CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

Y. BOT

van 12 november 2015 (1)

Zaak C‑483/14

KA Finanz AG

tegen

Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Ondernemingsrecht – Begrip ,vennootschapsrecht’ – Grensoverschrijdende fusie van vennootschappen – Bescherming van schuldeisers – Toepasselijk recht en jurisdictiegeschillen bij grensoverschrijdende fusie van vennootschappen – Rechten van de houders van andere effecten dan aandelen, waaraan bijzondere rechten zijn verbonden”





1.        In de onderhavige zaak onderzoekt het Oberste Gerichtshof welk recht van toepassing is op een geschil tussen de overnemende vennootschap en een schuldeiser van de overgenomen vennootschap en of, in geval van een grensoverschrijdende fusie, de overnemende vennootschap het recht heeft om eenzijdig een einde te maken aan haar juridische band met een houder van achtergestelde obligaties en diens schuldvordering volledig te voldoen.

2.        In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat wanneer de overgenomen vennootschap tijdens een fusie achtergestelde obligaties heeft uitgegeven, met dezelfde kenmerken als de in het hoofgeding onderzochte obligaties, zij enkel aan de overnemende vennootschap worden overgedragen voor zover, op de dag van de fusie, het aldus verkregen bijkomende eigen vermogen nog aanwezig is, wat aan de nationale rechter toekomt om na te gaan. Als dat het geval is, zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2005/56/EG(2) aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een grensoverschrijdende fusie, de overeenkomsten zoals aan de orde in het hoofdgeding, gesloten door de overgenomen vennootschap, worden overgedragen aan de overnemende vennootschap, met als gevolg de toepassing van het recht dat de partijen hebben gekozen op het tijdstip dat de oorspronkelijke overeenkomst werd gesloten. Vervolgens zal ik de redenen aangeven waarom volgens mij artikel 4, leden 1 en 2, van die richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 13, lid 1, van de Derde richtlijn 78/855/EEG(3), aldus moet worden uitgelegd dat de schuldvorderingen die zijn ontstaan uit financiële instrumenten zoals achtergestelde obligaties als in het hoofdgeding aan de orde, gelet op hun aard, enkel in aanmerking komen voor dezelfde bescherming als die welke zij genoten vóór de grensoverschrijdende fusie.

I –    Toepasselijke bepalingen

A –    Het Verdrag van Rome

3.        Artikel 1 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980(4), bepaalt:

„1.       De bepalingen van dit verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.

2.      Zij zijn niet van toepassing op:

[...]

e)      kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals hun oprichting door registratie of anderszins, hun rechts- en handelingsbevoegdheid, hun inwendig bestel en hun ontbinding, alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon;

[...]”

4.        Het Verdrag van Rome is vervangen door verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).(5)

B –    Unierecht

1.      Derde richtlijn 78/855

5.        De Derde richtlijn 78/855 was bedoeld om te voorzien in een minimale bescherming, in alle lidstaten, van de belangen van aandeelhouders en derden in geval van fusie van naamloze vennootschappen.(6) Zij bepaalde met name dat de schuldeisers, met inbegrip van de obligatiehouders, alsook de houders van andere effecten van de vennootschappen die een fusie aangaan, moeten worden beschermd tegen benadeling door de fusie.(7)

6.        De Derde richtlijn 78/855 luidde namelijk als volgt:

Artikel 13

1.      De wetgevingen der lidstaten moeten een passende bescherming bieden van de belangen der schuldeisers van de vennootschappen die een fusie aangaan, wier vorderingen voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zijn ontstaan en ten tijde van die openbaarmaking nog niet opeisbaar zijn.

2.      Daartoe bepalen de wetgevingen van de lidstaten ten minste dat deze schuldeisers recht hebben op passende waarborgen wanneer de financiële toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan, deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken.

3.      De bescherming voor de schuldeisers van de overnemende vennootschap kan verschillen van de bescherming voor de schuldeisers van de overgenomen vennootschap.

Artikel 14

Onverminderd de regels met betrekking tot de gemeenschappelijke uitoefening van hun rechten, is artikel 13 van toepassing op de houders van obligaties van de vennootschappen die de fusie aangaan, tenzij de fusie is goedgekeurd door een vergadering van obligatiehouders, wanneer de nationale wetgeving een dergelijke vergadering kent, of door de afzonderlijke obligatiehouders.

Artikel 15

De houders van effecten waaraan bijzondere rechten verbonden zijn maar die geen aandelen zijn, moeten in de overnemende vennootschap over rechten beschikken die ten minste gelijkwaardig zijn aan die waarover zij in de overgenomen vennootschap beschikten, tenzij ofwel de wijziging van deze rechten is goedgekeurd door een vergadering van de houders van deze effecten, wanneer de nationale wetgeving een dergelijke vergadering kent, of door de afzonderlijke houders, ofwel deze houders recht hebben op inkoop van hun effecten door de overnemende vennootschap.

[...]

Artikel 19

1.      De fusie heeft van rechtswege en gelijktijdig de volgende rechtsgevolgen:

a)      zowel tussen de overgenomen en de overnemende vennootschap als ten aanzien van derden gaat het vermogen van de overgenomen vennootschap, zowel rechten als verplichtingen, in zijn geheel onder algemene titel over op de overnemende vennootschap;

b)      de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap worden aandeelhouders van de overnemende vennootschap;

c)      de overgenomen vennootschap houdt op te bestaan.

2.      Er vindt geen omwisseling plaats van aandelen van de overnemende vennootschap tegen aandelen van de overgenomen vennootschap die worden gehouden

a)      door de overnemende vennootschap zelf of door een persoon die in eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap handelt, of

b)      door de overgenomen vennootschap zelf of door een persoon die in eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap handelt.

3.      Er wordt geen afbreuk gedaan aan de wetgevingen van de lidstaten die bijzondere formaliteiten voorschrijven om de overgang van bepaalde door de overgenomen vennootschap aangebrachte goederen, rechten en verplichtingen aan derden te kunnen tegenwerpen. De overnemende vennootschap kan zelf deze formaliteiten verrichten; de wetgeving van de lidstaten mag de overgenomen vennootschap evenwel toestaan deze formaliteiten te blijven verrichten gedurende een beperkt tijdvak dat, behalve in uitzonderlijke gevallen, niet mag worden vastgesteld op meer dan zes maanden na de datum waarop de fusie van kracht wordt.

[...]”

7.        De Derde richtlijn 78/855 is vervangen door richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen.(8)

2.      Richtlijn 2005/56

8.        Richtlijn 2005/56 heeft tot doel de grensoverschrijdende fusies van onder de wetgeving van verschillende lidstaten vallende kapitaalvennootschappen van uiteenlopende vorm te vergemakkelijken.(9)

9.        Overweging 3 van die richtlijn bepaalt:

„Teneinde grensoverschrijdende fusies te vergemakkelijken, dient te worden bepaald dat, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald, voor elke vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt en voor elke belanghebbende derde de bepalingen en formaliteiten van het nationale recht gelden die bij een nationale fusie van toepassing zouden zijn. Bij de in deze richtlijn bedoelde bepalingen en formaliteiten van het nationale recht mogen geen beperkingen op de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van kapitaal worden ingesteld, behalve als deze kunnen worden gerechtvaardigd in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en inzonderheid in het geval van vereisten van algemeen belang en als deze beperkingen noodzakelijk zijn om te voldoen aan, en in verhouding staan tot die dwingende vereisten.”

10.      Artikel 4 van richtlijn 2005/56 luidt als volgt:

„1.      Tenzij dit in deze richtlijn anders is bepaald

a)      zijn grensoverschrijdende fusies alleen mogelijk tussen typen van vennootschappen die krachtens de nationale wetgeving van de desbetreffende lidstaten mogen fuseren, en

b)      moet een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving. [...]

2.      De in punt 1, onder b), bedoelde bepalingen en formaliteiten betreffen in het bijzonder de bepalingen en formaliteiten die betrekking hebben op het besluitvormingsproces in verband met de fusie en, rekening houdend met het grensoverschrijdend karakter van de fusie, op de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschappen, obligatiehouders en houders van effecten of aandelen, alsmede van de werknemers wat de andere rechten betreft dan die welke bij artikel 16 worden geregeld. Een lidstaat kan, ten aanzien van vennootschappen die aan een grensoverschrijdende fusie deelnemen en onder zijn wetgeving ressorteren, bepalingen vaststellen met het oog op een passende bescherming van deelgerechtigden die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet.”

11.      Artikel 14 van de richtlijn bepaalt het volgende:

„1.      De grensoverschrijdende fusie overeenkomstig artikel 2, punt 2, onder a) en c), heeft met ingang van de in artikel 12 bedoelde datum de volgende rechtsgevolgen:

a)      het vermogen van de overgenomen vennootschap, zowel activa als passiva, gaat in zijn geheel over op de overnemende vennootschap;

b)      de deelgerechtigden van de overgenomen vennootschap worden deelgerechtigden van de overnemende vennootschap;

c)      de overgenomen vennootschap houdt op te bestaan.

[...]”

C –    Oostenrijks recht

12.      Artikel 226, lid 1, van de wet betreffende de naamloze vennootschappen (Aktiengesetz) van 31 maart 1965(10), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „AktG”), bepaalt dat de schuldeisers van fuserende vennootschappen waarborgen moeten krijgen indien zij niet om voldoening van hun vorderingen kunnen verzoeken, op voorwaarde dat zij zich melden binnen een termijn van 6 maanden vanaf de bekendmaking van de registratie van de fusie. Dit recht wordt evenwel enkel toegekend aan de schuldeisers die op een geloofwaardige wijze aantonen dat de fusie een risico vormt voor de voldoening van hun schuldvordering. De schuldeisers dienen bij de bekendmaking van de registratie op de hoogte te worden gebracht van dit recht.

13.      Artikel 226, lid 2, AktG preciseert dat het recht om waarborgen te eisen niet geldt voor schuldeisers die in de insolventieprocedure preferentiële aanspraken op voldoening hebben uit een massa die overeenkomstig wettelijke bepalingen is gevormd om hen te beschermen en die onder toezicht staat van de bevoegde overheid.

14.      Artikel 226, lid 3, AktG, bepaalt dat aan houders van obligaties en winstbewijzen gelijkwaardige rechten moeten worden toegekend, of dat hun voor de wijziging van de rechten dan wel voor het recht zelf een passende compensatie toekomt.

15.      De verwijzende rechter preciseert dat deze bepaling is bedoeld ter omzetting van artikel 15 van de Derde richtlijn 78/855.

II – Hoofdgeding

16.      In de loop van 2005 heeft Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (hierna: „Sparkassen Versicherung”), gevestigd in Oostenrijk, ingetekend op obligaties in het kader van twee achtergestelde leningen uitgegeven door Kommunalkredit International Bank Ltd (hierna: „uitgevende vennootschap”), gevestigd in Cyprus.

17.      De artikelen 3, lid 1, van de uitgiftevoorwaarden van die twee leningen bepalen dat over de effecten respectievelijk 4,01 % en 3,84 % rente wordt betaald. Luidens de artikelen 2 van deze voorwaarden zijn de vorderingen op de uitgevende vennootschap die voortvloeien uit die effecten, niet-gewaarborgd en achtergesteld, en hebben zij dezelfde rang ten opzichte van elkaar en ten opzichte van elke andere achtergestelde schuldvordering op die vennootschap. Bij ontbinding, vereffening of faillissement van de vennootschap kunnen de schuldvorderingen die uit die effecten voortvloeien slechts worden voldaan nadat alle niet-achtergestelde schuldvorderingen zijn voldaan. Geen enkel bedrag mag dus uit hoofde van de effecten worden betaald zolang de schuldvorderingen van alle schuldenaars van de uitgevende vennootschap die niet zijn achtergesteld, niet volledig zijn voldaan of zolang er niet voldoende provisies zijn aangelegd voor deze bedragen. Een houder mag zijn schuldvorderingen uit hoofde van de effecten niet compenseren met schuldvorderingen van de uitgevende vennootschap. Deze artikelen 2 bepalen ook dat die vennootschap of een derde op geen enkel moment in de toekomst een contractuele zekerheid mag en zal toekennen om de rechten te waarborgen waarover de houders beschikken uit hoofde van de effecten. Geen enkele toekomstige overeenkomst mag het in de voornoemde artikelen 2 neergelegde achtergestelde karakter beperken, of de vervaldatum van de effecten vervroegen of de opzegtermijn inkorten.

18.      De artikelen 4, lid 1, onder b), inzake de rentebetalingen, van de uitgiftevoorwaarden van beide leningen, bepalen dat aflossingen van het nominale bedrag of rentebetalingen slechts mogen worden verricht wanneer de betaling er niet toe leidt dat het in aanmerking te nemen eigen vermogen van de uitgevende vennootschap wegens deze betaling daalt tot beneden de drempels vastgesteld in de toepasselijke richtsnoeren van de centrale bank van Cyprus voor de berekening van de solvabiliteit van de banken.

19.      Luidens de artikelen 9, leden 1, van deze voorwaarden heeft elke houder het recht zijn effect opeisbaar te verklaren en de onmiddellijke terugbetaling ervan te vorderen, ten belope van het bedrag van de vervroegde aflossing, vermeerderd met de eventueel op de aflossingsdatum verschuldigde rente, indien de uitgevende vennootschap wordt vereffend of ontbonden (behalve indien dit, op een ogenblik dat zij solvabel is, geschiedt met het oog op of als gevolg van een fusie, herstructurering of sanering, waarbij de opvolgende vennootschap in wezen alle activa en verplichtingen van de uitgevende vennootschap overneemt).

20.      De artikelen 12, lid 1, van de uitgiftevoorwaarden bepalen dat de vorm en de inhoud van de obligaties, alsmede alle rechten en plichten van de obligatiehouders en van de uitgevende vennootschap, worden beheerst door het Duitse recht.

21.      Eind 2008 voldeed de uitgevende vennootschap niet meer aan de minimumeisen inzake solvabiliteit, zoals gesteld door de richtsnoeren van de centrale bank van Cyprus. Ze heeft dan ook de rente als voorzien in de uitgiftevoorwaarden, niet langer betaald.

22.      Op 18 september 2010 werd de fusie van de uitgevende vennootschap (overgenomen vennootschap) met KA Finanz AG (hierna: „KA Finanz”) (overnemende vennootschap), gevestigd in Oostenrijk, in het handels- en vennootschapsregister ingeschreven. De verwijzende rechter en Sparkassen Versicherung preciseren ook dat KA Finanz de twee achtergestelde leningen waarop Sparkassen Versicherung had ingeschreven, eenzijdig heeft beëindigd. Sparkassen Versicherung preciseert in het bijzonder dat in het gezamenlijke ontwerp van fusie van 27 april 2010, is vermeld dat deze leningen als bijzondere rechten worden beschouwd, dat zij niet in het bezit zijn van KA Finanz, dat zij geëvalueerd werden, en dat naar aanleiding van die evaluatie de waarde van die rechten op een bedrag gelijk aan nul is geraamd. In het ontwerp staat dan ook dat er een einde wordt gemaakt aan de bedoelde rechten met ingang van de inwerkingtreding van de grensoverschrijdende fusie en dat geen enkele schadevergoeding ter compensatie zal worden toegekend.

23.      Wegens de niet-betaling van de rente door de uitgevende vennootschap, heeft Sparkassen Versicherung voor de Oostenrijkse rechterlijke instanties de veroordeling van KA Finanz gevorderd om een bedrag te betalen van 1 570 000 EUR aan vervallen rente over de twee achtergestelde leningen voor 2009 en 2010. Sparkassen Versicherung meent immers dat KA Finanz, als overnemende vennootschap, rechtsopvolgster onder algemene titel is van de uitgevende vennootschap. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat KA Finanz verplicht is haar gelijkwaardige rechten toe te kennen in de zin van artikel 226, lid 3, AktG en dat zij aansprakelijk is voor alle schade die wordt veroorzaakt doordat zij dit nalaat. KA Finanz van haar kant voert aan dat zij de verbintenissen van de uitgevende vennootschap niet heeft overgenomen en integendeel dat de fusie een einde aan die verbintenissen heeft gemaakt. Volgens haar waren de betrokken obligaties eigen vermogen, aangezien de rentebetaling en de betaling van het kapitaal afhankelijk waren van het eigen vermogen waarover de vennootschap beschikte, wat het risico op een totaal verlies met zich meebracht. Het ging dus om winstbewijzen, als bedoeld in de voornoemde bepaling. KA Finanz vordert dan ook een verklaring voor recht dat in het kader van de overname van de uitgevende vennootschap de twee achtergestelde leningen zijn beëindigd en, subsidiair, dat de verbintenissen van die vennootschap niet aan haar werden overgedragen.

24.      In eerste aanleg heeft het Handelsgericht Wien bij tussenvonnis van 26 juni 2012 de vordering tot voorafgaande verklaring voor recht van KA Finanz en de subsidiaire vordering afgewezen. Het was van oordeel dat de betrokken obligaties noch winstbewijzen noch andere met aandelen vergelijkbare effecten zijn, aangezien zij geen eigen vermogen zijn en evenmin afhankelijk zijn van de winst van de vennootschap. Naar het oordeel van het Handelsgericht Wien had KA Finanz dan ook niet het recht om een einde te maken aan de betrokken verbintenissen in het kader van de fusie. Het oordeelde integendeel, dat de leningen aan KA Finanz waren overgedragen in het kader van de overdracht onder algemene titel van het vermogen. De verwijzende rechter preciseert dat het Handelsgericht Wien zich niet heeft uitgesproken over de vraag welk recht van toepassing was op het daar voorgelegde geschil.

25.      Bij vonnis van 26 april 2013 heeft het Oberlandesgericht Wien in hoger beroep de beslissing van het Handelsgericht Wien bevestigd. Het heeft met name geoordeeld dat de rechtsgevolgen van een fusie deel uitmaken van het statuut als rechtspersoon en dat de overdracht van het vermogen in het kader van de fusie bijgevolg moet worden getoetst aan het op KA Finanz toepasselijke rechtspersonenrecht, dus aan het Oostenrijkse recht.

26.      KA Finanz heeft bij de verwijzende rechter een beroep in Revision ingesteld. Zij preciseert dat dit beroep de vraag betreft of artikel 226, lid 3, AktG van toepassing is op de achtergestelde obligaties waarop Sparkassen Versicherung heeft ingeschreven.

III – Prejudiciële vragen

27.      Omdat het twijfels heeft over de juiste uitlegging van het recht van de Unie, heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1)      Dient artikel 1, lid 2, onder e), van het Verdrag van Rome aldus te worden uitgelegd dat de uitzondering ,recht inzake vennootschappen’ zich uitstrekt tot

a)      herstructureringen zoals fusies en splitsingen, alsmede tot

b)      de bescherming van schuldeisers bij dergelijke herstructureringen, als bedoeld in artikel 15 van de Derde richtlijn 78/855?

2)      Dient artikel 15 van richtlijn 2011/35 op dezelfde manier te worden uitgelegd?

3)      Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, moet aan de uitzondering als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome I-verordening dan dezelfde uitlegging worden gegeven als aan artikel 1, lid 2, onder d), van het Verdrag van Rome, waarvoor eerstgenoemde bepaling in de plaats is gekomen, of moet zij anders worden uitgelegd? Zo ja, in welke zin?

4)      Kunnen aan het primaire Unierecht zoals de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU, de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in 56 VWEU of het vrij verkeer van kapitaal en betalingen als bedoeld in artikel 63 VWEU, aanwijzingen voor de conflictenrechtelijke behandeling van fusies worden ontleend, in het bijzonder voor het antwoord op de vraag of het nationale recht van de staat van de overnemende vennootschap dan wel het nationale recht van de over te nemen vennootschap dient te worden toegepast?

5)      Indien vraag 4 ontkennend wordt beantwoord, kunnen dan aan het afgeleide Unierecht zoals richtlijn 2005/56, richtlijn 2011/35 of de Zesde richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3, onder g), van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen[(11)], beginselen voor de conflictenrechtelijke behandeling worden ontleend, in het bijzonder voor de vraag of het nationale recht van de staat van de over te nemen vennootschap dan wel het nationale recht van de overnemende vennootschap dient te worden toegepast, of wordt het aan het nationale conflictenrecht overgelaten te kiezen bij welk nationaal materieel recht wordt aangeknoopt?

6)      Dient artikel 15 van de Derde richtlijn 78/855 aldus te worden uitgelegd, dat de emittent jegens de houder van effecten waaraan bijzondere rechten zijn verbonden maar die geen aandelen zijn, met name bij achtergestelde obligaties bevoegd is om in geval van een grensoverschrijdende fusie de rechtsverhouding te beëindigen en over te gaan tot voldoening van de vorderingen van de houders?

7)      Dient artikel 15 van richtlijn 2011/35 op dezelfde manier te worden uitgelegd?”

IV – Analyse

28.      Krachtens de artikelen 28 en 29, tweede alinea, van de Rome I-verordening, is die verordening van toepassing op alle vanaf 17 december 2009 gesloten overeenkomsten.

29.      Overeenkomstig artikel 33 ervan is richtlijn 2011/35 in werking getreden op 1 juli 2011.

30.      Deze twee regelingen zijn dan ook niet van toepassing op de situatie in het hoofdgeding.

31.      De Zesde richtlijn 82/891 regelt de vragen inzake de splitsing van naamloze vennootschappen. Het hoofdgeding betreft de fusie van zulke vennootschappen, zodat die richtlijn niet relevant is voor de beslechting van dit geschil.

32.      Ik vind het dan ook niet nodig om te antwoorden op de tweede, de derde en de zevende vraag en evenmin op de vijfde vraag, voor zover zij de Zesde richtlijn 82/891 en richtlijn 2011/35 betreft.

33.      Betreffende de inhoudelijke bepalingen waarvan het Hof om uitlegging wordt verzocht, ben ik van mening dat het antwoord afhangt van de werkelijke aard van deze bijzondere vorm van bedrijfsfinanciering, bestaand in achtergestelde obligaties.

34.      Het principe van het betrokken achtergestelde effect komt erop neer dat de investeerder middelen ter beschikking stelt van de emittent gedurende een bijzonder lange periode, in dit geval 25 jaar.(12) Een hogere vergoeding dan die van een gewone lening compenseert zowel de duur van de blokkering van het geïnvesteerde kapitaal als het risico dat eruit voortvloeit voor de terugbetaling ervan. Het kapitaal kan immers pas worden betaald nadat alle andere schuldeisers, inclusief de niet-bevoorrechte schuldeisers, vooraf zijn voldaan.

35.      De duur van de overeengekomen blokkering brengt uiteraard een risico met zich mee inzake de toekomstige toestand van de vennootschap bij een dergelijk aanzienlijk tijdsverloop, dat soms van onbepaalde duur is.

36.      Dit brengt volgens mij twee verschillende maar complementaire gevolgen met zich mee, het ene ten aanzien van de investeerder, het andere ten aanzien van de emittent. Voor de investeerder is er onbetwistbaar sprake van een kanscontract. Wie kan weten of binnen 25 jaar de vennootschap nog zal bestaan en of zij nog solvabel zal zijn? De emittent zal de aldus verkregen middelen aanhouden als langdurig geblokkeerde middelen en zij zullen als zodanig worden beschouwd. Het zijn allesbehalve schulden op korte termijn, en ze laten de emittent toe om zijn balansstructuur te verbeteren, alsof het om eigen vermogen ging, ook al komen zij niet overeen met de juridische omschrijving daarvan.

37.      Verwijzend naar een gangbare opvatting, kan ik uit de verschillende opmerkingen in de rechtsleer afleiden dat er sprake is van een gebrek aan conceptuele eenheid op een gebied dat nog lang niet is geharmoniseerd.

38.      Daarom ben ik van mening dat ik mij moet baseren op de sui-generisaard van dit specifieke contract en dient te worden opgemerkt dat de duur enerzijds, en de onzekerheid van de belegging anderzijds, de betrokken middelen de kenmerken van eigen vermogen geven, ook al kunnen zij omwille van de nauwkeurigheid beter worden omschreven als „gone-concern-kapitaal” zoals in de omschrijving van het Comité van Basel(13).

39.      In haar schriftelijke opmerkingen, die op dit punt ter zitting niet zijn betwist, vermeldt Sparkassen Versicherung dat „uit de [betalingsclausule] en andere bepalingen van de uitgiftevoorwaarden, voortvloeit dat de betrokken effecten Lower Tier 2 eigen vermogen zijn, in de zin van de praktijk van het bankentoezicht en de uitgiften overeenkomstig de akkoorden van Basel I en II”.(14) De Lower Tier 2 effecten worden door het Comité van Basel voor bankentoezicht beschouwd als gone-concern-kapitaal.(15)

40.      Het kenmerk van eigen vermogen wordt nog versterkt door de onzekerheid van de inschrijvingsovereenkomst, aangezien, in geval van staking van betaling en vereffening, dit eigen vermogen niet moet worden terugbetaald zolang niet eerst alle andere schuldeisers zijn voldaan, zodat de schuldenmassa hierdoor met hetzelfde bedrag wordt verminderd.

41.      Als de vennootschap zich in een situatie bevindt die de terugbetaling van de bedoelde middelen onmogelijk maakt, dan zal het verlies van die middelen voor de investeerder betekenen dat het risico, dat in de aard zelf van de overeenkomst besloten ligt, werkelijkheid is geworden en dat hij per definitie niets kan vorderen. Het verdwijnen van de middelen, een mogelijke uitkomst van de gesloten overeenkomst, brengt immers de verdwijning van de schuldvordering met zich mee, waardoor de vraag naar het toepasselijke recht niet meer aan de orde is.

42.      Het komt er dus op aan te weten of er op de dag van de fusie nog een schuldvordering bestond ten voordele van Sparkassen Versicherung als gevolg van de inschrijving op de achtergestelde obligaties, en daarom moet worden nagegaan of uit de situatie van de onderneming op de dag van de fusie het bestaan blijkt van de bedoelde middelen. Ook al is immers duidelijk dat de fusie niet leidt tot de vereffening van de overgenomen vennootschap, die wel wordt ontbonden, toch moet, op het moment van de fusie door overname, het bedrag van de activa en van de passiva worden vastgesteld dat in de overnemende vennootschap wordt ingebracht, wat normalerwijze het voorwerp is van een grondig onderzoek door de bedrijfsrevisor. Voorzichtigheidshalve moeten bij die gelegenheid de rekeningen worden opgesteld, al was het maar om te vermijden dat elementen zonder waarde, die in feite fictieve activa zijn, zouden worden meegerekend.

43.      Het verdwijnen van de schuldvordering, hetgeen zeker niet onvoorzienbaar is in het bestaan van een vennootschap, en wat, zelfs als dit zich voordoet vóór het verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen duur, tot een ongunstige afloop leidt, lijkt mij deel uit te maken van de onzekere aard van dit type van overeenkomst.

44.      Zoals is opgemerkt in punt 22 van de onderhavige conclusie, heeft de raming plaatsgevonden en geleid tot het besluit dat de waarde van de effecten die de betrokken investering vormen, gelijk was aan nul.

45.      Het gaat evenwel om een feitenkwestie, zodat de nationale rechter zal moeten onderzoeken of het aldus gecreëerde gone-concern-kapitaal in de overgenomen vennootschap aanwezig was op het tijdstip van de fusie.

46.      De situatie moet evenwel worden onderzocht in de veronderstelling dat de overgenomen vennootschap solvabel is.

47.      In dat geval rijst wel de vraag naar het recht dat van toepassing is op het hoofdgeding. Aangezien krachtens artikel 14, lid 1, van richtlijn 2005/56 de grensoverschrijdende fusie, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding ervan, de overdracht van alle activa en passiva van het vermogen van de overgenomen naar de overnemende vennootschap met zich meebrengt(16), wordt die overnemende vennootschap de rechtsopvolgster onder algemene titel van de overgenomen vennootschap, waardoor zij alle vóór de fusie gesloten overeenkomsten overneemt zonder dat dit leidt tot schuldvernieuwing. Het recht dat de partijen hebben gekozen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, in dit geval het Duitse recht, blijft dan ook van toepassing op het geschil.

48.      Deze bepaling moet dan ook aldus worden uitgelegd dat in het kader van een grensoverschrijdende fusie de door de overgenomen vennootschap gesloten overeenkomsten, zoals aan de orde in het hoofdgeding, worden overdragen aan de overnemende vennootschap, waardoor het recht dat de partijen hebben gekozen toen de overeenkomsten aanvankelijk werden gesloten, van toepassing is.

49.      Als er bovendien bedragen zijn verschuldigd ingevolge vervallen en niet-betaalde rente, vóór het verdwijnen van het eigen vermogen en het gone-concern-kapitaal van de uitgevende vennootschap, dan zal de eruit voortvloeiende schuldvordering in aanmerking moeten komen voor een gelijkwaardige bescherming als die welke voortvloeit uit de aanvankelijke overeenkomst en aan dezelfde risico’s moeten worden onderworpen. Volgens artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2005/56 moet een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving, met name inzake de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschappen(17). Aangezien de lidstaten zich moeten schikken naar de artikelen 13 tot en met 15 van de Derde richtlijn 78/855 inzake de bescherming van de schuldeisers in het kader van grensoverschrijdende fusies, leid ik daaruit af dat richtlijn 2005/56 naar deze bepalingen verwijst en dat de schuldeisers, in het kader van een grensoverschrijdende fusie, dezelfde bescherming moeten krijgen als de schuldeisers in het kader van een nationale fusie. Meer in het bijzonder is volgens mij van de voornoemde bepalingen enkel artikel 13 van de Derde richtlijn 78/855 van toepassing op het betrokken soort obligatie, gelet op de bijzondere aard daarvan. Artikel 14 van die richtlijn breidt artikel 13 namelijk uit tot de gevallen van gewone obligatiehouders, die niet gelijkgesteld kunnen worden met houders van achtergestelde obligaties.

50.      Artikel 15 van voornoemde richtlijn van zijn kant betreft de effecten die geen aandelen zijn en waaraan bijzondere rechten verbonden zijn. De houders van deze effecten hebben recht op een bescherming die minstens gelijkwaardig moet zijn aan die waarvoor zij vóór de fusie in aanmerking kwamen, en die dus potentieel ruimer kan zijn. Als gevolg van de specifieke aard van de betrokken effecten is deze bepaling op hen niet van toepassing. Het betrokken type obligatie kan volgens mij immers niet worden aangemerkt als „effecten waaraan bijzondere rechten zijn verbonden”, aangezien de specificiteit ervan erin bestaat dat zij bijzonder voordelige rechten aan de emittent toekent en niet aan de inschrijver. Deze onevenwichtigheid omkeren, ook al is het enkel betreffende de betaling van de rente, waarvan de modaliteiten van ontvangst afhangen van de structuur zelf van de overeenkomst, zou ook hier neerkomen op een wijziging van die overeenkomst.

51.      Het is evenwel noodzakelijk dat de aard van de initiële overeenkomst exact dezelfde blijft, zo niet zou er sprake zijn van een schuldvernieuwing, die per definitie vreemd is aan de fusie aangezien zij niet verenigbaar is met de hoedanigheid van rechtsopvolgster onder algemene titel van de overnemende vennootschap.

52.      Aangezien het om een kanscontract gaat waarbij het risico door de investeerder wordt gedragen, zou elke waarborg die de schuldvordering versterkt immers het risico verminderen of zelfs doen verdwijnen, waardoor de aard van de initiële overeenkomst wordt gewijzigd en mogelijk ook die van de aldus verkregen middelen en de rechten die eraan zijn verbonden.

53.      Bij wijze van voorbeeld, welke collisieregel ook wordt toegepast, deze mag enkel tot een resultaat kunnen leiden als voorzien in artikel 226, lid 1, AktG, dat voor bepaalde gevallen bepaalt dat de schuldeiser die niet kon worden voldaan, waarborgen kan vragen als hij aantoont dat de fusie een risico vormt voor de voldoening van zijn vordering.

54.      Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid voor een partij bij de uitgifteovereenkomst om bij de overname van een solvabele vennootschap die overeenkomst te beëindigen in geval van een latere fusie, en die mogelijkheid kan enkel voortvloeien uit een uitdrukkelijke bepaling in de bedoelde overeenkomst op het tijdstip van de aanvankelijke sluiting, en kan hoe dan ook enkel gelden indien het verlies van het eigen vermogen vaststond vóór de fusie in kwestie.

55.      Om deze redenen ben ik van mening dat artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2005/56, gelezen in samenhang met artikel 13, lid 1, van de Derde richtlijn 78/855, aldus moet worden uitgelegd dat de schuldvorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten zoals de achtergestelde obligaties aan de orde in het hoofdgeding, gelet op hun aard, enkel in aanmerking komen voor dezelfde bescherming die zij reeds genoten vóór de grensoverschrijdende fusie.

V –    Conclusie

56.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:

„Wanneer tijdens een fusie de overgenomen vennootschap achtergestelde obligaties heeft uitgegeven, met de kenmerken van de in het hoofgeding onderzochte obligaties, worden zij aan de overnemende vennootschap enkel overgedragen voor zover, op de dag van de fusie, het aldus verkregen bijkomende eigen vermogen nog aanwezig is, wat aan de nationale rechter staat om na te gaan.

Zo ja, moet artikel 14, lid 1, van richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen aldus worden uitgelegd dat in het kader van een grensoverschrijdende fusie de overeenkomsten zoals aan de orde in het hoofdgeding, gesloten door de overgenomen vennootschap, worden overgedragen aan de overnemende vennootschap, wat de toepassing meebrengt van het recht dat de partijen hebben gekozen op het tijdstip van de aanvankelijke sluiting van de overeenkomsten.

Artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2005/56, gelezen in samenhang met artikel 13, lid 1, van de Derde richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, onder g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen, moet aldus worden uitgelegd dat de schuldvorderingen die voortvloeien uit financiële instrumenten zoals de achtergestelde obligaties aan de orde het hoofdgeding, gelet op hun aard, enkel in aanmerking komen voor dezelfde bescherming die zij reeds genoten vóór de grensoverschrijdende fusie.”


1 – Oorspronkelijke taal: Frans.


2 – Richtlijn 2005/56/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PB L 310, blz. 1).


3 – Richtlijn van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, onder g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen (PB L 295, blz. 36).


4 – PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „Verdrag van Rome”.


5 – PB L 177, blz. 6, met rectificatie in PB 2009, L 309, blz. 87; hierna: „Rome I-verordening”.


6 – Zie derde en vierde overweging van de richtlijn.


7 – Zie zesde overweging van de richtlijn.


8 – PB L 110, blz. 1.


9 – Zie overweging 1 van die richtlijn.


10 – BGBl. I, 98/1965, blz. 1089.


11 –      PB L 378, blz. 47.


12 – Zie de bijlagen bij de schriftelijke opmerkingen van Sparkassen Versicherung.


13 – Het Comité van Basel is opgericht in 1974. Het heeft als opdracht de weerbaarheid van het wereldwijde financiële stelsel te versterken, alsook de doeltreffendheid van het prudentieel toezicht en de samenwerking tussen de bankenregulatoren te verhogen (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).


14 – Zie punt 5 van die opmerkingen.


15 – Zie blz. 15 van het document van het Comité van Basel voor bankentoezicht, met als opschrift: „Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres”, beschikbaar op het internetadres http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf


16 – Zie ook artikel 2, lid 2, onder a), van die richtlijn, waarin een „fusie” wordt omschreven als de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan.


17 – Overweging 3 van die richtlijn bepaalt dat „voor elke vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt en voor elke belanghebbende derde de bepalingen en formaliteiten van het nationale recht gelden die bij een nationale fusie van toepassing zouden zijn”.