USNESENÍ SOUDNÍHO DVORA (devátého senátu)
26. listopadu 2020(*)
„Řízení o předběžné otázce – Článek 99 jednacího řádu Soudního dvora – Udělování koncesí – Směrnice 2014/23/EU – Článek 2 odst. 1 první pododstavec – Článek 30 – Volnost veřejného zadavatele vymezit a stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře – Vnitrostátní úprava zakazující projektové financování pro dálniční koncese“
Ve věci C‑835/19,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) ze dne 13. června 2019, došlým Soudnímu dvoru dne 18. listopadu 2019, v řízení
Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA
proti
Presidenza del Consiglio dei Ministri
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Autorità di regolazione dei trasporti,
za přítomnosti:
Autorità di bacino del Po,
Regione Piemonte,
SOUDNÍ DVŮR (devátý senát),
ve složení D. Šváby (zpravodaj), vykonávající funkci předsedy senátu, S. Rodin a K. Jürimäe, soudci,
generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,
vedoucí soudní kanceláře: A. Calot Escobar,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout v souladu s článkem 99 jednacího řádu Soudního dvora usnesením s odůvodněním,
vydává toto
Usnesení
1 Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 30 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) ve spojení s bodem 68 odůvodnění této směrnice.
2 Tato žádost byla předložena v rámci sporu, v němž stojí společnost Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – Ativa SpA (dále jen „Ativa“) proti Presidenza del Consiglio dei Ministri (předsednictví Rady ministrů, Itálie), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstvo infrastruktury a dopravy, Itálie) (dále jen „MIT“), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerstvo hospodářství a financí, Itálie), jakož i Autorità di regolazione dei trasporti (ministerstvo pro regulaci dopravy, Itálie) ve věci odmítnutí dvou návrhů projektového financování předložených společností Ativa.
Právní rámec
Unijní právo
3 Body 5, 8 a 68 odůvodnění směrnice 2014/23 uvádějí:
„(5) Tato směrnice uznává a potvrzuje právo členských států a orgánů veřejné správy rozhodovat o způsobu správy, který pro provedení stavebních prací a poskytnutí služeb považují za nejvhodnější. Touto směrnicí by zejména neměla být nijak dotčena svoboda členských států a orgánů veřejné správy přímo provádět stavební práce nebo přímo poskytovat služby pro veřejnost či pověřit jejich zajištěním třetí osoby. Při sledování cílů veřejné politiky by členské státy nebo orgány veřejné správy měly mít možnost libovolně stanovit a upřesnit charakteristiky služeb, jež mají být poskytovány, včetně případných podmínek týkajících se kvality nebo ceny služeb, v souladu s právními předpisy Unie.
[…]
(8) V případě koncesí, které překračují určitou hodnotu, je vhodné zajistit při zadávání těchto zakázek minimální koordinaci vnitrostátních postupů na základě zásad Smlouvy [o FEU], aby bylo zaručeno otevření koncesí hospodářské soutěži a přiměřená právní jistota. Tato ustanovení o koordinaci by neměla přesahovat rámec toho, co je nezbytné k dosažení výše uvedených cílů a k zajištění určité míry flexibility. Členské státy by však měly mít možnost tato ustanovení doplnit a dále rozvíjet, považují-li to za vhodné, zejména k lepšímu zajištění dodržování výše uvedených zásad.
[…]
(68) Koncese jsou obvykle dlouhodobá složitá ujednání, kdy koncesionář přebírá povinnosti a rizika, jež obvykle nesou veřejní zadavatelé a která obvykle spadají do jejich oblasti působnosti. S výhradou dodržení této směrnice a zásad transparentnosti a rovného zacházení by proto veřejným zadavatelům a zadavatelům měla být poskytnuta značná flexibilita k vymezení a organizaci řízení vedoucího k výběru koncesionáře. V zájmu zajištění rovného zacházení a transparentnosti během celého koncesního řízení je však vhodné stanovit základní záruky, pokud jde o koncesní řízení, včetně informací o povaze a rozsahu koncese, omezení počtu zájemců, předávání informací uchazečům a zájemcům a dostupnosti příslušných záznamů. Je rovněž nezbytné stanovit, že se nelze odchýlit od původních podmínek oznámení o zahájení koncesního řízení, aby se zamezilo nespravedlivému zacházení s potenciálními zájemci.“
4 Článek 1 této směrnice, nadepsaný „Předmět a oblast působnosti“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice stanoví pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese, jejíž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 8.“
5 Článek 2 této směrnice, nadepsaný „Zásada svobodné správy ze strany orgánů veřejné moci“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice respektuje zásadu nezávislé správy ze strany celostátních, regionálních a místních orgánů v souladu s vnitrostátním právem a právem Unie. Tyto orgány mohou nezávisle rozhodovat o způsobu řízení, který považují za nejvhodnější pro provedení stavebních prací a poskytnutí služeb, aby byla zajištěna především vysoká úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovné zacházení a podpora všeobecného přístupu k veřejným službám a práv uživatelů v této oblasti.
[…]“
6 Článek 3 uvedené směrnice nadepsané „Zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti“ zní:
„1. Veřejní zadavatelé a zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Udělování koncesí včetně stanovení odhadované hodnoty nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty nebo určité stavební práce, dodávky nebo služby.
2. Veřejní zadavatelé a zadavatelé usilují o zajištění transparentnosti koncesního řízení a plnění koncese v souladu s článkem 28.“
7 Článek 8 směrnice 2014/23, nadepsaný „Finanční limity a metody výpočtu odhadované hodnoty koncesí“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na koncese, jejichž hodnota je rovna 5 186 000 [eur] nebo je vyšší.“
8 Hlava II směrnice 2014/23, která uvádí obecné zásady a procesní záruky pro udělování koncesí, se skládá z článků 30 až 41.
9 Článek 30 této směrnice, nadepsaný „Obecné zásady“, v odstavcích 1 a 2 stanoví:
„1. Veřejný zadavatel nebo zadavatel má možnost stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře, dodrží-li ustanovení této směrnice.
2. Při stanovení způsobu a průběhu koncesního řízení musejí být dodrženy zásady stanovené v článku 3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v průběhu koncesního řízení zejména nesmí poskytovat informace diskriminačním způsobem, jenž může některé zájemce nebo uchazeče zvýhodnit před ostatními.“
10 Článek 37 uvedené směrnice, nadepsaný „Procesní záruky“, v odstavci 6 stanoví:
„Veřejný zadavatel nebo zadavatel může jednat se zájemci a uchazeči. Předmět koncese, kritéria pro udělení koncese a minimální požadavky se během jednání nesmí měnit.“
Italské právo
Zákon č. 11 ze dne 28. ledna 2016
11 Článek 1 odst. 1 bod lll) legge n. 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/EU, 2014/24/EU. del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (zákon č. 11 o zmocnění vlády k provedení směrnic Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, zadávání veřejných zakázek a zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, a revizi režimu v oblasti zadávání veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky) ze dne 28. ledna 2016 (GURI č. 23, ze dne 29. ledna 2016), uložil zmocněnému normotvůrci, aby stanovil pravidla upravující „zahájení zadávacích řízení pro udělení nových dálničních koncesí nejpozději dvacet čtyři měsíců před skončením doby platnosti stávajících koncesí, s revizí systému dálničních koncesí, zejména co se týče zavedení zákazu ujednání a ustanovení o jejich prodloužení v souladu s novým obecným režimem koncesí“.
12 Podle čl. 1 odst. 1 bodu mmm) tohoto zákona měl pověřený normotvůrce stanovit „zvláštní přechodný režim pro udělování dálničních koncesí, jejichž doba platnosti ke dni nabytí účinnosti nařízení provádějícího směrnice skončila, nebo jejíž konec se blíží, aby bylo v co nejširší míře zajištěno dodržování zásady soutěžení nabídek, a v případě koncesí, u kterých veřejný zadavatel nebo zadavatel vykonává nad koncesionářem kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, dodržování zásad vyplývajících z článku 17 směrnice [2014/23]“.
Nový zákon o veřejných zakázkách
13 Z článku 180 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (legislativní nařízení č. 50 – zákon o veřejných zakázkách) ze dne 18. dubna 2016 (GURI č. 91 ze dne 19. dubna 2016, dále jen „nový zákon o veřejných zakázkách“) vyplývá, že smlouvy o partnerství veřejného a soukromého sektoru zahrnují zejména projektové financování.
14 Podle článku 183 tohoto zákoníku nadepsaného „Projektové financování“:
„1. Za účelem uskutečnění veřejných stavebních prací a veřejně prospěšných stavebních prací, včetně prací týkajících se zařízení určených pro rekreační plavbu, zařazených do nástrojů plánování oficiálně přijatých zadavatelem, na základě platné právní úpravy, včetně přístavních plánů, které mohou být zcela nebo zčásti financovány soukromým kapitálem, mohou zadavatelé, namísto zadání zakázky prostřednictvím koncese podle části III, udělit koncesi prostřednictvím zadávacího řízení spočívajícího na studii proveditelnosti, zveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, jehož cílem je podání nabídek se záměrem plného nebo částečného využití zdrojů předkladatelů návrhů. V každém případě, pokud jde o infrastruktury týkajících se liniových staveb, je nezbytné, aby odpovídající návrhy byly zařazeny do nástrojů plánování přijatých ministerstvem infrastruktury a dopravy.
2. Oznámení o zahájení zadávacího řízení se zveřejní postupem stanoveným v článku 72 nebo čl. 36 odst. 9 v závislosti na hodnotě prací, přičemž zadávací řízení spočívá na studii proveditelnosti vyhotovené zadavatelem. Studie proveditelnosti, která je základem zadávacího řízení, je vypracována zaměstnanci zadavatelů, kteří splňují subjektivní požadavky nezbytné pro přípravu uvedené studie, jež jsou závislé na různých povoláních, která jsou součástí víceoborového přístupu, který je vlastní studii proveditelnosti. V případě nedostatku dostatečně kvalifikovaných zaměstnanců mohou zadavatelé svěřit vypracování studie proveditelnosti třetím osobám vybraným na základě postupů stanovených tímto zákonem. Náklady vynaložené na svěření činností třetím osobám lze zahrnout do ekonomického rámce díla.
[…]
15. Hospodářské subjekty mohou zadavatelům předložit návrhy týkající se provedení veřejných stavebních prací a veřejně prospěšných stavebních prací na základě koncese, včetně prací týkajících se zařízení určených pro rekreační plavbu, které nejsou zařazeny do nástrojů plánování přijatých zadavatelem na základě platné právní úpravy. Návrh zahrnuje studii proveditelnosti, návrh dohody, hospodářský a finanční plán osvědčený jedním ze subjektů uvedených v odst. 9 první větě, jakož i specifikaci charakteristik služby a správy. V případě zařízení určených pro rekreační plavbu musí studie proveditelnosti popisovat kvalitativní a funkční vlastnosti děl, jakož i rámec potřeb, které mají být uspokojeny a rámec konkrétních plnění, která mají být poskytnuta, zahrnovat studii obsahující popis projektu a údaje nezbytné k určení a posouzení hlavních vlivů, které projekt může mít na životní prostředí, a musí být doplněn podle zvláštních požadavků ministerstva infrastruktury a dopravy přijatých prostřednictvím jeho nařízení. Hospodářský a finanční plán zahrnuje výši nákladů vynaložených na přípravu návrhu, včetně práv k dílům, jež jsou předmětem duševního vlastnictví podle článku 2578 občanského zákoníku. K návrhu se připojí čestná prohlášení o splnění podmínek uvedených v odstavci 17, záruka uvedená v článku 93 a závazek složit jistotu ve výši uvedené v odst. 9 třetí větě pro případ výzvy k podávání nabídek. Zadavatel posoudí proveditelnost návrhu v závazné lhůtě tří měsíců. Za tímto účelem může zadavatel vyzvat předkladatele návrhu, aby do studie proveditelnosti zahrnul změny nezbytné pro její schválení. Pokud předkladatel návrhu neprovede požadované změny, nemůže být návrh posouzen kladně. Případně pozměněná studie proveditelnosti se zařadí do nástrojů plánování přijatých zadavatelem na základě platných právních předpisů a schvaluje se způsobem platným pro schvalování studií; předkladatel návrhu je povinen zahrnout dodatečné změny případně požadované ve fázi schvalování studie, jinak je studie považována za neschválenou. Schválená studie proveditelnosti slouží jako základ pro zadávací řízení, k účasti na němž je předkladatel návrhu vyzván. V oznámení o zahájení zadávacího řízení může zadavatel od soutěžitelů, včetně předkladatele návrhu, požadovat, aby předložili různé varianty projektu. V oznámení o zahájení zadávacího řízení se uvede, že navrhovatel může uplatnit právo přednosti. Soutěžitelé, včetně navrhovatele, musí splňovat podmínky uvedené v odstavci 8 a předložit nabídku obsahující návrh dohody, hospodářský a finanční plán osvědčený některým ze subjektů uvedených v první větě odstavce 9, jakož i specifikaci charakteristik služby a správy a všechny varianty studie proveditelnosti; použijí se odstavce 4, 5, 6, 7 a 13. Pokud navrhovatel není úspěšným uchazečem, může ve lhůtě patnácti dnů od oznámení zadání veřejné zakázky uplatnit právo přednosti a být určen úspěšným uchazečem, pokud prohlásí, že se zaváže dodržovat smluvní povinnosti za stejných podmínek, jako byly navrženy původním úspěšným uchazečem. Pokud navrhovatel není úspěšným uchazečem a neuplatní právo přednosti, má nárok, aby mu úspěšný uchazeč nahradil částku výdajů vynaložených na přípravu návrhu v mezích stanovených v odstavci 9. Pokud navrhovatel uplatní právo přednosti, má původní úspěšný uchazeč nárok, aby mu navrhovatel nahradil částku výdajů vynaložených na přípravu nabídky v mezích stanovených v odstavci 9.
16. Návrhy uvedené v odst. 15 první větě se mohou namísto koncese týkat jakýchkoliv veřejných zakázek v rámci partnerství veřejného a soukromého sektoru.
[…]“
15 Článek 216 nového zákona o veřejných zakázkách v odstavcích 1 a 23 stanoví:
„1. S výhradou ustanovení tohoto článku nebo jiných ustanovení tohoto zákona se tento zákon použije na postupy a smlouvy, pro které byla oznámení o zahájení řízení za účelem výběru smluvní strany zveřejněna po dni nabytí jeho účinnosti a v případě smluv bez zveřejnění oznámení, na postupy a smlouvy, ve vztahu k nimž nebyly ke dni nabytí účinnosti tohoto zákona výzvy k podávání nabídek ještě zaslány.
[…]
23. Předběžné projekty na provedení veřejných stavebních prací nebo veřejně prospěšných stavebních prací týkající se návrhů koncese formulovaných podle článku 153 nebo článku 175 [decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ES e 2004/18/ES (legislativní nařízení č. 163, kterým se přijímá zákon o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky a kterým se provádí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES) ze dne 12. dubna 2006 (GURI č. 100 ze dne 2. května 2006), které již byly prohlášeny za práce ve veřejném zájmu, ale nebyly ještě ke dni nabytí účinnosti tohoto zákona schváleny, podléhají posouzení hospodářské a finanční proveditelnosti a jsou schvalovány zadavatelem v souladu s ustanoveními tohoto zákona. Neschválení má za následek zrušení zahájených řízení a výběru případných navrhovatelů, kteří mají právo na náhradu vynaložených a doložených nákladů pro účely vyhotovení projektu tvořícího základ zadávacího řízení, pokud byly tyto náklady nezbytné pro provedení studie vlivů na životní prostředí a urbanistické studie.“
Opravné nařízení
16 Prostřednictvím Decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (legislativní nařízení č. 56 o doplňujících a opravných ustanoveních legislativního nařízení č. 50 ze dne 18. dubna 2016) ze dne 19. dubna 2017 (GURI č. 103 ze dne 5. května 2017, dále jen „opravné nařízení“) byl zejména vložen do článku 178 nového zákona o veřejných zakázkách odstavec 8a následujícího znění:
„Zadavatelé nemohou udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, postupem podle článku 183.“
Spor v původním řízení a předběžná otázka
17 Ativa, společnost, která je koncesionářem správy dálnic, provozovala na území regionu Piemont (Itálie) úsek dálnice A5 o délce přibližně 220 kilometrů na základě několika koncesí, z nichž u poslední skončila doba platnosti v roce 2016.
18 Dne 25. září 2015 předložila společnost Ativa MIT v souladu s čl. 153 odst. 19 decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ES e 2004/18/ES (legislativní nařízení č. 163, kterým se přijímá zákon o veřejných zakázkách na stavební práce, služby a dodávky a kterým se provádějí 2004/17/ES a 2004/18/ES) ze dne 12. dubna 2006 (GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, dále jen „starší zákon o veřejných zakázkách“), návrh projektového financování pro koncesi na správu dálnice A5, dálničního křížení A4/A5, dálniční sítě a obchvatu města Turín (Itálie), jakož i provedení zabezpečovacích prací na zdymadle Ivrea (Itálie), omezení seismického rizika a uvedení infrastruktury do souladu s normami (dále jen „první návrh“).
19 Rozhodnutím ze dne 29. července 2016 (dále jen „první zamítavé rozhodnutí“) MIT tento návrh odmítlo, přičemž zejména tvrdilo, že se postup projektového financování nepoužije na koncesi na správu dálnice, a dále že uvedený návrh není v souladu ani s ustanoveními staršího zákona o veřejných zakázkách, ani s článkem 178 a čl. 183 odst. 15 nového zákona o veřejných zakázkách.
20 Společnost Ativa podala k Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionální správní soud pro Piemont, Itálie) žalobu znějící na zrušení prvního zamítavého rozhodnutí, a dále na uložení povinnosti MIT, aby rozhodlo o existenci veřejného zájmu nebo o proveditelnosti prvního návrhu.
21 Na podporu této žaloby společnost Ativa tvrdila, že MIT nedodrželo tříměsíční lhůtu stanovenou veřejným zadavatelům v čl. 153 odst. 19 staršího zákona o veřejných zakázkách pro posouzení předložených návrhů. Její první návrh, který byl předložen v září 2015, měl být tedy posouzen do konce roku 2015, a nikoli, jak tomu bylo, v červnu 2016, a dále měl vycházet z ustanovení staršího zákona o veřejných zakázkách, a nikoliv z ustanovení nového zákona o veřejných zakázkách.
22 Dne 20. září 2016 předložila společnost Ativa MIT druhý návrh na financování projektů uvedených v bodě 18 tohoto usnesení, tentokrát založený na čl. 183 odst. 15 nového zákona o veřejných zakázkách. Rozhodnutím ze dne 22. května 2017 MIT z důvodů srovnatelných s důvody, na nichž bylo založeno první zamítavé rozhodnutí, druhý návrh odmítlo (dále jen „druhé zamítavé rozhodnutí“). MIT se opíralo zejména o čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách, který byl vložen opravným nařízením a nabyl účinnosti dne 20. května 2017. Podle tohoto ustanovení zadavatelé nemohou udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu projektového financování.
23 Společnost Ativa podala k Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionální správní soud pro Piemont) žalobu znějící zejména na zrušení druhého zamítavého rozhodnutí.
24 Dvěma rozsudky ze dne 31. srpna 2018 tento soud žaloby společnosti Ativa zamítl.
25 V prvním rozsudku měl uvedený soud za to, že nedodržení tříměsíční lhůty MIT stanovené v čl. 153 odst. 19 staršího zákona o veřejných zakázkách nemůže mít samo o sobě za následek nezákonnost prvního zamítavého rozhodnutí. Kromě toho zamítl žalobní důvod vycházející z porušení tohoto ustanovení z důvodu, že toto ustanovení stanoví, že návrh na projektové financování musí spočívat v předběžném projektu, na jehož základě se provede výběr koncesionáře. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionální správní soud pro Piemont) dospěl tedy k závěru, že návrh, který podobně jako návrh společnosti Ativa obsahuje konečný projekt, je nepřípustný, jelikož takový projekt je vyžadován až v pozdější fázi řízení.
26 Tento soud měl rovněž za to, že argument, podle něhož MIT nemohlo založit své rozhodnutí na článku 183 nového zákona o veřejných zakázkách, je irelevantní. Toto ustanovení, ačkoliv bylo přijato po předložení prvního návrhu, bylo totiž podle něj v okamžiku přijetí prvního zamítavého rozhodnutí v účinnosti.
27 Svým druhým rozsudkem uvedený soud zamítl žalobu směřující proti druhému zamítavému rozhodnutí z důvodů obdobných důvodům uvedeným v bodech 25 a 26 tohoto usnesení. Navíc podle téhož soudu nebyl druhý návrh v souladu s čl. 183 odst. 15 nového zákona o veřejných zakázkách.
28 Společnost Ativa podala proti těmto dvěma rozsudkům odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie). Uvádí, že čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách, který zadavatelům zakazuje udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu stanoveného v článku 183 tohoto zákona, byl do uvedeného zákona vložen poté, co předložila oba návrhy, o které se jedná ve věci v původním řízení, takže se oba její návrhy musí řídit ustanoveními staršího zákona o veřejných zakázkách. Dále vzhledem k tomu, že MIT nijak neodkazuje na ustanovení opravného nařízení, nebyla společnost Ativa schopna uplatnit důvody, proč se nově zavedená pravidla nepoužijí na spor v původním řízení, což porušuje její právo účasti na řízení.
29 MIT má naopak za to, že čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách je ve věci v původním řízení ratione temporis použitelný, jelikož se toto ustanovení týká koncesí „jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí“. Použití tohoto ustanovení by ostatně přispělo k většímu otevření se hospodářské soutěži a k tomu, aby se zabránilo posílení postavení končících správců, kteří jsou držiteli koncesí, jejichž doba platnosti brzy skončí a které byly uděleny bez soutěže. Mimoto ze zásady tempus regit actum vyplývá, že s výhradou zvláštních přechodných ustanovení se na každou fázi nebo akt přijatý v rámci postupu vztahuje režim stanovený vnitrostátními ustanoveními účinnými době, kdy tato fáze probíhá, nebo ke dni přijetí aktu, který uzavírá samostatnou fázi řízení, do níž spadá. V projednávaném případě se spor v původním řízení týká přípravné fáze zadávacího řízení, která proběhla po nabytí účinnosti nového zákona o veřejných zakázkách.
30 Mimoto v předběžné fázi se nejedná o výběr nejlepší nabídky na základě předem určených technických a hospodářských kritérií, ale o předběžné hodnocení proveditelnosti návrhu projektu a schválení projektu, který má sloužit jako základ pro zadávací řízení. Předkladatel návrhu je kvalifikován jako „navrhovatel“ a je vyzván k podání nabídky pouze v případě schválení projektu a zahájení zadávacího řízení.
31 Jakmile je projekt schválen, k udělení koncese dojde až na konci veřejné soutěže, a to na základě kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Tato fáze je nezávislá na předchozí fázi a musí probíhat podle pravidel veřejné soutěže s výhradou práva přednosti přiznaného navrhovateli čl. 183 odst. 15 nového zákona o veřejných zakázkách.
32 Consiglio di Stato (Státní rada) má podobně jako MIT za to, že obecná zásada legality vyžaduje, aby zadavatel dodržel zákon účinný v okamžiku, kdy vyjadřuje vůli stanovit způsob a průběh řízení vedoucí k výběru koncesionáře. Pokud tedy návrh koncese předložený na základě ustanovení staršího zákona nebyl ještě v okamžiku nabytí účinnosti nového zákona schválen, zadavatel by mohl, s výhradou použití přechodných pravidel stanovených právními předpisy, které nabyly účinnosti v průběhu řízení, tento návrh schválit a stanovit způsob a průběh zadávacího řízení pouze na základě nového režimu.
33 V oblasti dálničních koncesí byl přitom opravným nařízením vložen do článku 178 nového zákona o veřejných zakázkách odstavec 8a, který zakazuje udělování dálničních koncesí, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu projektového financování stanoveného v článku 183 tohoto zákona.
34 V této souvislosti má předkládající soud zaprvé za to, že druhé zamítavé rozhodnutí je zákonné. Článek 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách nabyl totiž účinnosti v předběžné fázi řízení, a použije se tedy na rozhodnutí, kterým bylo s konečnou platností ukončeno řízení zamítnutím návrhu končícího koncesionáře.
35 Zadruhé vzhledem k tomu, že první zamítavé rozhodnutí bylo přijato před nabytím účinnosti opravného nařízení, zákaz využití projektového financování pro dálniční koncesi nelze uplatnit. Avšak i když se MIT nemohlo za účelem odmítnutí prvního návrhu opírat o čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách, není porušení tohoto ustanovení relevantní. Uvedené ustanovení totiž brání také tomu, aby byly do plánování veřejného zadavatele zařazeny projekty soukromých subjektů, které již byly předmětem kladného posouzení proveditelnosti, takže společnost Ativa nemá právní zájem na zrušení prvního zamítavého rozhodnutí.
36 Consiglio di Stato (Státní rada) má nicméně za to, že je nezbytné zkoumat žalobní důvod, vznesený společností Ativa, vycházející z toho, že čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách tím, že jednoduše zakazuje zadavatelům udělujícím koncesi využít projektového financování pro udělení koncese, porušuje zásadu „svobody řízení“, podle které má zadavatel udělující koncesi široký prostor pro vymezení a stanovení způsobu a průběhu řízení, které vede k výběru koncesionáře a jehož respektování je vnitrostátnímu zákonodárci uloženo na základě bodu 68 odůvodnění, jakož i článku 30 a čl. 37 odst. 6 směrnice 2014/23.
37 Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání [unijní právo], a zejména zásady stanovené směrnicí [2014/23], konkrétně volnost při výběru postupů udělování koncesí, při dodržení zásad transparentnosti a [rovného] zacházení, volnost, která je zakotvena v bodě 68 odůvodnění a článku 30 [této směrnice], v rámci udělování koncesí vnitrostátnímu ustanovení uvedenému v čl. 178 odst. 8a [nového zákona o veřejných zakázkách], které zadavatelům bezpodmínečně zakazuje udělovat dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupů podle článku 183 [téhož zákoníku], který upravuje projektové financování?“
K předběžné otázce
38 Článek 99 jednacího řádu Soudního dvora stanoví, že pokud lze odpověď na tuto otázku jasně vyvodit z judikatury nebo pokud o odpovědi na položenou předběžnou otázku nelze rozumně pochybovat, může Soudní dvůr kdykoli na návrh soudce zpravodaje a po vyslechnutí generálního advokáta rozhodnout usnesením s odůvodněním.
39 Toto ustanovení je třeba použít v rámci projednávané věci.
40 Na úvod je třeba poznamenat, že cílem projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce není zjistit, zda je postup projektového financování upravený článkem 183 nového zákona o veřejných zakázkách slučitelný se směrnicí 2014/23, ale určit, zda členský stát může svým veřejným zadavatelům uložit povinnost využít koncese na provozování dálnic a tímto jim zakázat zvolit si postup projektového financování.
41 Podstatou otázky Consiglio di Stato (Státní rada) je, zda čl. 2 odst. 1 první pododstavec směrnice 2014/23 ve spojení s článkem 30 a body 5 a 68 odůvodnění této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že brání vnitrostátnímu ustanovení, které zakazuje veřejným zadavatelům udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu projektového financování upraveného v článku 183 nového zákona o veřejných zakázkách.
42 S ohledem jak na znění směrnice 2014/23, tak na nedávnou judikaturu Soudního dvora v oblasti veřejných zakázek je třeba na tuto otázku odpovědět záporně.
43 Zaprvé, jak vyplývá z článku 1 směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 8 jejího odůvodnění, cílem této směrnice je pouze stanovit pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese, pokud odhadovaná hodnota těchto zakázek dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 8 uvedené směrnice.
44 Směrnice 2014/23 se tak použije pouze v případě, kdy veřejný zadavatel nebo zadavatel zahájil koncesní řízení.
45 Zadruhé čl. 2 odst. 1 první pododstavec směrnice 2014/23 respektuje zásadu nezávislé správy ze strany celostátních, regionálních a místních orgánů v souladu s vnitrostátním právem a právem Unie. Tyto „orgány“, chápané jako orgány nadané normativní pravomocí, a nikoli jako veřejní zadavatelé nebo zadavatelé, tak mohou nezávisle rozhodovat o způsobu řízení, který považují za nejvhodnější pro provedení stavebních prací a poskytování služeb, aby byla zajištěna především vysoká úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovné zacházení a podpora všeobecného přístupu k veřejným službám a práva uživatelů v této oblasti.
46 Zatřetí z čl. 2 odst. 1 druhého pododstavce směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 5 odůvodnění této směrnice vyplývá, že uvedené orgány se mohou rozhodnout, zda budou úkoly veřejného zájmu plnit pomocí vlastních zdrojů či ve spolupráci s jinými orgány, nebo zda je svěří hospodářským subjektům.
47 Podle všeho tak směrnice 2014/23 nemůže zbavit členské státy svobody upřednostnit jeden způsob správy na úkor jiných. Tato svoboda totiž zahrnuje volbu, která se uskutečňuje ve stadiu předcházejícím stadiu zadávacího řízení, a tudíž nemůže spadat do působnosti této směrnice (obdobně viz rozsudek ze dne 3. října 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, bod 44, jakož i usnesení ze dne 6. února 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, bod 41, a ze dne 6. února 2020, Rieco, C‑89/19 až C‑91/19, EU:C:2020:87, bod 33).
48 Začtvrté tento výklad nemůže být vyvrácen formulací použitou v čl. 30 odst. 1 uvedené směrnice a v bodě 68 jejího odůvodnění, podle které má veřejný zadavatel nebo zadavatel možnost stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře, dodrží-li ustanovení této směrnice
49 Pokud se totiž celostátní, regionální nebo místní orgány rozhodly upřednostnit určitý způsob správy, požívají veřejní zadavatelé a zadavatelé pouze podmíněné svobody, která tedy může být uplatněna pouze v mezích politických rozhodnutí, která předtím provedly uvedené orgány.
50 Zapáté svoboda, kterou mají celostátní, regionální nebo místní orgány v souladu s čl. 2 odst. 1 prvním pododstavcem směrnice 2014/23, pokud jde o volbu způsobu správy, který pro provedení stavebních prací a poskytování služeb považují za nejvhodnější, však nemůže být neomezená. Při jejím uplatňování musí být naopak respektována základní pravidla Smlouvy o FEU, zejména volný pohyb zboží, svoboda usazování a volný pohyb služeb, jakož i zásady, které z nich vyplývají, jako je rovné zacházení, zákaz diskriminace, vzájemné uznávání, proporcionalita a transparentnost (obdobně viz rozsudky ze dne 3. října 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, bod 48 a citovaná judikatura, jakož i usnesení ze dne 6. února 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, bod 45, a ze dne 6. února 2020, Rieco, C‑89/19 až C‑91/19, EU:C:2020:87, bod 37).
51 Ačkoli je na předkládajícím soudu, aby se ve věci v původním řízení ujistil, že zákaz uložený veřejným zadavatelům a zadavatelům využívat postup projektového financování, jak je uveden v čl. 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách, nepřekročil meze uvedené v předchozím bodě tohoto usnesení, z předkládacího rozhodnutí i z písemných vyjádření předložených Soudnímu dvoru italskou vládou a Evropskou komisí podle všeho vyplývá, že cílem tohoto ustanovení bylo zajistit, aby dálniční koncese byly v co možná nejširší míře otevřeny hospodářské soutěži. Vzhledem k tomu, že odvětví dálničních koncesí bylo otevřeno hospodářské soutěži teprve nedávno, italský zákonodárce zvolil systém veřejných zadávacích řízení tím, že zakázal alternativu, kterou představuje udělování těchto koncesí prostřednictvím projektového financování. Článek 178 odst. 8a nového zákona o veřejných zakázkách se tak snaží zamezit tomu, aby byla končícím koncesionářům přiznána jakákoliv výhoda, byť i jen faktická.
52 S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na položenou otázku odpovědět tak, že čl. 2 odst. 1 první pododstavec směrnice 2014/23 ve spojení s článkem 30 a body 5 a 68 odůvodnění této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání vnitrostátnímu ustanovení, které zakazuje veřejným zadavatelům udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu projektového financování upraveného v článku 183 nového zákona o veřejných zakázkách.
K nákladům řízení
53 Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (devátý senát) rozhodl takto:
Článek 2 odst. 1 první pododstavec směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, ve spojení s článkem 30 a body 5 a 68 odůvodnění této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání vnitrostátnímu ustanovení, které zakazuje veřejným zadavatelům udělit dálniční koncese, jejichž doba platnosti skončila nebo brzy skončí, s využitím postupu projektového financování upraveného v článku 183 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (legislativní nařízení č. 50 o zákoníku veřejných zakázek) ze dne 18. dubna 2016.
Podpisy.