ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)

7 février 2019 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne verbale SWEMAC – Dénomination sociale ou nom commercial national antérieur SWEMAC Medical Appliances AB – Motif relatif de refus – Forclusion par tolérance – Article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 60, paragraphe 1, sous c), du règlement (UE) 2017/1001] – Risque de confusion – Article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 (devenu article 61, paragraphe 2, du règlement 2017/1001) – Article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 4, du règlement 2017/1001) – Éléments de preuve présentés pour la première fois devant le Tribunal »

Dans l’affaire T‑287/17,

Swemac Innovation AB, établie à Linköping (Suède), représentée par Me G. Nygren, avocat,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

SWEMAC Medical Appliances AB, établie à Täby (Suède), représentée par Me P. Jonsell, avocat,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 24 février 2017 (affaire R 3000/2014-5), relative à une procédure de nullité entre Swemac Innovation et SWEMAC Medical Appliances,

LE TRIBUNAL (neuvième chambre),

composé de M. S. Gervasoni, président, Mme K. Kowalik‑Bańczyk et M. C. Mac Eochaidh (rapporteur), juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 8 mai 2017,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 17 août 2017,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 17 octobre 2017,

vu la décision du 28 novembre 2017 de suspendre la procédure,

vu la lettre déposée par la requérante au greffe du Tribunal le 2 mars 2018,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 2 octobre 2007, la requérante, Swemac Innovation AB, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal SWEMAC.

3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment des classes 10 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 10 : « Appareils et instruments chirurgicaux et médicaux » ;

–        classe 42 : « Recherche et développement en matière d’équipements chirurgicaux et médicaux, ainsi qu’instruments chirurgicaux et médicaux ».

4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 9/2008, du 25 février 2008, et le signe verbal SWEMAC a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 4 septembre 2008 sous le numéro 006326117, notamment pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.

5        Le 3 septembre 2013, l’intervenante, SWEMAC Medical Appliances AB, a introduit une demande en nullité partielle de la marque contestée au titre de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009 [devenu article 60, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, de ce règlement (devenu article 8, paragraphe 4, du règlement 2017/1001), pour l’ensemble des produits et des services visés au point 3 ci-dessus.

6        À l’appui de sa demande en nullité, l’intervenante a invoqué la dénomination sociale suédoise SWEMAC Medical Appliances AB (ci-après le « signe antérieur »), enregistrée, en tant qu’entreprise, le 12 décembre 1997 pour les activités « Conception, fabrication et vente d’appareils principalement médicaux et d’équipements afférents ainsi qu’activités compatibles avec ces produits » et, en tant que dénomination sociale, le 10 février 1998. Elle a fait valoir qu’il existait un risque de confusion. Elle a produit des éléments de preuve afin de démontrer l’usage du signe antérieur dans la vie des affaires.

7        Le 25 septembre 2014, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité, au motif que l’intervenante n’avait pas rapporté la preuve que la portée de l’usage en Suède du signe antérieur n’était pas seulement locale au moment du dépôt de la demande en nullité et que, partant, l’une des conditions prévues à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 n’était pas remplie.

8        Le 24 novembre 2014, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation. Dans le cadre de ce recours, elle a produit des éléments de preuve supplémentaires concernant l’usage du signe antérieur.

9        Par décision du 24 février 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours, annulé la décision de la division d’annulation et déclaré la nullité de la marque contestée pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.

10      Premièrement, la chambre de recours a estimé que l’intervenante avait démontré qu’elle remplissait les conditions requises par l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, lu conjointement avec la législation suédoise.

11      Deuxièmement, la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion. À cet égard, elle a souligné le degré de similitude élevé tant entre les produits et les services en cause, ceux-ci étant soit identiques, soit très similaires, qu’entre le signe antérieur et la marque contestée, tous deux contenant l’élément distinctif et dominant « swemac ».

12      Troisièmement, la chambre de recours a examiné si une éventuelle coexistence des signes en conflit pouvait amoindrir le risque de confusion constaté pour en conclure qu’une telle coexistence n’avait pas été établie, faute de preuves de l’usage de la marque contestée et d’une coexistence qui reposerait sur l’absence d’un risque de confusion.

13      Quatrièmement, la chambre de recours a rejeté l’argument de la requérante fondé sur la forclusion par tolérance au sens de l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 (devenu article 61, paragraphe 2, du règlement 2017/1001).

 Conclusions des parties

14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée et rétablir la pleine validité de la marque contestée, y compris pour les produits et les services en cause ;

–        condamner l’intervenante à ses dépens devant l’EUIPO et devant la chambre de recours, à savoir à 1 000 euros ;

–        condamner l’EUIPO et l’intervenante à ses dépens devant le Tribunal.

15      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

16      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        confirmer la décision attaquée et déclarer la marque contestée nulle ;

–        condamner la requérante aux dépens exposés par elle dans le cadre des procédures devant le Tribunal et devant l’EUIPO.

 En droit

 Sur la recevabilité des pièces présentées pour la première fois devant le Tribunal

17      L’EUIPO conteste la recevabilité des annexes A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 et A.14 à la requête. En effet, ces pièces n’auraient été produites à aucune étape de la procédure devant l’EUIPO. Les annexes en cause ont été produites par la requérante en vue de démontrer qu’elle aurait établi « un droit sur la marque contestée » avant d’avoir déposé la demande d’enregistrement de celle-ci (annexes A.2 et A.3), l’utilisation ininterrompue de la marque contestée entre 2009 et 2016 pour des appareils et instruments chirurgicaux et médicaux (annexe A.9), la raison du retard dans l’enregistrement de la nouvelle dénomination sociale de sa filiale (annexe A.11), et la coexistence des signes en conflit (annexes A.12, A.13 et A.14). Enfin, l’annexe A.10 a été produite pour étayer la position de la requérante selon laquelle il n’existerait pas de risque de confusion.

18      Il y a lieu de relever que, compte tenu de l’objet du recours prévu à l’article 65 du règlement no 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001), la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer dans le cadre d’un tel recours les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui [voir arrêt du 9 février 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, non publié, EU:T:2017:66, point 16 et jurisprudence citée].

19      En l’espèce, les pièces visées au point 17 ci-dessus ont été présentées pour la première fois dans le cadre du recours devant le Tribunal. Il convient dès lors d’écarter ces pièces comme étant irrecevables, exception faite de l’annexe A.10, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante.

20      L’annexe A.10 contient une décision du Marknadsdomstolen (Tribunal de commerce, Suède). Le Tribunal constate qu’un paragraphe de cette décision est traduit au point 28 de la requête conformément à l’article 46, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal. Il y a lieu de rappeler que ni les parties ni le Tribunal lui-même ne sauraient être empêchés de s’inspirer, dans l’interprétation du droit de l’Union européenne, d’éléments tirés de la jurisprudence du juge national. Une telle possibilité de se référer à des décisions nationales n’est pas visée par la jurisprudence selon laquelle le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours au regard des éléments présentés par les parties devant celles-ci, dès lors qu’il ne s’agit pas de reprocher aux chambres de recours de ne pas avoir pris en compte des éléments de fait dans une décision nationale précise, mais qu’il s’agit d’invoquer des décisions à l’appui d’un moyen tiré de la violation par les chambres de recours d’une disposition du règlement no 207/2009 [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, points 70 et 71].

21      Dans la mesure où la requérante s’appuie, au point 28 de la requête, sur un seul paragraphe de la décision de la juridiction nationale visée au point 20 ci-dessus pour raisonner par analogie dans la présente affaire, cette décision ne saurait être considérée comme une preuve proprement dite [voir, en ce sens, arrêts du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI - LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 20, et du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, point 16]. Ainsi, conformément à la jurisprudence exposée au point 20 ci-dessus et au présent point, l’annexe A.10 est recevable.

 Sur le fond

22      À l’appui du recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, en substance, premièrement, d’une violation de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement ainsi qu’avec la législation suédoise sur les marques et, deuxièmement, d’une violation de l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement.

 Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement ainsi qu’avec la législation suédoise sur les marques

23      Dans le cadre de son premier moyen, la requérante fait valoir, en substance, que la condition posée à l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement no 207/2009, selon lequel « ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente », ne serait pas remplie et que, partant, la demande en nullité, fondée sur l’article 53, paragraphe 1, sous c), de ce règlement ne pouvait aboutir. La chambre de recours aurait erronément conclu à l’existence d’un risque de confusion en raison des droits antérieurs de la requérante, de la coexistence de longue date entre la marque contestée et le signe antérieur et de la connaissance, par l’intervenante, de l’utilisation par la requérante de ces droits antérieurs, qu’elle qualifie de manière diverse dans la requête comme une dénomination sociale, une marque non enregistrée, une marque, un signe, un nom commercial ou un signe commercial.

24      En premier lieu, la requérante fait valoir que, bien que l’intervenante ait acquis un droit sur le signe antérieur avant l’enregistrement de la marque contestée, la requérante aurait établi un droit encore plus ancien sur la dénomination sociale Swemac Orthopaedics AB, qui intégrerait l’élément distinctif de la marque contestée, ainsi que sur une marque non enregistrée SWEMAC.

25      À cet égard, d’une part, elle expose, dans la requête, qu’elle aurait acquis la dénomination sociale Swemac Orthopaedics AB en vertu d’un contrat conclu entre sa filiale à 100 % et une société portant cette dénomination signé le 11 février 1998, mais dont la date de prise d’effet aurait été le 30 décembre 1997. Par ce contrat, sa filiale aurait acquis le fonds de commerce de la société cédante ainsi que la dénomination sociale de cette dernière. Dès lors, selon la requérante, elle peut revendiquer le droit à cette dénomination sociale à compter de la date à laquelle la société cédante l’avait initialement enregistrée, le 22 décembre 1995. La requérante soutient qu’elle aurait utilisé sans interruption sa dénomination sociale au moins depuis la date du premier enregistrement de « sa dénomination sociale actuelle » en 1995 et que la dénomination swemac aurait été utilisée par elle et son prédécesseur depuis 1991.

26      D’autre part, la requérante expose que, à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée le 2 octobre 2007, elle utilisait la « marque contestée » dans le cadre de ses activités commerciales depuis au moins le mois de décembre 1998, époque de l’acquisition de la dénomination sociale et du fonds de commerce visée au point 25 ci-dessus. Elle invoque une chaîne ininterrompue d’utilisation ainsi que des droits sur « la marque » remontant à 1995 et aurait utilisé « sa marque/dénomination sociale » aussi bien sans enregistrement (avant le dépôt de la demande de marque de l’Union européenne) qu’après enregistrement, et cela au moins depuis 2001, ce qui lui aurait permis d’établir, pendant treize ans avant la demande en nullité « sa coexistence avec la marque sur le marché concerné et auprès du public pertinent ». Elle fait aussi valoir qu’elle aurait déjà utilisé sa marque SWEMAC au moins depuis 2004.

27      En deuxième lieu, la requérante fait valoir que, même si l’intervenante avait été titulaire d’un droit antérieur, quod non, cette dernière ne détiendrait aucun droit d’interdire l’utilisation de la marque contestée en vertu des articles 7 et 8 du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques de 2010, concernant les droits établis par l’usage, ainsi que de l’article 15 du même chapitre de cette loi, sur la passivité.

28      À cet égard, elle met en exergue son droit antérieur sur la dénomination sociale visée aux points 24 et 25 ci-dessus et sur une marque non enregistrée en Suède, l’utilisation antérieure de longue date de cette marque non enregistrée et la longue période de passivité dont l’intervenante aurait fait preuve concernant l’utilisation par la requérante de « sa marque/son signe commercial ». Elle expose qu’elle mènerait son activité commerciale au moins depuis 1998 et que l’intervenante et elle-même auraient travaillé dans les mêmes locaux de 1998 à 2008. Il y aurait donc lieu de présumer que l’intervenante était au courant de l’utilisation « de la marque » par la requérante « depuis le premier jour », notamment parce que les deux sociétés constitueraient le résultat de la division de la société d’origine Swemac Orthopaedics et opèrent sur un segment commercial similaire en Suède, un marché relativement restreint. Partant, rien ne permettrait à l’intervenante de se prévaloir du fait qu’elle ignorait que la requérante faisait usage de « sa marque/son signe ».

29      Par ailleurs, la requérante relève que, même si, à l’époque, elle n’avait pas sollicité l’enregistrement de sa marque, l’intervenante n’aurait jamais contesté devant l’EUIPO la coexistence de longue date entre les signes en cause, que la requérante avait opéré activement sur le marché concerné et utilisé sa dénomination sociale et la marque non enregistrée SWEMAC, pas plus qu’elle n’aurait évoqué la question d’un quelconque risque de confusion jusqu’à la date du dépôt de sa demande en nullité.

30      En troisième lieu, la requérante fait valoir qu’il n’existerait pas de risque de confusion.

31      À cet égard, d’une part, elle met en exergue plusieurs éléments. Premièrement, le public pertinent serait composé de chirurgiens hautement compétents et d’utilisateurs avisés qui feraient preuve d’une attention exceptionnelle dans le choix du fournisseur. Deuxièmement, les produits et services en cause seraient achetés par des hôpitaux et des établissements médicaux. Troisièmement, les produits concernés seraient onéreux, de l’ordre de 100 000 à 150 000 euros, et seraient assortis de services pédagogiques et de formation qui seraient dispensés avant la vente ainsi qu’avant la livraison et l’utilisation des produits, ainsi que de services de suivi et d’entretien. Quatrièmement, les produits ne seraient jamais vendus en vente libre ou à des tiers ou à des clients non initiés, mais seraient achetés à la suite d’appels d’offres dans le cadre de procédures de passation de marchés publics.

32      D’autre part, la requérante rappelle qu’une coexistence paisible antérieure peut contribuer à amoindrir le risque de confusion. Elle fait valoir que deux autres éléments devraient également être pris en considération et « permettre une coexistence pour l’avenir ». Premièrement, les acheteurs des produits et des services en cause seraient des personnes hautement compétentes, averties et spécialisées, dotées d’une connaissance du marché et des sociétés qui y opèrent. Deuxièmement, la requérante aurait une présence de longue date sur le marché, y serait bien connue et aurait noué des relations de longue durée sur ce dernier. Elle estime avoir prouvé de façon irréfutable qu’elle utilisait déjà sa marque SWEMAC au moins depuis 2004. Elle affirme que l’intervenante et elle-même auraient été au courant de leur existence mutuelle et de leurs activités commerciales respectives dès 1998, ce qui devrait dissiper tout doute éventuel quant à savoir si l’intervenante avait donné son « consentement éclairé », ou omis toute action depuis 1998, et cela alors même qu’elle aurait été au courant de l’existence et des activités commerciales de la requérante, y compris de l’utilisation par cette dernière du terme « swemac » en tant que marque ou dénomination sociale.

33      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

–       Observations liminaires

34      En vertu de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, une marque de l’Union européenne est déclarée nulle, sur demande présentée auprès de l’EUIPO, lorsqu’il existe un droit antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, de ce même règlement et que les conditions énoncées dans ce dernier paragraphe sont remplies.

35      Conformément à ces dispositions, le titulaire d’une marque non enregistrée ou d’un autre signe peut demander la nullité d’une marque de l’Union européenne si ce signe remplit cumulativement les quatre conditions suivantes : premièrement, ce signe doit être utilisé dans la vie des affaires ; deuxièmement, il doit avoir une portée qui n’est pas seulement locale ; troisièmement, le droit à ce signe doit avoir été acquis conformément au droit de l’État membre où le signe était utilisé avant la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne ; quatrièmement, le droit à ce signe doit permettre à son titulaire d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente. Ainsi, lorsqu’un signe ne remplit pas l’une de ces conditions, la demande en nullité fondée sur l’existence d’un signe autre qu’une marque utilisé dans la vie des affaires, au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, ne peut aboutir [voir, en ce sens, arrêts du 24 mars 2009, Moreira da Fonseca/OHMI – General Óptica (GENERAL OPTICA), T‑318/06 à T‑321/06, EU:T:2009:77, points 32 et 47, et du 21 septembre 2017, Repsol YPF/EUIPO – basic (BASIC), T‑609/15, EU:T:2017:640, point 25].

36      Les deux premières conditions, c’est‑à‑dire celles relatives à l’usage et à la portée du signe invoqué, cette dernière ne devant pas être seulement locale, résultent du libellé de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 et doivent donc être interprétées à la lumière du droit de l’Union. Ainsi, le règlement no 207/2009 établit des standards uniformes, relatifs à l’usage des signes et à leur portée, qui sont conformes aux principes qui inspirent le système mis en place par ce règlement (arrêts du 24 mars 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06 à T‑321/06, EU:T:2009:77, point 33, et du 21 septembre 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, point 26).

37      En revanche, il résulte de la locution « lorsque et dans la mesure où, selon […] le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe », que les deux autres conditions, énoncées par la suite à l’article 8, paragraphe 4, sous a) et b), du règlement no 207/2009, constituent des conditions fixées par le règlement qui, à la différence des précédentes, s’apprécient au regard des critères prévus par le droit qui régit le signe invoqué. Ce renvoi au droit qui régit le signe invoqué trouve sa justification dans la reconnaissance, prévue par le règlement no 207/2009, de la possibilité que des signes étrangers au système de la marque de l’Union européenne soient invoqués à l’encontre d’une marque de l’Union européenne. Dès lors, seul le droit qui régit le signe invoqué permet d’établir si celui-ci est antérieur à la marque de l’Union européenne et s’il peut justifier d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente (arrêts du 24 mars 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06 à T‑321/06, EU:T:2009:77, point 34, et du 21 septembre 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, point 27).

38      Pour l’application de la quatrième condition, visée à l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement no 207/2009, il convient de tenir compte, notamment, de la réglementation nationale invoquée et des décisions de justice rendues dans l’État membre concerné. Sur ce fondement, le titulaire du signe antérieur doit démontrer que le signe en cause entre dans le champ d’application du droit de l’État membre invoqué et qu’il permettrait d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente [arrêts du 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, points 189 et 190 ; du 18 avril 2013, Peek & Cloppenburg/OHMI – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T‑507/11, non publié, EU:T:2013:198, point 21, et du 28 janvier 2016, Gugler France/OHMI – Gugler (GUGLER), T‑674/13, non publié, EU:T:2016:44, point 37]. Il lui incombe de présenter à l’EUIPO non seulement les éléments démontrant qu’il remplit les conditions requises, conformément à la législation nationale dont il demande l’application, afin de pouvoir faire interdire l’usage d’une marque de l’Union européenne en vertu d’un droit antérieur, mais aussi les éléments établissant le contenu de cette législation (voir arrêt du 5 avril 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, point 35 et jurisprudence citée).

39      Le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1) [remplacé par le règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001 et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1)], et, plus précisément, la règle 37, sous b), ii), du règlement no 2868/95 [devenue article 12, paragraphe 2, sous a), du règlement 2018/625], prévoit qu’une demande en nullité d’une marque de l’Union européenne, introduite auprès de l’EUIPO en vertu de l’article 56 du règlement no 207/2009 (devenu article 63 du règlement 2017/1001), contient, dans le cas d’une demande présentée en vertu de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, en ce qui concerne les causes invoquées dans la demande, des précisions sur le droit sur lequel est fondée la demande en nullité ainsi que, le cas échéant, des éléments démontrant que le demandeur est habilité à invoquer le droit antérieur comme cause de nullité. Afin de satisfaire les exigences de cette règle, il ne suffit pas qu’une partie invoquant des droits découlant de l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009 récite simplement ou indique in abstracto des conditions d’application des dispositions nationales, mais requiert, au contraire, qu’elle démontre in concreto, dans le cas d’espèce, qu’elle satisfait ces conditions d’application [voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 2016, Universal Protein Supplements/EUIPO – H Young Holdings (animal), T‑727/14 et T‑728/14, non publié, EU:T:2016:372, points 26 et 38].

40      Toutefois, il convient de relever que le titulaire du signe antérieur doit seulement démontrer qu’il dispose du droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente et il ne saurait être exigé de celui-ci qu’il démontre que ce droit a été exercé, en ce sens que le titulaire du signe antérieur a effectivement été en mesure d’obtenir l’interdiction d’une telle utilisation (arrêts du 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, point 191 ; du 18 avril 2013, Peek & Cloppenburg, T‑507/11, non publié, EU:T:2013:198, point 22, et du 28 janvier 2016, GUGLER, T‑674/13, non publié, EU:T:2016:44, point 38).

41      La décision des instances compétentes de l’EUIPO pouvant avoir pour effet de priver le titulaire de la marque d’un droit qui lui a été conféré, la portée d’une telle décision implique nécessairement que l’instance qui prend celle‑ci ne soit pas limitée à un rôle de simple validation du droit national tel que présenté par le demandeur en nullité (arrêts du 27 mars 2014, OHMI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, point 43, et du 5 avril 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, point 36). En outre, s’agissant, plus spécifiquement, des obligations auxquelles est soumis l’EUIPO, la Cour a jugé que, dans le cas où une demande en nullité d’une marque de l’Union européenne était fondée sur un droit antérieur protégé par une règle du droit national, il incombait, en premier lieu, aux instances compétentes de l’EUIPO d’apprécier l’autorité et la portée des éléments présentés par le demandeur afin d’établir le contenu de cette règle (arrêts du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 51, et du 27 mars 2014, OHMI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, point 35).

42      Ensuite, conformément à l’article 65, paragraphes 1 et 2, du règlement no 207/2009 (devenu article 72, paragraphes 1 et 2, du règlement 2017/1001), le Tribunal est compétent pour exercer un plein contrôle de légalité sur l’appréciation portée par l’EUIPO sur les éléments présentés par le demandeur pour établir le contenu de la législation nationale dont il invoque la protection (voir arrêt du 5 avril 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, point 37 et jurisprudence citée).

43      Par ailleurs, la Cour a jugé que, dans la mesure où l’application du droit national, dans le contexte procédural en cause, pouvait avoir pour effet de priver le titulaire d’une marque de l’Union européenne de son droit, il était impératif que le Tribunal, malgré d’éventuelles lacunes dans les documents produits à titre de preuve du droit national applicable, puisse réellement exercer un contrôle effectif. À cet effet, il doit donc pouvoir vérifier, au-delà des documents produits, la teneur, les conditions d’application et la portée des règles de droit invoquées par le demandeur en nullité. Par conséquent, le contrôle juridictionnel exercé par le Tribunal doit satisfaire aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective (arrêts du 27 mars 2014, OHMI/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, point 44, et du 5 avril 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, point 38).

44      C’est à la lumière des considérations ci-dessus qu’il convient d’examiner la légalité de la décision attaquée en ce que la chambre de recours a conclu que l’intervenante avait démontré qu’elle remplissait les conditions requises par l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec la législation suédoise et, partant, a conclu à la nullité de la marque contestée.

45      En l’espèce, la chambre de recours a relevé, au point 39 de la décision attaquée, que le droit suédois protégeait les marques non enregistrées et autres signes établis utilisés dans la vie des affaires en Suède contre des signes identiques ou similaires utilisés pour des produits ou des services identiques ou similaires s’il existait un risque de confusion. D’une part, l’article 8 du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques dispose que le titulaire d’un nom commercial ou d’un autre signe commercial jouit de droits exclusifs concernant le nom commercial ou le signe commercial en tant que symbole commercial. D’autre part, l’article 8, premier alinéa, point 2, du chapitre 2, de cette loi dispose qu’une marque est refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à un symbole commercial antérieur désignant des produits ou des services identiques ou similaires, s’il existe un risque de confusion, y compris un risque d’association entre l’utilisateur de la marque et le titulaire du symbole commercial en conséquence de l’utilisation de la marque. Enfin, l’article 9, point 1, du chapitre 2 de cette loi énonce que les motifs de refus d’enregistrement d’une marque mentionnés à l’article 8, premier alinéa, points 1 à 3, s’appliquent également à un nom commercial enregistré utilisé dans la vie des affaires.

46      Pour la chambre de recours, bien que l’article 9, point 1, du chapitre 2 de la loi suédoise sur les marques porte sur le refus d’enregistrement d’une marque sur la base d’un nom commercial enregistré, cette disposition pouvait également être utilisée par analogie pour interdire l’usage de cette marque. À cet égard, elle s’est référée au point 37 de l’arrêt du 21 octobre 2014, Szajner/OHMI – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T‑453/11, EU:T:2014:901).

47      La chambre de recours a donc examiné s’il existait en Suède un risque de confusion au sens de l’article 8, premier alinéa, point 2, du chapitre 2 de la loi suédoise sur les marques, pour en conclure qu’un tel risque existait. Ensuite, elle a examiné si, comme l’avait affirmé la requérante, d’une part, une coexistence des signes en conflit dans le cas d’espèce pouvait amoindrir le risque de confusion et si, d’autre part, l’intervenante devait se voir opposer l’écoulement du délai de forclusion par tolérance prévu à l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009. Enfin, la chambre de recours a estimé qu’elle ne pouvait conclure à la coexistence des signes et que la requérante ne pouvait pas se fonder sur l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009.

48      Le Tribunal constate que, dans le présent recours, la requérante ne conteste pas les conclusions de la chambre de recours selon lesquelles le signe antérieur a été utilisé dans la vie des affaires, la portée de ce signe n’était pas seulement locale, et le droit au signe antérieur a été acquis avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. Elle ne conteste pas non plus la conclusion tirée par la chambre de recours au point 40 de la décision attaquée selon laquelle l’article 9, point 1, du chapitre 2, de la loi suédoise sur les marques peut être utilisé par analogie pour interdire l’usage d’une marque postérieure sur le fondement d’un nom commercial enregistré.

49      Il s’ensuit que le débat se focalise, d’une part, sur la question de savoir si, comme le fait valoir la requérante, la circonstance que celle-ci pourrait se prévaloir d’un droit plus ancien que le signe antérieur impliquerait que l’intervenante ne serait pas en droit d’interdire l’utilisation d’une marque de l’Union européenne postérieure, de sorte que la condition posée à l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement no 207/2009 ne serait pas remplie, et, d’autre part, sur l’existence d’un risque de confusion entre le signe antérieur et la marque contestée.

–       Sur le droit antérieur

50      Si l’EUIPO est, dans le cadre d’une procédure de nullité, tenu de s’assurer de l’existence du droit antérieur sur lequel la demande en nullité est fondée, aucune disposition du règlement no 207/2009 ne prévoit que l’EUIPO procède, quant à lui, à un examen incident de causes de nullité ou de déchéance susceptibles d’invalider ce droit [voir arrêt du 25 mai 2005, TeleTech Holdings/OHMI – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T‑288/03, EU:T:2005:177, point 29 et jurisprudence citée].

51      En outre, le règlement no 207/2009 ne prévoit pas que l’existence, sur un même territoire, d’une marque dont la date de priorité précède celle de la marque antérieure, sur laquelle se fonde la demande en nullité et qui est identique à la marque de l’Union européenne attaquée, puisse valider cette dernière même s’il existe une cause relative d’annulation à l’encontre de cette marque de l’Union européenne (arrêt du 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, point 29).

52      Il convient de relever, également, que, lorsque le titulaire de la marque de l’Union européenne attaquée possède un droit antérieur susceptible d’invalider la marque antérieure sur laquelle une demande en nullité est fondée, il lui incombe de s’adresser, le cas échéant, à l’autorité ou au tribunal national compétent pour obtenir, s’il le souhaite, l’annulation de cette marque (arrêt du 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, point 33).

53      Selon la jurisprudence établie dans le cadre de procédures d’opposition, le fait que le titulaire d’une marque contestée soit le titulaire d’une marque nationale encore plus ancienne que la marque antérieure n’a en soi aucune incidence dans la mesure où la procédure d’opposition au niveau de l’Union n’a pas pour objet de régler des conflits au niveau national [voir, en ce sens, arrêts du 21 avril 2005, PepsiCo/OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, EU:T:2005:138, points 26 et 28, et du 12 décembre 2014, Comptoir d’Épicure/OHMI – A-Rosa Akademie (da rosa), T‑405/13, non publié, EU:T:2014:1072, point 45].

54      En effet, la validité d’une marque nationale ne peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, mais uniquement dans le cadre d’une procédure de nullité entamée dans l’État membre concerné [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 55]. En outre, s’il appartient à l’EUIPO de vérifier, sur la base des preuves qu’il incombe à l’opposant de produire, l’existence de la marque nationale invoquée au soutien de l’opposition, il ne lui appartient pas de trancher un conflit entre cette marque et une autre marque sur le plan national, lequel conflit relève de la compétence des autorités nationales [arrêt du 21 avril 2005, RUFFLES, T‑269/02, EU:T:2005:138, point 26 ; voir également, en ce sens, arrêts du 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, point 29, et du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 36].

55      Dès lors, aussi longtemps que la marque nationale antérieure est effectivement protégée, l’existence d’un enregistrement national antérieur ou d’un autre droit antérieur à cette dernière n’est pas pertinente dans le cadre de l’opposition formée contre une demande de marque de l’Union européenne, même si la marque de l’Union européenne demandée est identique à une marque nationale antérieure de la requérante ou à un autre droit antérieur à la marque nationale fondant l’opposition [voir, en ce sens, arrêt du 1er mars 2005, Fusco/OHMI – Fusco International (ENZO FUSCO), T‑185/03, EU:T:2005:73, point 63].

56      Ainsi, le Tribunal a déjà eu l’occasion de juger que, à supposer que les droits sur des noms de domaine antérieurs puissent être assimilés à un enregistrement national antérieur, en tout état de cause, il n’appartenait pas au Tribunal de se prononcer sur un conflit entre une marque nationale antérieure et des droits sur les noms de domaine antérieurs, un tel conflit ne relevant pas de la compétence du Tribunal (arrêt du 13 décembre 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, point 37).

57      Il y a lieu de faire application par analogie de la jurisprudence citée aux points 50 à 56 ci-dessus au cas d’espèce. En effet, nonobstant les obligations auxquelles est soumis l’EUIPO rappelées au point 41 ci-dessus et le rôle du Tribunal tel que rappelé aux points 42 et 43 ci-dessus, force est de constater qu’il n’incombe ni à l’EUIPO ni au Tribunal de trancher un conflit entre le signe antérieur et une autre dénomination sociale ou marque non enregistrée sur le plan national dans le cadre d’une procédure en nullité à l’encontre d’une marque de l’Union européenne.

58      Il s’ensuit que la question du droit antérieur est examinée par rapport à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne attaquée, et non par rapport aux droits antérieurs allégués que le titulaire de la marque de l’Union européenne attaquée, en l’espèce, la requérante, pourrait avoir à l’égard de l’intervenante, ainsi que l’ont relevé, à juste titre, l’EUIPO et l’intervenante dans leurs mémoires en réponse. Partant, le seul droit antérieur à prendre en considération pour l’issue du présent litige est le signe antérieur.

59      Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argumentation de la requérante fondée sur les articles 7, 8 et 15, du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques.

60      En effet, le Tribunal relève que l’article 7, intitulé « Les droits exclusifs par l’établissement sur le marché », du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques prévoit, à son premier alinéa, que les droits exclusifs sur un symbole commercial peuvent, sans inscription, être acquis par l’établissement sur le marché. Le second alinéa de cet article énonce qu’un symbole commercial est réputé avoir été établi sur le marché, s’il est connu dans le pays par une partie importante du public concerné comme une indication pour les produits ou services offerts sous ce symbole. L’article 15, intitulé « Conséquences de passivité (symboles commerciaux établis sur le marché) », du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques prévoit, pour sa part, que les droits sur un symbole commercial qui a été établi sur le marché coexistent avec les droits antérieurs sur un symbole commercial qui se révèle identique ou similaire au sens de l’article 10, dès lors que le titulaire des droits antérieurs n’a pas pris, dans un délai raisonnable, de mesures visant à empêcher l’utilisation du symbole commercial postérieur.

61      Or, alors que la requérante affirme pouvoir se prévaloir d’une chaîne ininterrompue d’utilisation et des droits sur « la marque » et sur une dénomination sociale comportant un élément « swemac » remontant à des époques diverses antérieures à l’enregistrement du signe antérieur (1991, 1995, décembre 1998, 2001, 2004), elle n’a apporté aucun élément de preuve en ce sens. Ainsi que l’a relevé la chambre de recours aux points 62 et 64 de la décision attaquée, et ainsi que le relèvent, en substance, l’EUIPO et l’intervenante, la requérante n’a déposé, devant les instances de l’EUIPO, aucun élément prouvant l’usage de la marque contestée ou d’un autre signe comportant l’élément « swemac ». Les pièces produites par elle pour la première fois devant le Tribunal ne peuvent, comme cela a été mentionné au point 19 ci-dessus, être prises en considération. La requérante n’a donc aucunement démontré, in concreto, qu’elle satisfaisait aux conditions d’application des dispositions du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques qu’elle invoquait. Plus spécifiquement, elle n’a nullement démontré que son droit antérieur allégué entrerait dans le champ d’application des articles 7 et 15 du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques, à savoir qu’il était établi sur le marché, ou connu par une partie importante du public concerné comme une indication pour les produits ou services pertinents, et ce avant ou après l’enregistrement du signe antérieur.

62      En outre, le Tribunal relève que la requérante n’a fourni aucune précision sur l’interaction entre les dispositions qu’elle invoque et celles appliquées par la chambre de recours. De plus, aucune précision n’est fournie relative à son affirmation qu’elle peut revendiquer le droit à la dénomination sociale Swemac Orthopaedics AB à compter de la date à laquelle la société cédante l’avait initialement enregistrée, à savoir le 22 décembre 1995. Enfin, en supposant que la requérante et l’intervenante soient toutes les deux issues de la division de la société Swemac Orthopaedics, la requérante n’a pas non plus explicité dans quelle mesure le droit suédois lui accorderait une ancienneté de droit sur l’élément « swemac ».

63      Par conséquent, il convient de rejeter les arguments de la requérante visant à faire valoir, en substance, que les articles 7, 8 et 15 du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques impliqueraient que l’intervenante ne détiendrait pas le droit d’interdire l’utilisation de la marque contestée.

64      Par ailleurs, la requérante n’a pas contesté la conclusion tirée par la chambre de recours au point 40 de la décision attaquée selon laquelle l’article 9, point 1, du chapitre 2 de la loi suédoise sur les marques pouvait être utilisé par analogie pour interdire l’usage d’une marque postérieure sur le fondement d’un nom commercial enregistré.

65      En tout état de cause, la requérante n’a pas expliqué comment les articles 7, 8 et 15, du chapitre 1 de la loi suédoise sur les marques permettraient d’invalider la conclusion implicite intermédiaire de la chambre de recours, aux points 40 et 41 de la décision attaquée, que le signe antérieur permettrait d’interdire, s’il existait un risque de confusion, l’enregistrement et, par analogie, l’utilisation d’une marque plus récente.

66      Il s’ensuit que la conclusion implicite intermédiaire de la chambre de recours, aux points 40 et 41 de la décision attaquée, selon laquelle le droit suédois protégerait le signe antérieur contre des signes identiques ou similaires utilisés pour des produits ou des services identiques ou similaires s’il existait un risque de confusion, doit être approuvée.

–       Sur le risque de confusion

67      Le Tribunal constate que la requérante ne conteste pas l’approche de la chambre de recours selon laquelle elle a examiné s’il existait en Suède un risque de confusion au sens de l’article 8, premier alinéa, point 2, du chapitre 2, de la loi suédoise sur les marques. Elle ne conteste pas non plus les conclusions de cette chambre selon lesquelles le public pertinent est constitué de professionnels de la santé dont le niveau d’attention sera élevé, compte tenu notamment de la nature des produits et des services en cause et du fait qu’ils sont onéreux. Elle ne conteste pas davantage, ainsi que le fait remarquer l’intervenante, que la marque contestée et le signe antérieur présenteraient un degré élevé de similitude et que les produits et les services concernés sont soit identiques, soit très similaires. Cette approche et ces conclusions, qui n’ont au demeurant pas été contestées, doivent être entérinées.

68      En revanche, la requérante soutient qu’une coexistence des marques, sa présence de longue date sur le marché et le fait que le public pertinent est composé de personnes hautement compétentes, averties et spécialisées et que les produits et services en cause sont achetés dans le cadre de procédures de passation de marchés publics amoindriraient le risque de confusion.

69      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

70      Même s’il n’est pas contesté que les produits et services visés au point 3 ci-dessus sont commercialisés à la suite d’appels d’offres dans le cadre de procédures de passation de marchés publics, une telle circonstance ne permet pas d’exclure tout risque de confusion. En effet, l’usage de la marque contestée ne se limite pas aux situations dans lesquelles les produits et services en cause sont commercialisés, mais peut concerner également d’autres situations où le public pertinent fait référence de manière orale ou à l’écrit à ces produits et services, par exemple lors de leur utilisation ou au cours de discussions relatives à cette utilisation et portant, notamment, sur les avantages et inconvénients de ces produits et services [voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2014, Koscher + Würtz/OHMI – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, point 80].

71      En l’espèce, ainsi qu’il a été relevé au point 67 ci-dessus, il est constant que les produits et les services couverts par les signes en conflit sont soit identiques, soit très similaires. Il est également constant que la marque contestée et le signe antérieur présentent un degré élevé de similitude. Dès lors, et ainsi que le fait valoir l’intervenante, il n’est pas possible d’exclure l’existence d’un risque de confusion, et ce même en tenant compte du niveau d’attention élevé du public pertinent [voir, en ce sens, arrêt du 22 mai 2012, Retractable Technologies/OHMI – Abbott Laboratories (RT), T‑371/09, non publié, EU:T:2012:244, point 43].

72      Enfin, le paragraphe de la décision du Marknadsdomstolen (Tribunal de commerce), figurant à l’annexe A.10, invoqué par la requérante n’est pas de nature à infirmer la conclusion visée au point 71 ci-dessus, ni la décision attaquée. Dans ce paragraphe, ce dernier observe qu’« il a été constaté que les produits en cause [étaient] exclusivement commercialisés dans le cadre de marchés publics » et que, « [d]ans un tel contexte d’achat, il appara[issait] qu’il ne saurait exister de confusion sur l’origine commerciale ». Il est vrai que, pour l’application de la quatrième condition visée à l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement no 207/2009, il convient de tenir compte des décisions de justice rendues dans l’État membre concerné, ainsi qu’il a été rappelé au point 38 ci-dessus. Toutefois, d’une part, il convient d’observer que ce paragraphe est présenté sans aucune précision quant à son contexte factuel et procédural. Le Tribunal n’est, dès lors, pas en mesure d’apprécier si les enseignements à tirer de ce paragraphe s’étendent au contexte factuel et procédural du cas d’espèce. D’autre part, il convient d’observer que ce paragraphe ne saurait remettre en cause les constatations factuelles de la chambre de recours, ni prouver la connaissance qu’aurait le public pertinent de la marque contestée. Enfin, il ne saurait prouver une quelconque coexistence des signes en conflit, ni que le public suédois ne confond pas l’origine commerciale des produits et des services couverts par ces signes lorsqu’il y est confronté.

73      Partant, il n’est pas établi que la chambre de recours aurait commis une erreur en estimant, au point 58 de la décision attaquée, qu’il existait un risque de confusion quant à l’origine commerciale des produits et des services en cause.

74      S’agissant de l’argument de la requérante fondé sur la supposée coexistence des signes en conflit en Suède, il convient de relever que, selon la jurisprudence, s’il n’est pas exclu que la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion entre deux marques en conflit, il n’en reste pas moins qu’une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, au cours de la procédure devant l’EUIPO, le titulaire de la marque de l’Union européenne contestée a dûment démontré que cette coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre la marque antérieure dont il se prévaut et la marque antérieure qui fonde la demande de nullité et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques [voir, en ce sens, arrêts du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, point 82 ; du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, point 86, et du 10 avril 2013, Höganäs/OHMI – Haynes (ASTALOY), T‑505/10, non publié, EU:T:2013:160, point 48 et jurisprudence citée]. En outre, dans la mesure où il ressort de la jurisprudence que la coexistence de deux marques doit être suffisamment longue pour qu’elle puisse influer sur la perception du public pertinent, la durée de la coexistence constitue également un élément essentiel [voir arrêt du 30 juin 2015, La Rioja Alta/OHMI – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T‑489/13, EU:T:2015:446, point 80 et jurisprudence citée].

75      Or, en l’espèce, ainsi qu’il a été constaté au point 61 ci-dessus, la requérante n’a déposé, devant les instances de l’EUIPO, aucun élément prouvant l’usage de la marque contestée ou d’un signe comportant l’élément « swemac ». Les pièces produites par la requérante pour la première fois devant le Tribunal en vue de démontrer sa présence sur le marché et l’usage d’une marque, d’une dénomination sociale ou d’une enseigne comportant l’élément « swemac » ne peuvent, comme cela a été mentionné au point 19 ci-dessus, être prises en considération. La requérante n’a pas non plus déposé d’éléments de preuve attestant de la connaissance de la marque contestée ou d’un signe contenant l’élément « swemac » par le public pertinent, tels que des sondages d’opinion, des déclarations de consommateurs ou autres, alors qu’il lui était loisible de procéder à cette démonstration en avançant un faisceau d’indices en ce sens [voir, en ce sens, arrêts du 30 juin 2015, VIÑA ALBERDI, T‑489/13, EU:T:2015:446, point 80, et du 13 juillet 2017, AIA/EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T‑389/16, EU:T:2017:492, point 71 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 25 mai 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, point 100].

76      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a considéré, aux points 62 et 64 de la décision attaquée, que la requérante n’avait pas prouvé une quelconque coexistence des signes en conflit, ni que le public suédois ne confondait pas ces signes lorsqu’il y était confronté.

77      Partant, il y a lieu d’écarter l’argument de la requérante tiré d’une prétendue coexistence des signes en conflit comme non fondé.

78      Il s’ensuit qu’il y a lieu de rejeter le premier moyen, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement ainsi qu’avec la législation suédoise sur les marques, comme non fondé.

 Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement

79      Par son second moyen, la requérante fait valoir que la chambre de recours a commis une erreur dans son évaluation de la forclusion par tolérance, car celle-ci devrait s’apprécier non pas par rapport à la date de l’enregistrement de la marque contestée, mais par rapport au « consentement informé implicite » de l’intervenante eu égard à l’utilisation par la requérante de « sa marque » ou de « son signe » sur le marché.

80      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

81      En premier lieu, ainsi qu’il a été constaté au point 58 ci-dessus, les seuls droits à prendre en considération pour l’issue du litige sont le signe antérieur et la marque contestée. La marque contestée étant une marque de l’Union européenne, la disposition applicable relative à une éventuelle forclusion par tolérance est, dès lors, l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009.

82      Aux termes de l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, le titulaire d’une marque nationale antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, ou d’un autre signe antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, qui a toléré pendant cinq années consécutives l’usage d’une marque de l’Union européenne postérieure dans l’État membre où cette marque antérieure ou l’autre signe antérieur est protégé, en connaissance de cet usage, ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure sur la base de la marque antérieure ou de l’autre signe antérieur pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, à moins que l’enregistrement de la marque de l’Union européenne postérieure n’ait été effectué de mauvaise foi.

83      En deuxième lieu, il convient de relever que, selon la jurisprudence, quatre conditions doivent être réunies pour faire courir le délai de forclusion par tolérance en cas d’usage d’une marque postérieure identique à la marque antérieure ou similaire au point de prêter à confusion. Premièrement, la marque postérieure doit être enregistrée, deuxièmement, son dépôt doit avoir été effectué de bonne foi par son titulaire, troisièmement, elle doit être utilisée dans l’État membre où la marque antérieure est protégée et, enfin, quatrièmement, le titulaire de la marque antérieure doit avoir connaissance de l’usage de cette marque après son enregistrement [voir arrêt du 20 avril 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, point 30 et jurisprudence citée].

84      Il ressort de cette jurisprudence que l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 a pour objet de priver les titulaires des marques antérieures ayant toléré l’usage d’une marque de l’Union européenne postérieure pendant cinq années consécutives, en connaissance de cet usage, de la possibilité de former des actions en nullité et en opposition envers cette marque. Cette disposition vise ainsi à mettre en balance les intérêts du titulaire d’une marque à sauvegarder la fonction essentielle de celle-ci et les intérêts d’autres opérateurs économiques à disposer de signes susceptibles de désigner leurs produits et services. Cet objectif implique que, pour sauvegarder cette fonction essentielle, le titulaire d’une marque antérieure doit être en mesure de s’opposer à l’usage d’une marque postérieure identique ou semblable à la sienne. En effet, ce n’est qu’à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure connaît l’usage de la marque de l’Union européenne postérieure qu’il a la possibilité de ne pas le tolérer et, donc, de s’y opposer ou de demander la nullité de la marque postérieure et que, partant, le délai de forclusion par tolérance commence à courir (voir arrêt du 20 avril 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, point 31 et jurisprudence citée).

85      Dès lors, c’est à partir du moment où le titulaire de la marque antérieure a eu connaissance de l’usage de la marque de l’Union européenne postérieure après son enregistrement que le délai de forclusion par tolérance commence à courir (voir arrêt du 20 avril 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, point 32 et jurisprudence citée).

86      Il y a lieu de faire application par analogie de la jurisprudence citée aux points 83 et 85 ci-dessus au cas d’espèce relatif à un signe national antérieur autre qu’une marque.

87      Le Tribunal constate que, en l’espèce, il est constant que la marque contestée a été enregistrée le 4 septembre 2008, et que la demande en nullité a été déposée le 3 septembre 2013, à savoir moins de cinq ans après l’enregistrement.

88      Il s’ensuit, ainsi que le font valoir l’EUIPO et l’intervenante, d’une part, que l’usage de la marque contestée ne pouvait intervenir qu’à compter de la date d’enregistrement de cette marque. D’autre part, le délai de forclusion éventuelle résultant de la tolérance n’aurait pu commencer à courir qu’à compter du moment où l’intervenante, titulaire du signe antérieur, aurait eu connaissance de l’usage de la marque de l’Union européenne postérieure, à savoir la marque contestée, après son enregistrement. Le délai de forclusion n’a donc pas pu commencer à courir à compter d’une éventuelle utilisation d’une marque non enregistrée ou de la dénomination sociale de la requérante.

89      Dès lors, la chambre de recours a conclu à bon droit, au point 71 de la décision attaquée, que la requérante ne pouvait invoquer la forclusion par tolérance prévue à l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009.

90      En troisième lieu, et en tout état de cause, il convient de relever, ainsi que la chambre de recours l’a, en substance, indiqué, aux points 72 et 73 de la décision attaquée, et que le fait valoir l’intervenante, que, selon la jurisprudence, le titulaire de la marque postérieure doit apporter la preuve de l’existence d’une connaissance effective de l’usage de cette marque par le titulaire de la marque antérieure, en l’absence de laquelle ce dernier ne serait pas en mesure de s’opposer à l’usage de la marque postérieure (arrêt du 20 avril 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, point 33 ; voir également, en ce sens, arrêt du 22 septembre 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, points 46 et 47, et conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, point 82).

91      Il convient de relever, en outre, que le motif de forclusion par tolérance est applicable lorsque le titulaire de la marque antérieure « a sciemment toléré l’usage pendant une longue période », ce qui veut dire « délibérément » ou « en connaissance de cause » (arrêt du 20 avril 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, point 33 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 22 septembre 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, points 46 et 47, et conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, point 82).

92      Or, dans le cas d’espèce, ainsi qu’il a été constaté au point 61 ci-dessus, ainsi que l’a indiqué à juste titre la chambre de recours aux points 62 et 73 de la décision attaquée, et ainsi que le font valoir l’EUIPO et l’intervenante, la requérante n’a démontré ni l’usage de la marque contestée en Suède, ni que l’intervenante avait connaissance de ce prétendu usage.

93      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas méconnu l’article 54, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 en considérant, aux points 71 et 73 de la décision attaquée, que la requérante ne pouvait pas se fonder sur cette disposition.

94      Par conséquent, le second moyen doit être rejeté comme non fondé.

95      Aucun des deux moyens invoqués par la requérante n’étant fondé, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.

 Sur les dépens

96      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

97      En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont conclu à la condamnation de la requérante aux dépens de la présente instance. La requérante ayant succombé, il y a donc lieu de faire droit aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante et de condamner la requérante aux dépens exposés par ces derniers dans la procédure devant le Tribunal.

98      En outre, l’intervenante a conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’elle a exposés au cours de la procédure administrative devant l’EUIPO. À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme des dépens récupérables. Il n’en va toutefois pas de même des frais exposés aux fins de la procédure devant la division d’annulation. Partant, la demande de l’intervenante tendant à ce que la requérante, ayant succombé en ses conclusions, soit condamnée aux dépens de la procédure administrative devant l’EUIPO ne peut être accueillie que s’agissant des seuls dépens indispensables exposés par l’intervenante aux fins de la procédure devant la chambre de recours [voir, en ce sens, arrêts du 10 février 2015, Boehringer Ingelheim International/OHMI – Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, non publié, EU:T:2015:81, point 98 et jurisprudence citée, et du 30 mars 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T‑209/16, non publié, EU:T:2017:240, point 49].

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (neuvième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Swemac Innovation AB est condamnée aux dépens, y compris les frais indispensables exposés par SWEMAC Medical Appliances AB, aux fins de la procédure devant la chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO).

Gervasoni

Kowalik-Bańczyk

Mac Eochaidh

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 février 2019.

Signatures


*      Langue de procédure : l’anglais.