que, selon la jurisprudence, pour autant qu’une décision d’une chambre de recours fait entièrement droit aux prétentions d’une partie concernée, cette dernière n’a pas la qualité pour former un recours devant le Tribunal [ordonnance du 14 juillet 2009, Hoo Hing/OHMI – Tresplain Investments (Golden Elephant Brand), T‑300/08, non publiée, EU:T:2009:275, point 27].

29      À cet égard, il a été jugé qu’une décision d’une chambre de recours doit être considérée comme ayant fait droit aux prétentions de l’une des parties devant cette chambre, lorsqu’elle accueille la demande de cette partie sur la base d’un des motifs de refus d’enregistrement ou de nullité d’une marque ou, plus généralement, d’une partie seulement de l’argumentation présentée par ladite partie, quand bien même elle omettrait d’examiner ou elle rejetterait les autres motifs ou arguments invoqués par cette même partie [voir arrêt du 14 juin 2017, Aydin/EUIPO – Kaporal Groupe (ROYAL & CAPORAL), T‑95/16, non publié, EU:T:2017:388, point 32 et jurisprudence citée].

30      En l’espèce, force est de constater que la chambre de recours a rejeté le recours de la requérante contre la décision de la division d’opposition, qui accueillait l’opposition formée par l’intervenante pour tous les produits contestés relevant des classes 9, 24 et 25 de la marque demandée. Dès lors, la chambre de recours a confirmé la décision de la division d’opposition qui avait accueilli l’opposition formée contre l’enregistrement de la marque demandée pour l’ensemble des produits visés, en raison de l’existence d’un risque de confusion.

31      Ainsi l’opposition formée par l’intervenante à l’enregistrement de la marque demandée, fondée sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, a été accueillie dans son entièreté par la division d’opposition, puis confirmée par la chambre de recours pour l’ensemble des produits couverts par la marque demandée.

32      Il s’ensuit que, au regard des principes rappelés aux points 28 et 29 ci‑dessus, l’intervenante ne saurait former un recours incident contre la décision attaquée, de sorte qu’il convient de rejeter son recours incident comme étant irrecevable.

 Sur le recours principal

33      À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation du principe du contradictoire posé à l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation du principe du contradictoire

34      La requérante estime que la chambre de recours a violé l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 en considérant d’office que l’élément figuratif représentant un aigle comportait « des éléments imaginaires en rapport avec les services de vente au détail des “lunettes de soleil” », sans qu’elle ait eu la possibilité d’adresser ses observations sur ce point précis.

35      L’EUIPO et l’intervenante font valoir que la chambre de recours est compétente pour examiner les facteurs fondamentaux permettant d’apprécier le caractère distinctif de la marque antérieure et, partant, le risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, y compris en l’absence d’opinions exprimées par les parties. L’intervenante ajoute que la requérante a eu l’occasion d’adresser, lors de la procédure administrative, ses observations sur la présence d’éléments fantaisistes dans la marque antérieure.

36      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 95, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, au cours de la procédure, l’EUIPO procède à l’examen d’office des faits. Toutefois, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.

37      Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, l’article 94 du règlement 2017/1001 consacre, dans le cadre du droit des marques de l’Union européenne, le principe général de protection des droits de la défense. Pour autant que l’article 70, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 prescrit le droit des parties d’être entendues sur les observations, les éléments de fait et les preuves avancées devant la chambre de recours, cet article consacre également en droit des marques de l’Union européenne le principe général de protection des droits de la défense [voir arrêt du 1er février 2017, Gómez Echevarría/EUIPO – M and M Direct (wax by Yuli’s), T‑19/15, non publié, EU:T:2017:46, point 26 et jurisprudence citée].

38      En vertu de ce principe général du droit de l’Union européenne, consacré, par ailleurs, à l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, les destinataires des décisions des autorités publiques qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue (voir arrêt du 1er février 2017, wax by Yuli’s, T‑19/15, non publié, EU:T:2017:46, point 27 et jurisprudence citée).

39      En l’espèce, il convient de relever, ainsi que le fait valoir l’intervenante, que la considération relative au caractère stylisé et au degré de caractère distinctif de la représentation de l’aigle a été avancée par la division d’opposition dans sa décision. Cette dernière a relevé, en substance, que la marque demandée pouvait être décrite de manière similaire à la marque antérieure, à savoir un oiseau stylisé représentant probablement un aigle. Elle a ajouté que l’élément figuratif de la marque demandée, représentant un oiseau, possédait un caractère distinctif moyen.

40      Force est de constater que la requérante a eu connaissance et, partant, la possibilité effective de faire valoir ses observations relatives tant au caractère distinctif qu’au caractère stylisé de la représentation graphique de l’aigle devant la chambre de recours.

41      Il s’ensuit que la chambre de recours n’a pas violé le principe du contradictoire dans la mesure où la requérante n’a pas été privée de la possibilité effective d’adresser ses observations sur les arguments présentés par la division d’opposition. Partant, il y a lieu de rejeter le premier moyen.

 Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001

42      La requérante soutient que, contrairement aux conclusions de la chambre de recours, il n’existe pas de risque de confusion en l’espèce. Elle conteste en substance l’analyse de la chambre de recours, dans la mesure où cette dernière n’a pas déterminé le niveau d’attention du public pertinent, a considéré que le caractère distinctif intrinsèque de l’élément figuratif de la marque antérieure était normal et a conclu à la similitude entre les produits et les services en cause. Enfin, elle reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que les signes étaient similaires, en effectuant une « dissection analytique » de la marque demandée et en ignorant leurs différences visuelles, phonétiques et verbales.

43      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

44      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

45      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

46      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].

–       Sur le public pertinent

47      Selon une jurisprudence constante, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

48      Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits et des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].

49      Ainsi, dès lors que l’existence d’un risque de confusion concernant deux marques de l’Union européenne en conflit est établie dans un État membre, cette circonstance suffit pour que l’enregistrement de la marque postérieure soit refusé (voir, en ce sens, ordonnance du 16 septembre 2010, Dominio de la Vega/OHMI, C‑459/09 P, non publiée, EU:C:2010:533, point 31).

50      La requérante admet que le consommateur moyen est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. En revanche, elle avance que le niveau d’attention des consommateurs, qui n’aurait pas été déterminé par la chambre de recours, est élevé. En particulier, elle souligne l’attention accrue des acheteurs de lunettes, constituant un dispositif de correction visuelle.

51      En l’espèce, premièrement, la chambre de recours a considéré, à l’instar de la division d’opposition, qu’il convenait d’apprécier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public anglophone de l’Union.

52      Deuxièmement, selon la chambre de recours, le public visé par les produits en cause était composé de consommateurs moyens, qui sont normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, dans la mesure où les produits et les services en cause s’adressent à l’ensemble des consommateurs.

53      Selon la jurisprudence, dans l’hypothèse où la chambre de recours ne définit pas expressément le niveau d’attention du public sans pour autant contester l’appréciation de la division d’opposition, qu’elle a reprise dans la décision attaquée, le silence de la chambre de recours sur ce point peut s’expliquer par le fait que la requérante n’a soulevé aucun grief à cet égard dans son recours. Dès lors, il y a lieu de considérer que la chambre de recours a souscrit à l’appréciation de la division d’opposition concernant le niveau d’attention du public pertinent et l’a implicitement intégrée dans son examen [voir, en ce sens, arrêt du 13 octobre 2011, NEC Display Solutions Europe/OHMI – Nokia (NaViKey), T‑393/09, non publié, EU:T:2011:593, point 23 et jurisprudence citée].

54      Il convient de relever que tel est le cas en l’espèce dans la mesure où, si la chambre de recours n’a pas précisé quel était le niveau d’attention du public pertinent, elle n’a pas, pour autant, contesté l’appréciation de la division d’opposition. Ainsi qu’il ressort du point 6 de la décision attaquée, cette dernière a retenu, en substance, que les produits et les services couverts par la marque demandée s’adressaient au grand public, dont le niveau d’attention attendu est « normal ». Il convient de constater également que la requérante n’a pas soulevé de grief à ce propos dans sa requête présentée devant la chambre de recours, contre la décision de la division d’opposition. Partant, la requérante ne saurait utilement reprocher à la chambre de recours de n’avoir pas défini le niveau d’attention du public pertinent en l’espèce.

55      S’agissant de l’argument selon lequel le niveau d’attention du public pertinent serait élevé, il y a lieu de considérer, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, que, s’agissant de l’appréciation du risque de confusion, lorsqu’un type de produits désigné par une marque en conflit recouvre plusieurs sortes de produits, dont aucune n’est insignifiante, pour lesquelles le niveau d’attention du public pertinent varie, le public ayant le niveau d’attention le moins élevé doit être pris en considération pour évaluer le risque de confusion [arrêt du 30 janvier 2018, Arctic Cat/EUIPO – Slazengers (Représentation d’un félin bondissant vers la droite), T‑113/16, non publié, EU:T:2018:43, point 25].

56      Or, en l’espèce, la requérante reconnaît elle-même que le niveau d’attention du public varie entre les différents produits en cause et attribue un niveau d’attention supérieur uniquement aux consommateurs de lunettes.

57      Par conséquent, même si le niveau d’attention accordé aux lunettes optiques est élevé, le terme « lunettes » englobe également les lunettes qui ne bénéficient pas d’un traitement optique, et qui suscitent un niveau d’attention moyen, ainsi que la chambre de recours l’a retenu à bon droit. Il y a lieu de retenir un niveau moyen d’attention pour le public pertinent.

58      S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les consommateurs achetant des articles de mode attacheraient une attention particulière aux marques, il convient de souligner que cet argument n’est aucunement étayé. Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, afin de remettre en cause l’appréciation de la chambre de recours, il ne suffit pas d’affirmer que dans un secteur déterminé le consommateur est particulièrement attentif aux marques, mais cette allégation doit être étayée par des éléments de fait et de preuve [voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2011, La Sonrisa de Carmen et Bloom Clothes/OHMI – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, non publié, EU:T:2011:563, point 21 et jurisprudence citée].

59      Par ailleurs, il y a lieu de relever qu’aucun élément dans les intitulés des produits et des services couverts par les marques n’indique qu’il s’agirait de produits de luxe. Ainsi que la chambre de recours le relève à juste titre, ces produits sont destinés à l’ensemble du grand public.

60      À cet égard, le Tribunal a déjà jugé que, dans la mesure où les vêtements et les chaussures relevant de la classe 25 étaient des produits de grande consommation, fréquemment achetés et utilisés par le grand public, le niveau d’attention lors de l’achat de ces produits ne serait pas supérieur à la moyenne [voir, en ce sens, arrêt du 12 février 2015, Compagnie des montres Longines, Francillon/OHMI – Cheng (B), T‑505/12, EU:T:2015:95, point 35 et jurisprudence citée].

61      Au vu de ce qui précède, ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, le niveau d’attention du public pertinent est moyen.

–       Sur la comparaison des produits et des services

62      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

63      En l’espèce, il convient de rappeler que les principes applicables à la comparaison des produits s’appliquent également à la comparaison entre les produits et les services. Certes, du fait de leur nature même, les produits sont généralement différents des services, mais il n’en demeure pas moins qu’ils peuvent être complémentaires ou que les services peuvent avoir le même objet ou la même destination que les produits et se trouver, de ce fait, en concurrence avec ces derniers. Il s’ensuit que, dans certaines circonstances, une similitude peut être constatée entre des produits et des services. Notamment, il ressort de la jurisprudence que les services de vente au détail de certains produits ressemblent dans une certaine mesure à ces mêmes produits [voir arrêt du 15 février 2017, Morgese e.a./EUIPO – All Star (2 STAR), T‑568/15, non publié, EU:T:2017:78, point 36 et jurisprudence citée].

64      En l’espèce, premièrement, la chambre de recours a conclu, au point 23 de la décision attaquée, à la similitude des « lunettes », relevant de la classe 9, et des « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil », relevant de la classe 35, en raison du caractère générique du terme « lunettes », qui permet d’y inclure les lunettes de soleil, celles-ci constituant un produit complémentaire, ciblant le même public et utilisant les mêmes canaux de distribution.

65      Deuxièmement, elle a retenu, au point 26 de la décision attaquée, que les « tissus et linge de maison », relevant de la classe 24, étaient similaires aux « robes de chambres », relevant de la classe 25. Elle a considéré, en substance, que les serviettes, appartenant à la classe 24, et les robes de chambre, appartenant à la classe 25, avaient la même destination et la même nature, en ce qu’elles étaient substituables. En outre, selon elle, ils peuvent coïncider par leur fabricant, le public pertinent, leurs canaux de distribution, et sont des produits concurrents.

66      Troisièmement, au point 29 de la décision attaquée, elle a souscrit à la conclusion de la décision de la division d’opposition en confirmant l’identité entre les « vêtements, chaussures et chapellerie » couverts par la marque antérieure, qui englobent les « blazers, chaussures et chapeaux » visés par la marque demandée.

67      La requérante conteste la similitude entre les produits et les services en cause, car les « lunettes de soleil » qui sont visées par les « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil » ne seraient pas identiques aux « lunettes » et auraient une fonction différente de celle desdits produits. Dès lors, les « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil » ne pourraient ressembler aux « lunettes ». Elle ajoute que les « robes de chambre » et les « tissus et linge de maison » seraient destinés à des consommateurs différents, auraient des fonctions différentes et utiliseraient des canaux de distribution différents.

68      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

69      Dans un premier temps, s’agissant de la comparaison des « lunettes » couvertes par la marque demandée et des « services de vente au détail de lunettes de soleil » visés par la marque antérieure, il convient de souligner que la chambre de recours a retenu, à juste titre, au point 25 de la décision attaquée, que les « lunettes » constituaient une catégorie générique qui incluait les « lunettes de soleil », avec ou sans correction, de sorte qu’elles sont identiques.

70      Ainsi, le Tribunal a déjà jugé que les « montures pour lunettes », les « montures de lunettes de soleil » et les « étuis pour lunettes correctrices et de soleil » n’étaient pas « similaires » mais identiques aux « montures optiques et leurs accessoires, étuis et accessoires pour lunettes » (arrêt du 15 février 2017, 2 STAR, T‑568/15, non publié, EU:T:2017:78, point 42).

71      Dans la mesure où les services couverts par la marque antérieure visent des produits qui sont inclus dans les produits couverts par la marque demandée, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré, conformément à la jurisprudence citée au point 63 ci‑dessus, que les « lunettes » et les « services de vente au détail de lunettes de soleil » présentaient un degré de similitude moyen.

72      Dans un deuxième temps, concernant les « robes de chambres » et les « tissus et linge de maison », il convient de relever que, au point 23 de la décision attaquée, la chambre de recours a correctement analysé la destination et la nature de ces produits pour caractériser leur similitude. En effet, comme l’a notamment considéré la chambre de recours, la fonction première des serviettes, qui appartiennent à la catégorie des « tissus et linge de maison », est d’absorber l’humidité sur la peau mouillée, et les robes de chambres comprennent également les peignoirs de bain, qui sont des robes de chambres amples, souvent absorbantes, que l’on porte avant et après le bain ou comme peignoirs. En outre, elle a souligné la coïncidence entre les fabricants, le public pertinent et les canaux de distribution, tout en rappelant le caractère concurrent de ces produits. C’est donc à tort que la requérante invoque la finalité et l’utilisation différentes de ces produits.

73      Partant, il convient de confirmer l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle ces produits présentaient un degré de similitude moyen.

74      Dans un troisième temps, il convient de considérer que les « vêtements, chaussures et chapellerie » couverts par la marque demandée et les « blazers, chaussures et chapeaux » couverts par la marque antérieure sont identiques dans la mesure où les premiers incluent les derniers.

75      Partant, il y a lieu de confirmer la conclusion de la chambre de recours sur ce point, au demeurant non contestée par les parties.

76      Au vu de ce qui précède, c’est donc à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’existence d’une similitude ou d’une identité entre les produits et les services en cause.

–       Sur la comparaison des signes

77      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

78      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).

79      En l’espèce, il convient de constater que la marque antérieure est une marque figurative composée de la représentation graphique d’un oiseau, probablement censé représenter un aigle, déployant ses ailes vers le haut et dont le bec est ouvert et les serres sont sorties. La marque demandée, quant à elle, est composée d’un élément figuratif représentant un oiseau pouvant être décrit de la même manière que celui de la marque antérieure ainsi que de l’élément verbal « 1st american » contenu dans un rectangle noir qui est placé au-dessus de la représentation de l’oiseau.

80      En l’espèce, la chambre de recours a estimé que la représentation graphique de l’aigle de la marque antérieure était distinctive et conférait à l’élément figuratif une position distinctive autonome dans la marque demandée. En revanche, elle a considéré que l’élément verbal de la marque demandée était faiblement distinctif dans la mesure où il était composé de l’élément « american », descriptif de l’origine des produits, et de l’élément « 1st » laudatif.

81      À cet égard, s’agissant de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, doivent être prises en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre, et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe. Il en résulte que la détermination du caractère dominant d’un élément au sein d’une marque complexe dépend d’une appréciation in concreto des différents éléments composant le signe et, partant, est indépendante de la nature du signe en cause, figurative ou verbale [arrêt du 20 mai 2014, Argo Group International Holdings/OHMI – Arisa Assurances (ARIS), T‑247/12, EU:T:2014:258, points 35 et 36].

82      De même, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsqu’une marque consiste en des éléments à la fois verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence aux produits en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [arrêts du 9 septembre 2008, Honda Motor Europe/OHMI – Seat (MAGIC SEAT), T‑363/06, EU:T:2008:319, point 30, et du 11 décembre 2014, Coca-Cola/OHMI – Mitico (Master), T‑480/12, EU:T:2014:1062, point 49].

83      Premièrement, la requérante considère que le caractère distinctif de l’élément figuratif représentant un aigle ou un rapace est faible, car cette représentation est couramment utilisée dans le secteur de la mode et du textile. Dès lors, cette représentation posséderait une signification générale dans le secteur de l’habillement et ne pourrait constituer l’élément dominant de la marque demandée.

84      Deuxièmement, la requérante estime que la chambre de recours a commis des erreurs dans l’appréciation d’ensemble, accordant seulement aux éléments verbaux de la marque demandée une fonction descriptive et laudative. En particulier, elle reproche à la chambre de recours d’en avoir effectué une « dissection analytique » en analysant successivement les éléments « 1st » puis « american », sans examiner l’élément verbal dans son ensemble et sans apprécier correctement l’impression d’ensemble produite par la marque demandée. Partant, elle aurait ignoré le caractère dominant et distinctif de l’élément verbal qui s’imposerait dans la comparaison par rapport à un élément visuel peu distinctif.

85      L’EUIPO et l’intervenante confirment l’analyse de la chambre de recours dans la mesure où celle-ci a conclu que la représentation d’un aigle était distinctive. Partant, ils considèrent également que l’élément le plus distinctif de la marque demandée est la représentation de l’aigle.

86      Aussi l’EUIPO et l’intervenante estiment-ils que la chambre de recours a tenu compte de l’ensemble des éléments composant la marque demandée, sans négliger les éléments verbaux. Ils se rallient à l’analyse de la chambre de recours, qui a retenu le caractère peu distinctif de l’élément verbal en raison du caractère descriptif du terme « american » et du caractère laudatif de l’élément « 1st ».

87      S’agissant de l’élément figuratif de la marque demandée, premièrement, il convient de rappeler que la chambre de recours a retenu que la représentation graphique d’un aigle disposait d’un caractère distinctif, au regard des produits et des services concernés.

88      À cet égard, il convient de noter que le Tribunal a déjà jugé que la représentation d’un aigle avait un caractère très distinctif pour désigner le café et les boissons à base de café, car une telle représentation ne saurait être considérée comme étant évocatrice des produits en cause [arrêt du 25 mars 2010, Nestlé/OHMI – Master Beverage Industries (Golden Eagle et Golden Eagle Deluxe), T‑5/08 à T‑7/08, EU:T:2010:123, point 43]. Cette jurisprudence s’applique également au cas d’espèce dans la mesure où il n’a pas été démontré que la représentation d’un aigle serait évocatrice pour les produits ou les services en cause.

89      Deuxièmement, il y a lieu de rappeler que le facteur pertinent aux fins de contester le caractère distinctif d’un élément consiste en sa présence effective sur le marché, et non dans des registres ou des bases de données (voir arrêt du 30 janvier 2018, Représentation d’un félin bondissant vers la droite, T‑113/16, non publié, EU:T:2018:43, point 55 et jurisprudence citée).

90      Il convient de constater que la requérante énumère un certain nombre d’enregistrements de marques de l’Union européenne. Néanmoins, cette liste d’enregistrements ne permet pas d’établir, sur le marché, l’utilisation effective et fréquente de la représentation de l’aigle dans le secteur de l’habillement.

91      Il s’ensuit que la requérante n’apporte pas la preuve que le caractère distinctif de l’élément figuratif est affecté par une utilisation effective courante, de sorte que le caractère distinctif de cet élément doit être qualifié de moyen, ainsi que l’a considéré la chambre de recours.

92      En outre, troisièmement, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, quand bien même un élément commun aux signes en conflit ne saurait être considéré comme dominant l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, il doit être pris en compte dans l’appréciation de leur similitude, dans la mesure où il constitue en lui-même la marque antérieure et conserve une position distinctive autonome dans la marque composée notamment de cet élément et dont l’enregistrement est demandé [arrêt du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, EU:C:2005:594 ; voir également, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Jordi Nogues/EUIPO – Grupo Osborne (BADTORO), T‑350/13, EU:T:2017:633, point 32].

93      Il y a également lieu de rappeler que, dans l’hypothèse où la marque antérieure ne serait pas reproduite à l’identique dans la marque postérieure, il serait également possible que les signes en cause soient similaires en raison de la similitude entre la marque antérieure et un élément de la marque postérieure qui occupe une place distinctive autonome [voir arrêt du 24 mai 2012, Grupo Osborne/OHMI – Industria Licorera Quezalteca (TORO XL), T‑169/10, non publié, EU:T:2012:261, point 27 et jurisprudence citée].

94      À cet égard, d’une part, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que la marque antérieure et l’élément figuratif de la marque demandée peuvent être décrits de la même manière dans la mesure où ils sont visuellement très proches. En effet, les deux oiseaux sont représentés dans des positions très similaires avec les ailes déployées vers le haut, le bec ouvert et les serres sorties.

95      Partant, il convient de confirmer l’analyse de la chambre de recours selon laquelle la représentation graphique conserve une position distinctive autonome et doit, à ce titre, être prise en compte dans l’appréciation de la similitude entre les marques en conflit.

96      Ainsi, même si la représentation graphique de l’aigle de la marque antérieure n’est pas reprise à l’identique dans la marque demandée, la forte similitude visuelle entre les deux représentations graphiques composant la marque antérieure et l’élément distinctif dans la marque demandée ne saurait être contestée.

97      D’autre part, s’agissant de l’appréciation du caractère distinctif de l’élément verbal, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir procédé à une analyse consécutive des différents composants de la marque demandée, à savoir l’élément « 1st » et l’élément « american », sans avoir procédé à une appréciation d’ensemble.

98      Force est de constater que, en l’espèce, la chambre de recours a procédé à une analyse de l’élément verbal en deux temps, en retenant le caractère laudatif de l’élément « 1st » au regard des produits couverts par la marque demandée et en retenant le caractère descriptif de l’origine de l’élément « american ». L’analyse de ces deux éléments est effectuée de façon indépendante et conduit la chambre de recours à retenir le caractère faiblement distinctif de chacun de ces éléments, pour l’ensemble des produits en cause.

99      À cet égard, il y a lieu de rappeler que, s’agissant d’une marque complexe, un éventuel caractère distinctif peut être examiné, en partie, pour chacun de ses termes ou de ses éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, se fonder sur la perception globale de cette marque par le public pertinent et non sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent, une fois combinés, présenter un tel caractère. En effet, la seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un tel caractère [voir, par analogie, arrêt du 28 janvier 2014, Progust/OHMI – Sopralex & Vosmarques (IMPERIA), T‑216/11, non publié, EU:T:2014:34, point 45 et jurisprudence citée].

100    Il s’ensuit que, dans la mesure où elle n’a pas cherché à déterminer le caractère distinctif de l’élément « 1st american » dans son ensemble, la chambre de recours n’a pas procédé à une analyse globale de l’élément verbal de la marque demandée. Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 99 ci-dessus, elle aurait dû se fonder sur la perception globale de la marque par le public pertinent et non seulement sur une appréciation d’éléments qui, pris isolément, sont dépourvus de caractère distinctif. La circonstance que les éléments « 1st » et « american » puissent être, l’un et l’autre, peu distinctifs ne préjuge en rien leur éventuel caractère distinctif ou leur signification lorsqu’ils sont associés.

101    De surcroît, il y a lieu de relever que, en l’espèce, l’élément verbal constitue un tout dans la marque demandée, dans la mesure où les éléments « 1st » et « american » sont écrits côte à côte sur un rectangle noir placé au-dessus de la représentation de l’aigle.

102    Interrogé lors de l’audience sur la question de savoir si la chambre de recours avait apprécié le caractère distinctif de l’élément verbal contenu dans la marque demandée dans son ensemble, l’EUIPO a indiqué que tel était le cas et s’est référé au point 41 de la décision attaquée, auquel il a été considéré que le chiffre et l’élément verbal formant l’élément « 1st american » présentaient un caractère distinctif « faible » ou n’étaient « pas particulièrement distinctifs ».

103    Toutefois, même à considérer que, au point 41 de la décision attaquée, la chambre de recours se serait référée au fait que l’élément « 1st american » était faiblement distinctif dans son ensemble, il n’en demeure pas moins qu’elle n’a pas procédé à une appréciation du caractère distinctif de cet élément dans son ensemble. En effet, elle n’a pas déterminé la signification de l’élément « 1st american » pris dans son ensemble, de sorte que sa conclusion relative au caractère distinctif faible de cet élément n’est aucunement étayée.

104    Par conséquent, il ne saurait être soutenu que la chambre de recours a apprécié le caractère distinctif de l’élément « 1st american » dans son ensemble. La même conclusion s’applique à la considération contenue au point 43 de la décision attaquée, au sein duquel la chambre de recours a indiqué que les éléments verbaux du signe demandé étaient considérés comme faiblement distinctifs ou comme n’étant pas particulièrement distinctifs.

105    Il convient de constater que l’erreur commise par la chambre de recours est susceptible d’entacher l’ensemble de l’appréciation contenue dans sa décision.

106    Par conséquent, il y a lieu d’accueillir le second moyen et d’annuler la décision attaquée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres arguments de la requérante.

 Sur les dépens

107    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

108    En l’espèce, au titre du recours principal, l’EUIPO et l’intervenante ayant succombé, il y a lieu de les condamner à supporter leurs propres dépens ainsi que ceux de la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière.

109    Au titre du recours incident, l’intervenante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux de la requérante et de l’EUIPO, conformément aux conclusions de ces derniers.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre)

déclare et arrête :

1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 15 novembre 2017 (affaire R 693/2017-2) est annulée.

2)      Le recours incident est rejeté comme irrecevable.

3)      Au titre du recours principal, l’EUIPO et Retail Royalty Co. supporteront leurs propres dépens ainsi que, chacun, la moitié des dépens exposés par Fashion Energy Srl.

4)      Au titre du recours incident, Retail Royalty supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Fashion Energy et par l’EUIPO.

Gratsias

Labucka

Ulloa Rubio

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 juillet 2019.

Signatures


*      Langue de procédure : l’anglais.