ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 28ης Φεβρουαρίου 2018 (1)
Υπόθεση C‑14/17
VAR, Srl
κατά
Iveco Orecchia SpA,
παρισταμένηςτης:
Azienda de Trasporti Milanesi SpA – (ATM)
[αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Σύμβαση μεταφοράς – Προμήθεια ανταλλακτικών για λεωφορεία, τρόλεϊ και τραμ – Τεχνικές προδιαγραφές – Προϊόντα ισοδύναμα αυτών συγκεκριμένου σήματος – Απόδειξη της ισοδυναμίας – Εθνική νομοθεσία επιτρέπουσα την απόδειξη της ισοδυναμίας μετά την ανάθεση της συμβάσεως»
1. Στη συγγραφή υποχρεώσεων που δημοσιεύουν, οι αναθέτοντες φορείς οφείλουν να προσδιορίζουν τα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των προμηθειών που επιδιώκουν να αποκτήσουν στο πλαίσιο της δημόσιας συμβάσεως. Στα χαρακτηριστικά αυτά μπορούν να καταλέγονται εκείνα που αντιστοιχούν στις «τεχνικές προδιαγραφές» των αντίστοιχων προϊόντων ή υπηρεσιών.
2. Η μεροληπτική περιγραφή των τεχνικών αυτών προδιαγραφών μπορεί να δημιουργεί, τουλάχιστον, σημαντικό «φραγμό στην είσοδο» ορισμένων προσφερόντων και, σε ακραίες περιπτώσεις, να προκαθορίζει (ακόμη και παρανόμως) την τελική επιλογή του αναδόχου, εάν προβλέπονται χαρακτηριστικά προϊόντων ή υπηρεσιών τα οποία μόνο αυτός είναι σε θέση να παρέχει.
3. Η μέριμνα αποφυγής τέτοιων παράτυπων πρακτικών και η βούληση «ανοίγματος των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό» (2) οδήγησαν τον νομοθέτη της Ένωσης να θεσπίσει κανονιστικές ρυθμίσεις στον συγκεκριμένο τομέα. Σε αυτές καταλέγεται το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (3), η οποία εφαρμόζεται στην υπό κρίση υπόθεση, κατά το οποίο, κατ’ εξαίρεση, μπορεί να γίνει παραπομπή «σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή», εφόσον αυτή συνοδεύεται από τη μνεία «ή ισοδύναμο».
4. Στη διαφορά επί της οποίας καλείται να αποφανθεί το ιταλικό αιτούν δικαστήριο, έγινε χρήση της εξαιρετικής αυτής προβλέψεως στη συγγραφή υποχρεώσεων, με τη διευκρίνιση ότι αντικείμενο της συμβάσεως είναι η «προμήθεια ανταλλακτικών αυθεντικών ή/και πρώτης εγκαταστάσεως ή/και ισοδυνάμων για λεωφορεία, τρόλεϊ και τραμ κατασκευής Iveco».
5. Η διαφωνία δεν αφορά το κύρος της τεχνικής αυτής προδιαγραφής αφ’ εαυτής (καθόσον συνάδει με τη δυνατότητα προμήθειας ισοδύναμων ανταλλακτικών), αλλά τον χρόνο κατά τον οποίο ο προσφέρων πρέπει να παρέχει το πιστοποιητικό ισοδυναμίας των ανταλλακτικών.
6. Κατά τη συγγραφή υποχρεώσεων, η απόδειξη μπορεί να προσκομιστεί στην αναθέτουσα αρχή μετά την ανάθεση της συμβάσεως, «κατά την πρώτη παράδοση ισοδύναμου ανταλλακτικού». Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο αμφιβάλλει για το συμβατό της εν λόγω ρήτρας με το άρθρο 34 της οδηγίας 2004/17. Η ρήτρα θα ήταν συμβατή εάν, κατ’ εφαρμογή του εν λόγω άρθρου, η απόδειξη της ισοδυναμίας έπρεπε να συνοδεύει υποχρεωτικά την προσφορά ή, εν πάση περιπτώσει, να προσκομίζεται πριν από την ανάθεση της συμβάσεως.
I. Το νομικό πλαίσιο
1. Το δίκαιο της Ένωσης. Οδηγία 2004/17
7. Το άρθρο 34 προβλέπει τα εξής:
«1. Οι τεχνικές προδιαγραφές, όπως ορίζονται στο σημείο 1 του παραρτήματος ΧΧΙ, καθορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης, όπως οι προκηρύξεις διαγωνισμού, η συγγραφή υποχρεώσεων ή τα συμπληρωματικά έγγραφα. Όταν αυτό είναι δυνατό, οι τεχνικές αυτές προδιαγραφές θα πρέπει να ορίζονται έτσι ώστε να λαμβάνουν υπόψη τα κριτήρια προσβασιμότητας για τα άτομα με ειδικές ανάγκες ή σχεδιασμό που να καλύπτει όλους τους χρήστες.
2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
3. Με την επιφύλαξη των υποχρεωτικών εθνικών τεχνικών κανόνων, εφόσον είναι συμβατοί με το κοινοτικό δίκαιο, οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να διατυπώνονται:
α) είτε με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στο παράρτημα XXΙ με την εξής σειρά προτεραιότητας: εθνικά πρότυπα που μεταφέρουν ευρωπαϊκά πρότυπα, ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, κοινές τεχνικές προδιαγραφές, διεθνή πρότυπα, άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που θεσπίζονται από τους ευρωπαϊκούς φορείς τυποποίησης ή, όταν αυτά δεν υπάρχουν, εθνικά πρότυπα, εθνικές τεχνικές εγκρίσεις ή εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των προϊόντων· κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τη μνεία “ή ισοδύναμο”·
β) είτε με αναφορά σε επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις· αυτές μπορούν να περιλαμβάνουν περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά· ωστόσο, πρέπει να είναι αρκετά ακριβείς ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να καθορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στους αναθέτοντες φορείς να αναθέτουν τη σύμβαση·
γ) είτε, με αναφορά στις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, όπως ορίζονται στο στοιχείο β), με παραπομπή στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α), προκειμένου να τεκμαίρεται η συμμόρφωση προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις·
δ) είτε με παραπομπή στις προδιαγραφές που μνημονεύονται στο στοιχείο α) για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που μνημονεύονται στο στοιχείο β) για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά.
4. Όταν οι αναθέτοντες φορείς κάνουν χρήση της δυνατότητας παραπομπής στις προδιαγραφές που αναφέρονται στην παράγραφο 3 στοιχείο α), δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν τηρούν τις προδιαγραφές στις οποίες έχουν παραπέμψει, εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με τρόπο που ικανοποιεί τον αναθέτοντα φορέα, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, ότι οι λύσεις που προτείνει ικανοποιούν κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις που ορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές.
Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο.
[…]
8. Εφόσον δεν δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ούτε να παραπέμπουν σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ’ εφαρμογή των παραγράφων 3 και 4· η μνεία ή παραπομπή αυτή πρέπει να συνοδεύεται από τους όρους “ή ισοδύναμο”».
8. Υπό τον τίτλο «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής», το άρθρο 54 ορίζει τα εξής:
«1. Οι αναθέτοντες φορείς που ορίζουν τα κριτήρια επιλογής σε ανοικτή διαδικασία ενεργούν σύμφωνα με αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια […]».
2. Το ιταλικό δίκαιο
9. Κατά το άρθρο 68, παράγραφος 13, του νομοθετικού διατάγματος 163 του 2006: (4)
«Εφόσον δεν δικαιολογείται από το αντικείμενο της συμβάσεως, οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ούτε να παραπέμπουν σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της συμβάσεως κατ’ εφαρμογήν των παραγράφων 3 και 4, υπό την προϋπόθεση ότι η μνεία ή παραπομπή αυτή συνοδεύεται από τους όρους “ή ισοδύναμο”».
II. Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα
10. Η Azienda Trasporti Milanese (στο εξής: ATM) προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό (5) για την ανάθεση της «προμήθειας ανταλλακτικών αυθεντικών ή/και πρώτης εγκαταστάσεως ή/και ισοδυνάμων για λεωφορεία, τρόλεϊ και τραμ κατασκευής Iveco».
11. Η αξία της συμβάσεως ανερχόταν σε 3 350 000,00 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, και αφορούσε την προμήθεια 2 195 ανταλλακτικών του σήματος IVECO/FIAT ή ισοδύναμων. Κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως ήταν η χαμηλότερη τιμή, με δυνατότητα υποβολής νέας προσφοράς, μετά τις πρώτες προσφορές, από τους πρώτους στην κατάταξη προσφέροντες.
12. Η συγγραφή υποχρεώσεων όριζε τα εξής:
– Ως «αυθεντικά ανταλλακτικά» νοούνται είτε τα «κατασκευασθέντα από τον ίδιο τον κατασκευαστή του οχήματος» είτε τα «κατασκευασθέντα από τους προμηθευτές του κατασκευαστή του οχήματος […] για τα οποία ο παραγωγός πιστοποιεί ότι κατασκευάσθηκαν σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τους κανόνες παραγωγής που καθορίζει ο κατασκευαστής του οχήματος».
– Τα «ισοδύναμα ανταλλακτικά» ορίζονται ως τα «κατασκευασθέντα από οποιαδήποτε επιχείρηση, η οποία πιστοποιεί ότι η ποιότητά τους αντιστοιχεί σε εκείνη των εξαρτημάτων που χρησιμοποιούνται για τη συναρμολόγηση του οχήματος και των ανταλλακτικών που προμηθεύει ο κατασκευαστής του οχήματος» (6).
13. Στη συγγραφή υποχρεώσεων διευκρινιζόταν ότι, «κατά την πρώτη παράδοση ισοδύναμου ανταλλακτικού, ο προμηθευτής οφείλει να προσκομίσει την πιστοποίηση της ισοδυναμίας με το αυθεντικό, προϋπόθεση αναγκαία για την αποδοχή του προϊόντος» (7).
14. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος μόνο η VAR, s.r.l., με ισοδύναμα ανταλλακτικά, και η Iveco Orecchia, s.p.a., με αυθεντικά ανταλλακτικά. Η σύμβαση ανατέθηκε στη VAR.
15. Η Iveco Orecchia προσέφυγε κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Tribunal Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Λομβαρδίας – Μιλάνο, Ιταλία), το οποίο, με την απόφαση αριθ. 679, της 11ης Απριλίου 2016, έκανε δεκτή την προσφυγή.
16. Κατά το δικαστήριο αυτό, ο προσφέρων όφειλε, δυνάμει του άρθρου 68 του νομοθετικού διατάγματος 163 του 2006, να αποδείξει, στο πλαίσιο της διαδικασίας, την ισοδυναμία των προτεινόμενων ανταλλακτικών με τα αυθεντικά. Ως εκ τούτου, η VAR έπρεπε να αποκλειστεί, καθόσον δήλωσε την πρόθεσή της να προμηθεύσει ανταλλακτικά ισοδύναμα των αυθεντικών (όπως επιτρεπόταν από τον lex specialis) χωρίς να προσκομίσει, είτε μαζί με την προσφορά είτε κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας με τα αυθεντικά ανταλλακτικά ή άλλη απόδειξη.
17. Στο πλαίσιο της ασκηθείσας κατά της αποφάσεως αυτής αιτήσεως αναιρέσεως ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία), το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, βάσει της συγγραφής υποχρεώσεων, ο προσφέρων δεν υποχρεούνταν να αποδείξει την ισοδυναμία πριν από την ανάθεση της συμβάσεως, αλλά μόνο κατά την πρώτη παράδοση των ανταλλακτικών.
18. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, καθόσον ο ιταλικός κανόνας περί μεταφοράς στην εθνική έννομη τάξη της οδηγίας 2004/17 αναπαράγει επακριβώς το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας αυτής, μπορεί, καταρχήν, να αποκλειστεί κάθε σύγκρουση μεταξύ του εθνικού δικαίου και του δικαίου της Ένωσης. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες για το αν προσήκει συστηματική ερμηνεία της οδηγίας 2004/17, ώστε, σύμφωνα με αυτήν, η απόδειξη της ισοδυναμίας να πρέπει οπωσδήποτε να προσκομίζεται κατά την υποβολή της προσφοράς.
19. Στο πλαίσιο αυτό, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«α) Ως κύριο ερώτημα: έχει το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ την έννοια ότι επιβάλλει να αποδεικνύεται ήδη στο πλαίσιο της προσφοράς η ισοδυναμία των προς παροχή προϊόντων με τα αυθεντικά προϊόντα;
β) επικουρικώς σε σχέση με το κύριο ερώτημα, σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο προπαρατεθέν υπό αʹ ερμηνευτικό ερώτημα: με ποιον τρόπο πρέπει να διασφαλιστεί ο σεβασμός των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αμεροληψίας, του πλήρους ανταγωνισμού και της χρηστής διοικήσεως, καθώς και των δικαιωμάτων άμυνας και ακροάσεως των λοιπών υποβαλόντων προσφορά;»
III. Συνοπτική έκθεση των επιχειρημάτων των διαδίκων
20. Κατά τη VAR και την ATM, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση. Ξεκινώντας από την παραδοχή ότι η ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνει υπόψη όχι μόνο το γράμμα αυτών, αλλά και το πλαίσιο και τον σκοπό που επιδιώκουν, η VAR και η ATM προβάλλουν τα ακόλουθα επιχειρήματα:
– Το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 ουδόλως προβλέπει ότι οι προσφέροντες οφείλουν να προσκομίζουν, μαζί με τις προσφορές τους, απόδειξη ισοδυναμίας.
– Στο άρθρο 34, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας 2004/17 εκτίθεται η ποιότητα των προς παράδοση προϊόντων. Ως εκ τούτου, προσφέρων ο οποίος προτίθεται να υποβάλει προσφορά σχετικά με τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 4 προϊόντα, των οποίων τα τεχνικά χαρακτηριστικά δεν ανταποκρίνονται στα προβλεπόμενα στις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, οφείλει να αποδείξει ότι τα εναλλακτικά προϊόντα τα οποία προσφέρει είναι λειτουργικά ισοδύναμα για την κάλυψη των αναγκών της αναθέτουσας αρχής.
– Αντιθέτως, στην περίπτωση του άρθρου 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 δεν περιγράφονται τα χαρακτηριστικά, οι λειτουργίες και οι επιδόσεις του προς παράδοση προϊόντος· ζητείται μόνο η προμήθεια του ίδιου καθοριζόμενου στη συγγραφή υποχρεώσεων προϊόντος, αλλά με προέλευση διαφορετική εκείνης του κατασκευασθέντος από τον αρχικό κατασκευαστή προϊόντος, καθόσον πρόκειται για περιπτώσεις στις οποίες η περιγραφή είναι εφικτή μόνο μέσω της μνείας συγκεκριμένου σήματος.
– Σε μια τέτοια περίπτωση, για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, επιτρέπεται στους προσφέροντες να προσφέρουν ισοδύναμα προϊόντα, έστω και άλλου σήματος, χωρίς να οφείλουν να προσκομίσουν απόδειξη της ισοδυναμίας, βάσει του άρθρου 34, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας 2004/17. Αντίθετη ερμηνεία θα οδηγούσε σε άδικα αποτελέσματα και δεν μπορεί να γίνει αντιληπτό για ποιον λόγο, όταν η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί την παραπομπή σε σήμα με σκοπό την απλούστευση της διαδικασίας, ο προσφέρων θα πρέπει να περιέρχεται σε δυσμενέστερη θέση από εκείνη στην οποία θα ευρισκόταν εάν είχαν χρησιμοποιηθεί οι συνήθεις τρόποι ορισμού των τεχνικών χαρακτηριστικών.
– Η απαίτηση να προσκομίζεται η απόδειξη ισοδυναμίας μαζί με την προσφορά αντιβαίνει στον σκοπό της διευκολύνσεως του ανοίγματος των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό, καθόσον σημαίνει ότι αυτή θα πρέπει να είναι διαθέσιμη εκ των προτέρων, σε σχέση με μεγάλο αριθμό προϊόντων (ενίοτε, χιλιάδων), τα οποία η διοικητική αρχή μπορεί τελικώς να μην αγοράσει. Πρόκειται, επομένως, για περιττή και επαχθή υποχρέωση, η οποία θα καθιστούσε υπέρμετρα δυσχερή τη συμμετοχή στις συγκεκριμένες διαδικασίες των προμηθευτών «ισοδύναμων προϊόντων», προς όφελος των διανομέων αυθεντικών ανταλλακτικών και των κατασκευαστών οχημάτων.
– Στην ανακοίνωση της Επιτροπής, της 28ης Μαΐου 2010, περί των συμπληρωματικών κατευθυντηρίων γραμμών σχετικά με τους κάθετους περιορισμούς σε συμφωνίες για την πώληση και επισκευή αυτοκινήτων οχημάτων και για τη διανομή ανταλλακτικών αυτοκινήτων οχημάτων (8), επιβεβαιώνεται, όσον αφορά την πολιτική ανταγωνισμού στον τομέα της αυτοκινητοβιομηχανίας, η αναγκαιότητα προστασίας της προσβάσεως των κατασκευαστών ανταλλακτικών στην αγορά μεταχειρισμένων. Διασφαλίζεται κατ’ αυτόν τον τρόπο ότι οι ανεξάρτητοι και εξουσιοδοτημένοι επισκευαστές καθώς και οι διανομείς χονδρικής έχουν διαρκή πρόσβαση στα σήματα του ανταγωνισμού.
21. Όσον αφορά το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, η VAR και η ATM εκτιμούν ότι οι μηχανισμοί για τη διασφάλιση του σεβασμού των αρχών τις οποίες μνημονεύει το αιτούν δικαστήριο απορρέουν από τα έγγραφα της διαδικασίας αναθέσεως της συμβάσεως, όπως αυτή καθορίστηκε από την αναθέτουσα αρχή.
22. Η Iveco Orecchia, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 δεν επιβάλλει την προσκόμιση αποδείξεως ισοδυναμίας με την προσφορά, αλλά ότι η συστηματική ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως οδηγεί στο συμπέρασμα αυτό.
23. Κατά την Iveco Orecchia και την Ιταλική Κυβέρνηση, η προσκόμιση πρέπει να είναι ταυτόχρονη με την προσφορά ενώ, κατά την Επιτροπή, αρκεί να πραγματοποιείται διαρκούσης της διαδικασίας αναθέσεως της συμβάσεως, αλλά πάντοτε πριν από την εν λόγω ανάθεση. Τα επιχειρήματά τους μπορούν να συνοψιστούν ως εξής:
– Εάν, κατά το άρθρο 34, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2004/17, ο χρόνος υποβολής της προσφοράς είναι ο χρόνος κατά τον οποίο ο προσφέρων πρέπει να προσκομίσει την απόδειξη ισοδυναμίας, το γεγονός ότι η παράγραφος 8 του ίδιου άρθρου δεν περιέχει καμία σχετική μνεία δεν σημαίνει ότι υφίσταται παρέκκλιση από τον κανόνα αυτό.
– Σκοπός του άρθρου 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 είναι, αφενός, η απαγόρευση της μνείας στη συγγραφή υποχρεώσεων καταχρηστικών τεχνικών προδιαγραφών σχετικών με συγκεκριμένη κατασκευή ή προέλευση και, αφετέρου, ο προσδιορισμός των εξαιρετικών περιπτώσεων στις οποίες κάτι τέτοιο επιτρέπεται. Ο νομοθέτης της Ένωσης προσέδωσε ειδικό περιεχόμενο στον εν λόγω κανόνα και, ως εκ τούτου, δεν εκπλήσσει το γεγονός ότι δεν έλαβε υπόψη την αναγκαιότητα να υποδείξει, επιπλέον, τη χρονική στιγμή κατά την οποία πρέπει να προσκομιστεί η απόδειξη ισοδυναμίας.
– Ανεξάρτητα από το αντικείμενο της συμβάσεως, σκοπός της αποδείξεως της ισοδυναμίας είναι να μπορέσει η αναθέτουσα αρχή να ελέγξει σε ποιο μέτρο ο προσφέρων μπορεί να ανταποκριθεί στους όρους της συμβάσεως. Αυτό πρέπει να αποδειχθεί κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αναθέσεως της συμβάσεως, δεδομένου ότι, στο πέρας αυτής, η αναθέτουσα αρχή θα πρέπει να αποφασίσει για την ανάθεση, επιλέγοντας την προσφορά που ανταποκρίνεται καλύτερα στους όρους τους διαγωνισμού.
– Διαφορετική ερμηνεία θα οδηγούσε σε σύγκρουση μεταξύ, αφενός, του άρθρου 34, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2004/17 και, αφετέρου, του άρθρου 34, παράγραφος 8, της οδηγίας αυτής, κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως. Εάν οι προσφέροντες μπορούν να προσκομίζουν την απόδειξη ισοδυναμίας μετά την ανάθεση της συμβάσεως, οι προσφορές δεν θα είναι πλέον συγκρίσιμες και μερικοί προσφέροντες μπορεί να έχουν προσκομίσει τις εν λόγω αποδείξεις, ενώ άλλοι μπορεί να επιφυλαχθούν να το πράξουν αργότερα.
– Ακόμη σημαντικότερο είναι το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή θα διατρέχει τον κίνδυνο να δεσμευθεί να αγοράσει προϊόντα μη πρόσφορα για την κάλυψη των αναγκών της, και η μοναδική λύση θα είναι για αυτήν να κηρύξει την ακυρότητα της συμβάσεως, κάτι το οποίο, όπως υποστηρίζουν η Iveco Orecchia και η Ιταλική Κυβέρνηση, δεν ήταν η πρόθεση του νομοθέτη της Ένωσης κατά την κατάρτιση της οδηγίας 2004/17.
– Την ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνουν άλλοι κανόνες της οδηγίας 2004/17, όπως το άρθρο 49, παράγραφος 2, δεύτερη περίπτωση, στο οποίο προβλέπεται ότι «οι αναθέτοντες φορείς γνωστοποιούν, το συντομότερο δυνατό […] σε κάθε απορριφθέντα προσφέροντα τους λόγους για την απόρριψη της προσφοράς του […], αιτιολογούν [δε] και την απόφασή τους για την μη ισοδυναμία ή την απόφασή τους ότι τα έργα, οι προμήθειες ή οι υπηρεσίες δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις περί απόδοσης ή λειτουργίας». Επομένως, αυτό σημαίνει ότι η ισοδυναμία του προϊόντος, σε σχέση με τα προβλεπόμενα στη συγγραφή υποχρεώσεων, μέσω της χρήσεως τεχνικών προδιαγραφών, εξετάζεται πριν από την ανάθεση της συμβάσεως.
– Στο ίδιο πνεύμα κινείται και το άρθρο 51, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/17. Η απόδειξη της ισοδυναμίας είναι αναγκαία για να ελεγχθεί ότι η προσφορά ανταποκρίνεται στις τεχνικές προδιαγραφές, ο δε έλεγχος πρέπει να διενεργείται, εν πάση περιπτώσει, πριν από την ανάθεση της συμβάσεως.
IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
24. Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 11 Ιανουαρίου 2017.
25. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η VAR, η Iveco Orecchia, η ATM, η Ιταλική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία διεξήχθη στις 6 Δεκεμβρίου 2017, παρέστησαν όλα τα μέρη, πλην της Ιταλικής Κυβερνήσεως.
V. Ανάλυση
1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
26. Όπως προεκτέθηκε, η διατύπωση τεχνικών προδιαγραφών στις ρήτρες που ρυθμίζουν την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων μπορεί να επηρεάζει σημαντικά (ενδεχομένως, αρνητικά) τον ανταγωνισμό, δημιουργώντας αδικαιολόγητους φραγμούς στη συμμετοχή των οικονομικών φορέων.
27. Η ανησυχία του νομοθέτη της Ένωσης στον τομέα αυτό είναι πρόδηλη και για τον λόγο αυτό προέβλεψε στο άρθρο 34, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/17 τον κανόνα ότι «[ο]ι τεχνικές προδιαγραφές […] δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό» (9).
28. Δεδομένου ότι η επίμαχη σύμβαση αφορά την προμήθεια ανταλλακτικών μηχανοκίνητων οχημάτων, εκτιμώ ότι είναι σκόπιμο, πριν αναλύσω την οδηγία 2004/17, να υπενθυμίσω ότι, στον συγκεκριμένο τομέα, ο νομοθέτης της Ένωσης συνδύασε την προστασία του ανταγωνισμού με καθεστώς απαλλαγής κατά κατηγορία, το οποίο αποτυπώνεται στον κανονισμό (ΕΚ) 1400/2002 (10). Στο πλαίσιο του εν λόγω κανονισμού, ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε, ακριβώς, να διαφυλάξει τον ανταγωνισμό (11) μεταξύ των αυθεντικών ανταλλακτικών και των ανταλλακτικών εφάμιλλης ποιότητας (12).
29. Τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης συμμερίζεται η Επιτροπή, η οποία εξέδωσε το 2010 συμπληρωματικές κατευθυντήριες γραμμές στον κανονισμό 461/2010. Στο σημείο 18 αυτών, επισημαίνεται ότι στόχος της Επιτροπής, μέσω αυτών, είναι να «προστατεύει την πρόσβαση των κατασκευαστών ανταλλακτικών στις δευτερογενείς αγορές αυτοκινήτων, ούτως ώστε τα ανταγωνιστικά σήματα ανταλλακτικών να εξακολουθήσουν να διατίθενται στους ανεξάρτητους και στους εξουσιοδοτημένους επισκευαστές, καθώς και στους χονδρεμπόρους ανταλλακτικών».
30. Στις ίδιες κατευθυντήριες γραμμές, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι «[η] διαθεσιμότητα […] ανταλλακτικών παρέχει μεγάλα οφέλη στους καταναλωτές, δεδομένου μάλιστα ότι υπάρχουν συχνά μεγάλες διαφορές στις τιμές μεταξύ των ανταλλακτικών που πωλούνται ή μεταπωλούνται από τους κατασκευαστές του αυτοκινήτου και των εναλλακτικών ανταλλακτικών» (13). Ο περιορισμός του ανταγωνισμού μπορεί επίσης να είναι ιδιαίτερα επιζήμιος για τους καταναλωτές ιδίως με «τον περιορισμό της επιλογής των προϊόντων, την πτώση της ποιότητάς τους ή του επιπέδου καινοτομίας». (14)
31. Είναι αληθές ότι, καίτοι η προστασία του ανταγωνισμού σε σχέση με τις κάθετες συμφωνίες επικεντρώνεται στην ισχύ που έχουν στην αγορά οι παραγωγοί και στην επιρροή που ασκούν στον έλεγχο της προσφοράς, οι δημόσιες συμβάσεις αφορούν περισσότερο τη ζήτηση. Εντούτοις, το ίδιο αποτέλεσμα περιορισμού της προσφοράς μπορεί να προκληθεί από την αναθέτουσα αρχή η οποία ζητεί να προμηθευτεί προϊόντα ή υπηρεσίες, εάν αυτή καθορίσει τεχνικές προδιαγραφές οι οποίες μειώνουν αδικαιολόγητα τον κύκλο των δυνητικών προσφερόντων. Βάσει αυτού, τα οφέλη του ανταγωνισμού στον τομέα των ιδιωτικών συμβάσεων μπορούν να μεταφερθούν στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων.
32. Από τις νομοθετικές αυτές παρεμβάσεις μπορεί να συναχθεί ότι, στον τομέα των ιδιωτικών συμβάσεων ανταλλακτικών μηχανοκίνητων οχημάτων, η αρχή του ανοίγματος στον ανταγωνισμό πρέπει να προάγει την τάση να μπορούν να προσφέρονται επί ίσοις όροις τα αυθεντικά ανταλλακτικά και τα ανταλλακτικά εφάμιλλης ποιότητας. Η τάση αυτή πρέπει, κατά μείζονα λόγο, να επεκταθεί στις δημόσιες συμβάσεις.
2. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
33. Το Δικαστήριο είχε ήδη εξετάσει τη συμπερίληψη, στις προκηρύξεις δημόσιων συμβάσεων ή στη συγγραφή υποχρεώσεων των συμβάσεων αυτών, τεχνικών προδιαγραφών που παραπέμπουν σε συγκεκριμένο σήμα πριν από την έκδοση των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις του 2004.
34. Όταν ίσχυε η οδηγία 77/62/ΕΟΚ (15), στην απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (16), το Δικαστήριο ανέλυσε τη ρήτρα δημόσιας συμβάσεως η οποία υποδείκνυε το λειτουργικό σύστημα «UNIX» χωρίς να περιλαμβάνει τη μνεία «ή ισοδύναμο». Κατά το Δικαστήριο, «η μη προσθήκη των λέξεων “ή αντίστοιχο” μετά τον όρο UNIX είναι δυνατό […] να αποτρέψει τους επιχειρηματίες που χρησιμοποιούν ανάλογα προς το UNIX συστήματα από το να υποβάλλουν προσφορές».
35. Η νομολογιακή αυτή γραμμή συνεχίστηκε με την οδηγία 93/37/ΕΟΚ (17). Στην απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας (18), το Δικαστήριο έκανε δεκτή την αιτίαση της Επιτροπής ότι ο τρόπος με τον οποίο η Αυστρία διατύπωσε την τεχνική προδιαγραφή στη συγγραφή υποχρεώσεων δημόσιας συμβάσεως «είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται τα “προϊόντα Unix”», κατά παράβαση του άρθρου 10, παράγραφος 6, της οδηγίας 93/37.
36. Η υποκείμενη στις αποφάσεις αυτές ιδέα είναι ότι η χρήση σήματος για τον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών, όταν επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση, επιβάλλει να διευρύνεται ο κύκλος των αποδεκτών με τη φράση «ή ισοδύναμο». Με τον τρόπο αυτό παρέχεται η δυνατότητα συμμετοχής στον διαγωνισμό προσφερόντων διαφορετικών από εκείνους που παράγουν τα αυθεντικά είδη και τούτο συμβάλλει στην παρεμπόδιση της δημιουργίας αδικαιολόγητων φραγμών στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
37. Το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 δεν περιέχει καμία νομοθετική ένδειξη σχετικά με τον χρόνο κατά τον οποίο πρέπει να αποδεικνύεται, στην αναθέτουσα αρχή, η ισοδυναμία των ανταλλακτικών. Η σιγή αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να ρυθμίζουν το θέμα στο εθνικό τους δίκαιο βάσει των δικών τους κριτηρίων, είτε μέσω κανόνα γενικής ισχύος είτε αναγνωρίζοντας διακριτική ευχέρεια στις αναθέτουσες αρχές τους. Πρέπει, εντούτοις, να καθοδηγούνται από τις βασικές αρχές που διαπνέουν τις δημόσιες συμβάσεις (19).
38. Θα πρέπει η ερμηνεία του άρθρου 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17, σε συνδυασμό με τις παραγράφους 3 και 4 του ιδίου άρθρου, να οδηγεί αναπόφευκτα στο συμπέρασμα ότι το πιστοποιητικό ισοδυναμίας πρέπει να προσκομίζεται μαζί με την προσφορά του προσφέροντος; Τα επιχειρήματα που προβάλλουν αυτοί που υποστηρίζουν τη συγκεκριμένη λύση δεν είναι αμελητέα, από την άποψη της διασφαλίσεως της ορθής επιλογής του αναδόχου (20).
39. Συγκεκριμένα, η απόδειξη αυτή είναι ένα από τα στοιχεία βάσει των οποίων η αναθέτουσα αρχή κρίνει αν ο προσφέρων είναι σε θέση να ανταποκριθεί στις συμβατικές υποχρεώσεις του. Επομένως, θα πρέπει να προηγείται της αναθέσεως της συμβάσεως, καθόσον, διαφορετικά, η μόνη λύση θα είναι η καταγγελία της συμβάσεως λόγω αθετήσεως των υποχρεώσεων του αναδόχου.
40. Επιπλέον, δεδομένου ότι το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 θεσπίζει μόνον τη γενική απαγόρευση τεχνικών προδιαγραφών που παραπέμπουν σε συγκεκριμένο σήμα και καθορίζει τις εξαιρετικές περιπτώσεις στις οποίες επιτρέπεται κάτι τέτοιο, θα ήταν σκόπιμο να εφαρμοστούν τα ίδια κριτήρια που προβλέπονται στις παραγράφους 3 και 4 του ίδιου άρθρου. Βάσει αυτών, φαίνεται ότι η απόδειξη πρέπει να συνοδεύει την προσφορά.
41. Καίτοι αποδεκτή, η συλλογιστική αυτή δεν λαμβάνει ενδεχομένως υπόψη άλλα στοιχεία της διαδικασίας λήψεως αποφάσεως. Συγκεκριμένα, το άρθρο 34, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας 2004/17 αναγνωρίζει στην αναθέτουσα αρχή σημαντική διακριτική ευχέρεια κατά την κατάρτιση των τεχνικών προδιαγραφών για τη λειτουργική επίτευξη των στόχων της συμβάσεως, ώστε οι προσφέροντες να μπορούν να υποβάλουν εναλλακτικές λύσεις για την επίτευξή τους, περιλαμβανομένων, προφανώς, των ισοδύναμων προς τις ζητούμενες στη συγγραφή υποχρεώσεων λύσεων. Επομένως, στις περιπτώσεις αυτές, είναι εύλογο να μπορεί να διαθέτει η αναθέτουσα αρχή εξαρχής τα στοιχεία της αξιολογήσεως των διάφορων προσφορών, περιλαμβανομένων των αποδείξεων.
42. Η κατάσταση διαφέρει ελαφρώς όταν οι τεχνικές προδιαγραφές παραπέμπουν, άμεσα, σε σήμα ή μοντέλο προϊόντος, όπως συμβαίνει στην υπό κρίση υπόθεση. Ο γενικός κανόνας της υποχρεώσεως ευρείας διατυπώσεως των τεχνικών προδιαγραφών, κατά το άρθρο 34, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/17, επαναβεβαιώνεται στην παράγραφο 8, με την απαγόρευση του αδικαιολόγητου περιορισμού του πεδίου της αξιολογήσεως.
43. Με την ιδιαίτερη μνεία σήματος, διπλώματος ευρεσιτεχνίας ή παρόμοιων αναπαραστάσεων (πάντοτε με την προσθήκη των «ισοδυνάμων» τους) καταργείται κάθε αοριστία στον προσδιορισμό. Όταν, για παράδειγμα, επιτρέπεται μόνο η προμήθεια ανταλλακτικών οχημάτων ενός και μόνο σήματος (εν προκειμένω, IVECO), ή των ισοδυνάμων αυτών, η αναθέτουσα αρχή έχει ήδη επιλέξει να κάνει «αρκούντως ακριβή και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της συμβάσεως». Αυτή είναι η καθοριστική διαφορά σε σχέση με το άρθρο 34, παράγραφοι 3 και 4, της οδηγίας 2004/17, η οποία επιτρέπει τη διαφορετική μεταχείριση των απαιτήσεων σχετικά με τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας (21).
44. Η αναθέτουσα αρχή ευρίσκεται σε καλύτερη θέση για να προσδιορίσει τις ανάγκες της χρησιμοποιώντας τεχνικές προδιαγραφές. Σε κατάσταση όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης, στην οποία δεν υφίσταται άλλη εναλλακτική δυνατότητα πέραν της παραδόσεως ανταλλακτικών που αντιστοιχούν σε συγκεκριμένο τύπο οχημάτων, ο προσδιορισμός μέσω της παραπομπής σε σήμα φαίνεται πρόσφορος και δεν αμφισβητείται.
45. Η Επιτροπή δίνει έμφαση στο γεγονός ότι η έλλειψη προηγούμενης πιστοποιήσεως της ισοδυναμίας ενέχει τον κίνδυνο, για την αναθέτουσα αρχή, να αγοράσει σειρά ακατάλληλων προϊόντων και να αναγκαστεί να καταγγείλει τη σύμβαση. Προς υποστήριξη της απόψεώς της σχετικά με την επιλογή του βέλτιστου υποψηφίου, η Επιτροπή παραθέτει την απόφαση CoNISMa (22), στην οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εναρμόνιση των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις καθιερώνεται επίσης προς όφελος του αναθέτοντος φορέα.
46. Αναμφίβολα, στην εν λόγω απόφαση τονίζεται η θέση του δημόσιου αγοραστή, ο οποίος οφείλει να μεριμνά για το δημόσιο συμφέρον. Εντούτοις, σε αυτήν, όπως και σε άλλες προγενέστερες και μεταγενέστερες αποφάσεις, επισημαίνεται επίσης ότι «στους σκοπούς της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων εντάσσεται το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό […] ενώ συνάδει προς τους επιδιωκόμενους από το κοινοτικό δίκαιο σκοπούς η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους δημόσιους διαγωνισμούς» (23). Επαναλαμβάνω ότι το συμφέρον του αναθέτοντος φορέα στην προμνησθείσα απόφαση υφίσταται στο μέτρο που η μεγαλύτερη συμμετοχή παρέχει σε αυτόν «ευρεία δυνατότητα επιλογής σε σχέση με την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως και πλέον αρμόζουσα προς τις καθορισθείσες ανάγκες προσφορά» (24).
47. Ως εκ τούτου, ούτε η απόφαση αυτή ούτε οι προπαρατεθείσες αποφάσεις απαντούν ευθέως στο δίλημμα που τίθεται στην υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως όσον αφορά τον χρόνο κατά τον οποίο ο προσφέρων που προτείνει ισοδύναμα ανταλλακτικά πρέπει, κατά την οδηγία 2004/17, να πιστοποιήσει εγγράφως ότι αυτά ανταποκρίνονται στα αυθεντικά.
48. Είναι, επομένως, θεμιτή η μέριμνα αποφυγής της μη επιτυχούς εκβάσεως της διαδικασίας, κάτι το οποίο μπορεί να συμβεί εάν η αναθέτουσα αρχή, η οποία δεν ζήτησε εκ των προτέρων απόδειξη της ισοδυναμίας των ανταλλακτικών, επιλέξει ανάδοχο ο οποίος δεν είναι τελικώς σε θέση να αποδείξει την εν λόγω ισοδυναμία.
49. Εντούτοις, ο σκοπός αυτός δεν μπορεί να υπερισχύει των βασικών αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις και ιδίως αυτές που εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία «αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό». Θα εξετάσω αμέσως τις δύο αυτές αρχές.
50. Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν θίγεται εάν παρέχεται σε όλους τους προσφέροντες η δυνατότητα να προσκομίσουν τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας κατά την παράδοση των ανταλλακτικών. Σε σχέση με τα επιχειρήματα ενός εκ των διαδίκων, η πρόβλεψη αυτή δεν επηρεάζει τηνισορροπία της θέσεως των προσφερόντων, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν ελεύθερα να προσαρτήσουν τις αποδείξεις αυτές στις προσφορές τους ή να αναμένουν το αποτέλεσμα της αναθέσεως. Από την άποψη αυτή, η μόνη υποχρέωση των προσφερόντων είναι να τηρήσουν την αντίστοιχη ρήτρα, η οποία πρέπει να είναι σαφής και να εφαρμόζεται χωρίς εξαιρέσεις (25).
51. Επομένως, εκτιμώ ότι η ίση μεταχείριση των προσφερόντων δεν θίγεται από το γεγονός ότι η απόδειξη της ισοδυναμίας μπορεί να προσκομίζεται στο στάδιο εκτελέσεως της συμβάσεως. Αντιθέτως, η απαίτηση εκ των προτέρων προσκομίσεως της αποδείξεως θα μπορούσε να οδηγήσει σε άνιση μεταχείριση των προσφερόντων, ευνοώντας τον κατασκευαστή αυθεντικών ανταλλακτικών σε σχέση με τον προσφέροντα ο οποίος προτείνει ισοδύναμα ανταλλακτικά, όταν αυτός δεν τα έχει κατασκευάσει ήδη. Ευκόλως μπορεί να υποτεθεί ότι, σε πολλές περιπτώσεις (η υπό κρίση είναι μία εξ αυτών), ο προσφέρων που προτείνει ισοδύναμα ανταλλακτικά δεν διαθέτει, εξαρχής, όλα τα πιστοποιητικά για κάθε μοντέλο.
52. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, εξετάστηκε ο τρόπος με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αξιολογήσει την ποιότητα των προμηθειών πριν από την ανάθεση της συμβάσεως, εάν δεν προσκομίζεται σε αυτήν η απόδειξη ότι είναι «εφάμιλλης ποιότητας». Για τη διευκρίνιση της έννοιας αυτής, η οποία εφαρμόζεται στα ανταλλακτικά αυτοκινήτων, είναι σκόπιμη η παραπομπή στις συμπληρωματικές κατευθυντήριες γραμμές (26).
53. Στις κατευθυντήριες αυτές γραμμές καθιερώνεται μαχητό τεκμήριο ποιοτικής καταλληλότητας, βάσει του οποίου ο αποδέκτης των ανταλλακτικών (εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή) μπορεί να θεωρεί ότι τα προϊόντα που τίθενται στη διάθεσή του, καίτοι εφάμιλλης ποιότητας, θα ανταποκρίνονται στις αναγκαίες απαιτήσεις για τη λειτουργία για την οποία προορίζονται. Το ίδιο τεκμήριο, εφαρμοζόμενο στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, συμβάλλει στη δημιουργία συνθηκών ανταγωνισμού επί ίσοις όροις για όλους τους προμηθευτές (27).
54. Η ανάλυση από την άποψη του μέγιστου ανοίγματος των συμβάσεων στον ανταγωνισμό συνηγορεί υπέρ της ίδιας απόψεως: η υποχρέωση προσκομίσεως των πιστοποιητικών ισοδυναμίας πριν από την ανάθεση της συμβάσεως μπορεί, ανάλογα με τις περιστάσεις κάθε διαγωνισμού, να μετατραπεί σε υπέρμετρο εμπόδιο, το οποίο εμποδίζει τη συμμετοχή οικονομικών φορέων που ενδιαφέρονται να προσφέρουν τα προϊόντα τους (28).
55. Η σύμβαση που προκήρυξε η ATM αποτελεί χαρακτηριστικό παράδειγμα διαγωνισμού στον οποίο μπορεί να αναγνωριστεί στον αναθέτοντα φορέα επαρκής διακριτική ευχέρεια ώστε να θεσπίσει, ευλόγως, το κριτήριο της εκ των υστέρων προσκομίσεως της αποδείξεως, το οποίο καθόρισε στη συγγραφή υποχρεώσεων. Εάν η ATM είχε θεσπίσει υποχρέωση προσκομίσεως του πιστοποιητικού ισοδυναμίας με την προσφορά, ο προσφέρων μη αυθεντικά ανταλλακτικά θα επιβαρυνόταν με την υποχρέωση είτε «προληπτικής» κατασκευής κάθε ανταλλακτικού (στην υπόθεση της κύριας δίκης, 2 195 ανταλλακτικών) είτε εξασφαλίσεως ισάριθμων πιστοποιητικών για όλα τα προς παράδοση ανταλλακτικά. Αντιθέτως, ο κατασκευαστής αυθεντικών ανταλλακτικών θα επωφελούνταν του πλεονεκτήματος ότι αυτά θα ήταν ήδη έτοιμα.
56. Βάσει της συγγραφής υποχρεώσεων, καθοριστικό κριτήριο του διαγωνισμού που προκήρυξε η ATM ήταν η «πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά», η οποία συγκεκριμενοποιήθηκε μετά την υποβολή νέων προσφορών από τους δύο προσφέροντες που είχαν υποβάλει τις προσφορές τους. Πριν από τη χρονική αυτή στιγμή, η αναθέτουσα αρχή έπρεπε να σταθμίσει τα προσόντα αμφοτέρων των προσφερόντων αξιολογώντας, μεταξύ άλλων παραγόντων, την τεχνική ικανότητά τους για την υλοποίηση της συμβάσεως.
57. Η προσέγγιση αυτών που υποστηρίζουν ότι τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας έπρεπε, υποχρεωτικά, να προσκομιστούν πριν από την ανάθεση της συμβάσεως μετατρέπει, στην πραγματικότητα, την απόδειξη αυτή σε καθοριστικό παράγοντα της αξιολογήσεως της τεχνικής ικανότητας.
58. Εντούτοις, εκτιμώ ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να χρησιμοποιήσει άλλα στοιχεία για να αξιολογήσει την τεχνική ικανότητα των υποψηφίων (29), ακόμη και όταν δεν προσκομίζονται εξαρχής τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας κάθε ανταλλακτικού που ζητείται στον διαγωνισμό. Με άλλα λόγια, η τεχνική ικανότητα του κατασκευαστή ή του προμηθευτή μη αυθεντικών ανταλλακτικών, η οποία είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συμβάσεως, μπορεί να αποδειχθεί με άλλους τρόπους (για παράδειγμα, απαιτώντας κάποιον βαθμό προηγούμενης πείρας στην κατασκευή ή στην προμήθεια ανταλλακτικών, έστω και άλλων σημάτων).
59. Συγκεκριμένα, στη συγγραφή υποχρεώσεων που δημοσίευσε η ATM υπήρχε παραπομπή στις «αναγκαίες πληροφορίες και διατυπώσεις για την αξιολόγηση της συμμορφώσεως προς τις απαιτήσεις» τεχνικής ικανότητας (30). Στην εν λόγω συγγραφή υποχρεώσεων, οι υποψήφιοι έπρεπε, μεταξύ άλλων απαιτήσεων, να προσκομίσουν έγγραφη απόδειξη «καλής εκτελέσεως, κατά την τελευταία τριετία (2012-2013-2014), της προμήθειας αυθεντικών ανταλλακτικών […] ή ισοδυνάμων για λεωφορεία, τρόλεϊ ή βιομηχανικά οχήματα κατασκευής IVECO» και «επιτυχούς συνάψεως, κατά την τελευταία τριετία […] τουλάχιστον δύο συμβάσεων για την προμνησθείσα προμήθεια, αξίας άνω των 750 000 ευρώ» (31).
60. Συγγραφή υποχρεώσεων καταρτισθείσα κατ’ αυτόν τον τρόπο είναι αφ’ εαυτής περιοριστική, δεδομένου ότι περιορίζει τον κύκλο των αποδεκτών σε εκείνους που ήδη κατασκεύασαν ανταλλακτικά, αυθεντικά ή ισοδύναμα, του σήματος IVECO, με αποτέλεσμα να εμποδίζεται η συμμετοχή άλλων κατασκευαστών. Κατά την άποψή μου, ο αναθέτων φορέας, ο οποίος είχε ήδη επιβάλει τον αυστηρό αυτό όρο, μπορούσε εύλογα να τον χρησιμοποιήσει ως κριτήριο για την αξιολόγηση της τεχνικής ικανότητας των προσφερόντων, χωρίς να χρειάζεται να απαιτήσει, επιπλέον, από αυτούς να προσκομίσουν εξαρχής τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας των 2 195 ανταλλακτικών που μνημονεύονται στη σύμβαση προμήθειας (32).
61. Οι σκέψεις αυτές με οδηγούν να προτείνω να δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: εάν η αμφιβολία του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας) περιορίζεται στο κατά πόσον το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 επιβάλλει να αποδεικνύεται η ισοδυναμία κατά την υποβολή της προσφοράς, η απάντηση πρέπει να είναι ότι αυτό δεν ισχύει κατ’ ανάγκη.
62. Ο κανόνας αυτός δεν επιβάλλει τέτοια υποχρέωση, καθόσον παρέχει στο κράτος μέλος (ή, εάν το επιτρέπει η εθνική νομοθεσία, την αναθέτουσα αρχή) την ελευθερία να καθορίσει τον χρόνο παραδόσεως των πιστοποιητικών ισοδυναμίας. Δεν προκαθορίζει μία και μοναδική λύση, καθόσον ο νομοθέτης, ενεργώντας συνετά, επέλεξε να παράσχει τη δυνατότητα στα κράτη μέλη και στις αναθέτουσες αρχές αυτών να σταθμίζουν τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα της επιλογής της μίας ή της άλλης λύσεως.
63. Σε περίπτωση όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης, λαμβανομένου υπόψη του μεγάλου αριθμού ανταλλακτικών για τα οποία απαιτούνταν πιστοποίηση ισοδυναμίας, εκτιμώ ότι είναι πρόσφορο να γίνει δεκτή η υποβολή των αντίστοιχων πιστοποιητικών τους σε χρόνο μεταγενέστερο εκείνου της υποβολής των αρχικών προσφορών ή, ακόμη, εκείνου της αναθέσεως της συμβάσεως, εφόσον στη συγγραφή υποχρεώσεων προβλέπονται αυστηρές προϋποθέσεις για τη διασφάλιση της τεχνικής ικανότητας των προσφερόντων.
64. Οφείλω να προσθέσω μια τελευταία διευκρίνιση, αντίστοιχη προς εκείνες που διατύπωσα στις προτάσεις μου στην υπόθεση Specializuotas transportas (33), σχετικά με απαίτηση η οποία «δεν περιλαμβάνεται στη συγγραφή υποχρεώσεων και δεν προβλέπεται από τον εθνικό νόμο ούτε την οδηγία 2004/18». Εάν ο προσφέρων στηρίχθηκε στις ρήτρες της συγγραφής υποχρεώσεων οι οποίες του επιτρέπουν, ρητώς, να προσκομίσει εκ των υστέρων τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας, η μη συνακόλουθη προσκόμιση των πιστοποιητικών αυτών δεν θα διέλθει επιτυχώς από τον έλεγχο διαφάνειας που απαιτεί το Δικαστήριο, το οποίο έχει επισημάνει ότι «οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως που διέπουν όλες τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων επιτάσσουν οι ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνισμό να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται, έτσι ώστε οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να έχουν την πεποίθηση ότι οι ίδιες απαιτήσεις ισχύουν για όλους τους διαγωνιζομένους» (34).
65. Επομένως, προτείνω να δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα.
3. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
66. Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα υποβάλλεται για την περίπτωση που δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, όπως προτείνω. Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει με ποιον τρόπο πρέπει να διασφαλιστεί ο σεβασμός των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αμεροληψίας, του πλήρους ανταγωνισμού και της χρηστής διοικήσεως, καθώς και των δικαιωμάτων άμυνας και ακροάσεως των λοιπών προσφερόντων.
67. Το ερώτημα είναι υπέρμετρα γενικό και στη διάταξη περί παραπομπής δεν εκτίθενται οι λόγοι για τους οποίους μπορεί να θιγούν οι αρχές αυτές εάν γίνει δεκτή η προσκόμιση του πιστοποιητικού ισοδυναμίας μετά την υποβολή της προσφοράς.
68. Στη διάταξη περί παραπομπής δίνεται (ορθώς) έμφαση στα ερμηνευτικά ζητήματα που σχετίζονται με τον συνδυασμό των διάφορων άρθρων της οδηγίας 2004/17, αλλά επαναλαμβάνω ότι σε αυτήν δεν γίνεται καμία μνεία (από το αιτούν δικαστήριο) (35) στις εν λόγω αρχές.
69. Καθήκον του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο των προδικαστικών παραπομπών, δεν είναι να δίνει αφηρημένες απαντήσεις σχετικά με τον τρόπο ενδεχόμενης εφαρμογής συγκεκριμένων γενικών αρχών, αλλά να παρέχει στον εθνικό δικαστή την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, η οποία μπορεί να είναι χρήσιμη για την επίλυση της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί.
70. Από την άποψη αυτή, οι σκέψεις που διατύπωσα στην πρόταση απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα παρέχουν ήδη επαρκή ερμηνευτική καθοδήγηση στο αιτούν δικαστήριο σχετικά με την εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση ορισμένων τουλάχιστον από τις αρχές στις οποίες αυτό παραπέμπει, όπως αυτές της ίσης μεταχειρίσεως, της διευκολύνσεως του ανταγωνισμού και της αμεροληψίας της αναθέτουσας αρχής.
71. Όσον αφορά τις υπόλοιπες μνημονευθείσες αρχές, δεν αντιλαμβάνομαι για ποιον λόγο θίγονται τα δικαιώματα άμυνας ή η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως των προσφερόντων (και, ενδεχομένως, των διαδίκων), ανεξαρτήτως της απαντήσεως που δίνεται στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα. Οι δύο νομικές οντότητες που έλαβαν μέρος στον επίμαχο διαγωνισμό μπόρεσαν να εκθέσουν τα επιχειρήματά τους ενώπιον των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων, υπέρ ή κατά της αποφάσεως της ATM, χωρίς να θιγούν τα δικαιώματά τους σε δίκαιη δίκη και σε εξασφάλιση δικαστικής προστασίας (η οποία είναι πρόδηλο ότι δεν ταυτίζεται κατ’ ανάγκη με την ευόδωση των αντίστοιχων αιτημάτων τους στη διαδικασία).
72. Όσον αφορά το δικαίωμα σε χρηστή διοίκηση, εικάζεται ότι, στο πλαίσιο της προδικαστικής παραπομπής, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) θέλησε να παραπέμψει στο κατοχυρωμένο στο άρθρο 41 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δικαίωμα. Συναφώς, αρκεί να υπομνησθεί ότι το εν λόγω δικαίωμα μπορεί να ασκηθεί σε σχέση με τα θεσμικά και λοιπά όργανα και τους οργανισμούς της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να ασκηθεί έναντι επιχειρήσεως μεταφορών κράτους μέλους, η οποία ενεργεί με τη μορφή εταιρίας κατά μετοχές, όπως η ATM (έστω και αν αυτή εξομοιώνεται με δημόσια διοικητική αρχή στο εθνικό δίκαιο).
73. Υπό τις συνθήκες αυτές, εκτιμώ ότι παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα.
VI. Πρόταση
74. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής:
«Το άρθρο 34, παράγραφοι 3, 4 και 8, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι δεν επιβάλλει σε προσφέροντα να προσκομίζει, υποχρεωτικά, μαζί με την προσφορά του, τα πιστοποιητικά ισοδυναμίας με τα αυθεντικά των ανταλλακτικών μηχανοκίνητων οχημάτων, όταν:
– στη συγγραφή υποχρεώσεων, οι τεχνικές προδιαγραφές συγκεκριμενοποιήθηκαν, κατ’ εξαίρεση, μέσω παραπομπής σε συγκεκριμένο σήμα “ή ισοδύναμο”· και
– στην ίδια συγγραφή υποχρεώσεων, προβλέφθηκε ότι τα εν λόγω πιστοποιητικά μπορούν να προσκομιστούν κατά την πρώτη παράδοση ισοδύναμου ανταλλακτικού».