ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção alargada)
7 de julho de 2021 (*)
«Marca da União Europeia — Pedido de marca da União Europeia que consiste numa combinação de sons ao abrir uma lata de bebida gaseificada — Motivo absoluto de recusa — Falta de caráter distintivo — Artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (UE) 2017/1001 — Artigo 95.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001»
No processo T‑668/19,
Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG, com sede em Bona (Alemanha), representada por S. Abrar, advogado,
recorrente,
contra
Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), representado por M. Fischer, D. Hanf e D. Walicka, na qualidade de agentes,
recorrido,
que tem por objeto um recurso da Decisão da Segunda Câmara de Recurso do EUIPO de 24 de julho de 2019 (processo R 530/2019‑2), relativa a um pedido de registo como marca da União Europeia de uma combinação de sons produzidos ao abrir uma lata de bebida gaseificada,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção alargada),
composto por: S. Papasavvas, presidente, D. Spielmann, U. Öberg (relator), O. Spineanu‑Matei e R. Norkus, juízes,
secretário: R. Ūkelytė, administradora,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de outubro de 2019,
vista a contestação entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 19 de dezembro de 2019,
vistas as medidas de organização do processo de 28 de abril e 30 de outubro de 2020,
vista a remessa do presente processo à Quinta Secção alargada do Tribunal Geral,
após a audiência de 10 de fevereiro de 2021,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 6 de junho de 2018, a recorrente, a Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG, apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia ao Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), ao abrigo do Regulamento (UE) 2017/1001 do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (JO 2017, L 154, p. 1).
2 A marca cujo registo foi pedido é o sinal sonoro que recorda o som que se produz ao abrir uma lata de bebida, seguida de um silêncio de cerca de um segundo e de um som de efervescência de cerca de nove segundos. A recorrente entregou um ficheiro de áudio quando da apresentação do pedido de registo.
3 Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 6, 29, 30, 32 e 33 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
– classe 6: «Contentores metálicos para transporte e armazenamento, nomeadamente contentores metálicos, cápsulas metálicas [contentores], depósitos em metal, recipientes metálicos para produtos químicos, gases comprimidos e líquidos»;
– classe 29: «Produtos lácteos, em especial iogurtes [bebidas], leite de coco [bebidas], bebidas de iogurte, bebidas à base de leite ou que contêm leite, bebidas à base de iogurte, bebidas lácteas engrossadas [iogurte], bebidas à base de produtos lácteos, bebidas à base de produtos lácteos, bebidas produzidas com iogurte, bebidas à base de iogurte, bebidas à base de leite de coco, bebidas à base de leite de amendoim; bebidas à base de leite de amêndoa; bebidas à base de soja utilizadas como sucedâneos do leite»;
– classe 30: «Café, nomeadamente bebidas à base de sucedâneos do café, bebidas à base de café, bebidas produzidas com café, bebidas compostas principalmente por café; chá, em especial bebidas à base de chá, bebidas à base de chá com aroma de frutos, bebidas não medicinais à base de chá; cacau, em especial bebidas à base de cacau, bebidas preparadas a partir de cacau, bebidas principalmente à base de cacau, bebidas prontas para o consumo à base de cacau, bebidas preparadas com cacau e à base de cacau; bebidas gaseificadas [à base de café, cacau ou chocolate], bebidas com chocolate, bebidas à base de chocolate, bebidas com aroma de chocolate, bebidas com sabor a chocolate, bebidas à base de chocolate, bebidas à base de chocolate com leite»;
– classe 32: «Cerveja, em especial bebidas à base de cerveja; águas minerais [bebidas], em especial águas [bebidas], águas minerais enriquecidas [bebidas], água gaseificada vitaminada [bebidas], bebidas à base de água contendo extratos de chá; águas gaseificadas, nomeadamente águas minerais [bebidas], água tónica [bebidas não medicinais]; bebidas sem álcool, nomeadamente bebidas isotónicas, bebidas sem álcool, bebidas sem álcool, bebidas gaseificadas sem álcool, cola [bebidas sem álcool], bebidas gaseificadas congeladas sem álcool, colas [bebidas sem álcool], bebidas não alcoólicas contendo sumos de legumes, bebidas gaseificadas aromatizadas, bebidas sem álcool com aloé vera; bebidas sem álcool, bebidas sem álcool aromatizadas com cerveja, bebidas sem álcool aromatizadas com chá, bebidas sem álcool com sabor de chá; bebidas de cola sem álcool, bebidas sem álcool com sabor de café, bebidas sem álcool aromatizadas com café, bebidas sem álcool não gaseificadas, bebidas gaseificadas aromatizadas não alcoólicas, bebidas enriquecidas do ponto de vista nutricional, bebidas sem álcool enriquecidas com vitaminas, bebidas sem álcool à base de frutas aromatizadas com chá, bebidas não alcoólicas sem malte para uso não medicinal; bebidas de frutas, nomeadamente sorvetes [bebidas], bebidas aromatizadas com frutas, bebidas de frutas, bebidas à base de ameixas fumadas, bebidas não alcoólicas à base de frutas congeladas, bebidas à base de frutas; sumos de frutas, nomeadamente sumos vegetais [bebidas], sumos de tomate [bebidas], sumos vegetais [bebidas], bebidas sem álcool contendo sumos de frutas, bebidas compostas essencialmente por sumos de frutas, xaropes [bebidas sem álcool], bebidas compostas por uma mistura de sumos de frutas e legumes; bebidas à base de frutos de casca rija e soja; bebidas isotónicas para uso não medicinal; bebidas que contêm vitaminas (não para uso medicinal); bebidas à base de arroz integral, não sendo sucedâneos do leite»;
– classe 33: «Bebidas alcoólicas [excluindo cervejas], nomeadamente bebidas destiladas, bebidas espirituosas, bebidas à base de vinho e de sumos de frutas, bebidas que contêm vinho [spritzers], cocktails de frutas com álcool, bebidas à base de rum, bebidas de baixo teor de álcool, bebidas alcoólicas de frutos, bebidas alcoólicas à base de café, bebidas alcoólicas à base de chá, bebidas gaseificadas com exceção de cervejas».
4 Em 2 de julho de 2018, o examinador informou a recorrente de que a marca pedida não podia ser objeto de registo. Indicou, em especial, que esta marca, que era constituída por um som reproduzindo a abertura de uma lata de bebida, seguido de uma pausa e de um longo som de efervescência, não podia ser entendida como um indicador da origem comercial dos produtos.
5 Por Decisão de 8 de janeiro de 2019, o examinador recusou o pedido de registo, por considerar que a marca pedida era desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001.
6 Por Decisão de 24 de julho de 2019 (a seguir «decisão impugnada»), a Segunda Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso interposto pela recorrente da decisão do examinador. Antes de mais, declarou que o público pertinente era composto, para os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33, pelo público em geral com um nível de atenção médio e, para os produtos abrangidos pela classe 6, principalmente por profissionais com um nível de atenção elevado. Em seguida, após ter recordado que os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas sonoras não eram diferentes dos aplicáveis a outras categorias de marcas, a Câmara de Recurso indicou que o público em geral não estava necessariamente habituado a considerar um som como uma indicação da origem comercial de embalagens de bebidas não abertas e de bebidas embaladas. Acrescentou que, para poder ser registado como marca, um som devia ter uma certa característica evidente ou uma capacidade de ser reconhecido, de modo a poder indicar aos consumidores a origem comercial dos produtos ou dos serviços em causa. Por último, a Câmara de Recurso considerou que a marca pedida consistia num som inerente ao uso dos produtos em causa, pelo que o público pertinente apreenderia a referida marca como um elemento funcional e uma indicação das qualidades dos produtos em causa e não como uma indicação da sua origem comercial. Concluiu daqui que a marca pedida era desprovida de caráter distintivo.
Pedidos das partes
7 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral que se digne:
– anular a decisão impugnada;
– condenar o EUIPO nas despesas, incluindo as despesas efetuadas no processo de recurso.
8 O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral que se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto ao objeto do litígio
9 A título preliminar, no que respeita ao alcance do litígio, importa salientar que a recorrente não contesta que a marca pedida não apresenta caráter distintivo para os produtos da classe 6, pelo que não contesta a decisão impugnada no que respeita aos produtos desta classe.
Quanto ao mérito
10 A recorrente invoca, em substância, seis fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo à violação do artigo 72.o, n.o 2, e do artigo 95.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001, na medida em que a Câmara de Recurso cometeu erros de apreciação. O segundo fundamento é relativo à violação do artigo 72.o, n.o 2, do Regulamento 2017/1001, na medida em que a Câmara de Recurso violou o seu dever de fundamentação. O terceiro fundamento é relativo, em substância, a um erro de direito, na medida em que a Câmara de Recurso aplicou um critério errado para apreciar o caráter distintivo da marca pedida. O quarto fundamento é relativo à violação do artigo 72.o, n.o 2, e do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001, na medida em que a Câmara de Recurso concluiu erradamente que a marca pedida era desprovida de caráter distintivo. O quinto fundamento é relativo à violação do artigo 72.o, n.o 2, e do artigo 95.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001, na medida em que a Câmara de Recurso efetuou uma apreciação errada de certos factos. O sexto fundamento é relativo à violação do artigo 72.o, n.o 2, do Regulamento 2017/1001, na medida em que a Câmara de Recurso violou o direito da recorrente de ser ouvida.
11 Importa examinar, em primeiro lugar, o terceiro e quarto fundamentos, que dizem respeito, em substância, à apreciação do caráter distintivo da marca pedida, em segundo lugar, o primeiro e quinto fundamentos, na medida em que dizem respeito, em substância, aos erros de apreciação alegados, em terceiro lugar, o segundo fundamento, na medida em que diz respeito à violação do dever de fundamentação e, em quarto lugar, o sexto fundamento, relativo à violação do direito de ser ouvido.
Quanto à apreciação do caráter distintivo da marca pedida
12 Em substância, a recorrente sustenta que a Câmara de Recurso, no âmbito da análise do caráter distintivo da marca pedida, aplicou critérios não «abrangidos» pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001. A Câmara de Recurso partiu da premissa de que a marca pedida devia divergir de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor para cumprir a sua função de indicação da origem comercial dos produtos em causa. Ora, este critério, estabelecido relativamente às marcas tridimensionais, não pode ser aplicado no caso em apreço.
13 Segundo a recorrente, o som reproduzido pela marca pedida é inabitual para os produtos das classes 29, 30, 32 e 33 que não contenham gás carbónico, pelo que o caráter distintivo já existente da referida marca é reforçado. O mesmo acontece com os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33 que contenham gás carbónico, uma vez que os diversos elementos sonoros que compõem a marca pedida se distinguem do som produzido quando da abertura de latas de bebidas gaseificadas habituais no mercado, de modo que o público pertinente os apreende como uma indicação da origem comercial dos referidos produtos.
14 Na sua resposta às questões do Tribunal Geral, embora a recorrente alegue que o Acórdão de 13 de setembro de 2016, Globo Comunicação e Participações/EUIPO (Marca sonora) (T‑408/15, EU:T:2016:468), não pode ser transposto para o caso em apreço, uma vez que os produtos e serviços em causa são diferentes, sustenta que o Tribunal Geral precisou nesse acórdão que um grau mínimo de caráter distintivo era suficiente para afastar o motivo absoluto de recusa de registo de uma marca na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001, incluindo as marcas sonoras.
15 O EUIPO contesta os argumentos da recorrente.
16 Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001, é recusado o registo de marcas desprovidas de caráter distintivo.
17 O caráter distintivo de uma marca na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 2017/1001 significa que essa marca permite identificar o produto ou o serviço para o qual é pedido o registo como proveniente de uma empresa determinada e, portanto, distinguir esse produto dos de outras empresas (v. Acórdãos de 21 de janeiro de 2010, Audi/IHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, n.o 33 e jurisprudência referida, e de 20 de outubro de 2011, Freixenet/IHMI, C‑344/10 P e C‑345/10 P, EU:C:2011:680, n.o 42 e jurisprudência referida).
18 Os sinais desprovidos de caráter distintivo abrangidos pelo artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 2017/1001 são considerados incapazes de cumprir a função essencial da marca, ou seja, identificar a origem do produto ou do serviço a fim de permitir ao consumidor que adquire o produto ou o serviço que a marca designa fazer, em posterior aquisição, a mesma escolha, se a experiência se revelar positiva, ou fazer outra escolha, se aquela se revelar negativa (v., neste sentido, Acórdão de 16 de setembro de 2004, SAT.1/IHMI, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, n.o 23).
19 Esse caráter distintivo de uma marca deve ser apreciado relativamente, por um lado, aos produtos ou serviços para os quais é pedido o registo da marca e, por outro, à perceção do público pertinente (v. Acórdão de 12 de fevereiro de 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, n.o 50 e jurisprudência referida). O nível de atenção do consumidor médio, que se pressupõe normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, pode variar em função da categoria dos produtos ou serviços em causa [Acórdão de 10 de outubro de 2007, Bang & Olufsen/IHMI (Forma de um altifalante), T‑460/05, EU:T:2007:304, n.o 32].
20 No caso em apreço, a marca pedida é o sinal sonoro correspondente à sucessão do som de abertura de uma lata, de um silêncio de cerca de um segundo e do som de bolhas efervescentes de cerca de nove segundos.
21 Em primeiro lugar, há que observar que as partes não contestam a definição do público pertinente, no n.o 10 da decisão impugnada, segundo a qual os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33 se destinam ao público em geral com um nível de atenção médio.
22 Em segundo lugar, quanto ao argumento da recorrente segundo o qual a Câmara de Recurso utilizou critérios errados ao analisar o caráter distintivo da marca pedida para os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33, há que constatar que esta, no n.o 17 da decisão impugnada, indicou que, quando o som pedido reproduz um som inerente aos produtos ou ao seu uso, a referida marca deve, para apresentar o caráter distintivo exigido, divergir de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor, da mesma forma que uma marca tridimensional que reproduz o aspeto exterior de um produto ou da sua embalagem.
23 A este respeito, há que recordar que os critérios de apreciação do caráter distintivo são os mesmos para todas as categorias de marcas, uma vez que o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001 não distingue entre estas diferentes categorias. Os critérios de avaliação do caráter distintivo das marcas sonoras não são, portanto, diferentes dos aplicáveis a outras categorias de marcas (v., para esse efeito, Acórdão de 13 de setembro de 2016, Marca sonora, T‑408/15, EU:T:2016:468, n.o 41 e jurisprudência referida).
24 Resulta igualmente da jurisprudência que é necessário que o sinal sonoro cujo registo é pedido possua uma certa característica evidente que permita ao consumidor percecioná‑lo e considerá‑lo como marca e não como elemento de natureza funcional ou como indicador sem característica intrínseca própria. Por conseguinte, o referido consumidor deve considerar que o sinal sonoro tem uma faculdade de identificação, no sentido de que será identificável como marca (Acórdão de 13 de setembro de 2016, Marca sonora, T‑408/15, EU:T:2016:468, n.o 45).
25 Embora o público, habitualmente, percecione as marcas nominativas ou figurativas como sinais que identificam a origem comercial dos produtos ou dos serviços, não se passa necessariamente o mesmo quando o sinal é constituído apenas por um elemento sonoro. Com efeito, o consumidor dos produtos ou dos serviços em causa deve poder fazer a ligação com essa origem comercial apenas pela perceção da marca, sem que seja combinada com outros elementos como, nomeadamente, elementos nominativos ou figurativos, ou mesmo outra marca.
26 A este respeito, o EUIPO sublinhou acertadamente, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, que os hábitos num setor económico não eram fixos mas podiam mudar com o tempo, em certas circunstâncias, mesmo de forma muito dinâmica. Assim, é notório que os operadores presentes no mercado do setor alimentar, caracterizado por uma forte concorrência, são confrontados com o imperativo de acondicionamento para a comercialização dos seus produtos e estão fortemente motivados para tornar os seus produtos identificáveis a fim de chamar a atenção dos consumidores, incluindo através de marcas sonoras e de esforços de marketing e de publicidade.
27 Embora a característica evidente e a aptidão exigidas para suscitar uma certa forma de atenção junto do público visado e cumprir a função de identificação da origem comercial da marca sonora tenham sido negadas à sequência de notas cujo registo era pedido no processo mencionado no n.o 24, supra, isso foi justificado pela «excessiva simplicidade» e «banalidade» da referida sequência. Ora, no caso em apreço, para recusar o registo da marca pedida, a Câmara de Recurso não se baseou nos critérios e motivos de recusa de registo estabelecidos pelo Tribunal Geral num processo anterior relativo a uma marca sonora.
28 Em contrapartida, como indicado no n.o 22, supra, a Câmara de Recurso aplicou como critério de apreciação do caráter distintivo da marca sonora em causa o critério enunciado pela jurisprudência relativa às marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto ou da sua embalagem.
29 Segundo a jurisprudência relativa às marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto ou da sua embalagem, quanto mais a forma cujo registo como marca é pedido se aproxima da forma mais provável que terá o produto em causa, mais verosímil é que a referida forma seja desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001. Nestas condições, só não é desprovida de caráter distintivo na aceção da referida disposição uma marca que, de forma significativa, diverge da norma ou dos hábitos do setor e, por essa razão, é suscetível de cumprir a sua função essencial de origem (Acórdão de 7 de outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, n.o 31).
30 Ora, importa salientar que esta jurisprudência foi desenvolvida tendo em conta a situação particular em que uma marca pedida consiste na forma do próprio produto ou da sua embalagem, quando existe uma norma ou hábitos do setor relativos a essa forma. Nesse caso, o consumidor em causa, que está habituado a ver uma ou mais formas correspondentes à norma ou aos hábitos do setor, não percecionará a marca pedida como uma indicação da origem comercial dos produtos visados pelo pedido de marca se a forma que constitui a referida marca for idêntica ou semelhante à ou às formas habituais.
31 Esta jurisprudência não estabelece novos critérios de apreciação do caráter distintivo de uma marca, mas limita‑se a precisar que, no âmbito da aplicação desses critérios, a perceção do público pertinente é suscetível de ser influenciada pela natureza do sinal cujo registo foi pedido. Com efeito, a perceção do consumidor médio não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto ou da sua embalagem, e no caso de uma marca nominativa, figurativa ou sonora, que consiste num sinal independente do aspeto exterior ou da forma dos produtos que designa (v., neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, não publicado, EU:C:2019:1073, n.o 24 e jurisprudência referida).
32 É por esta razão que a jurisprudência acima recordada no n.o 29 não pode, em princípio, ser aplicada às marcas sonoras.
33 No caso em apreço, uma vez que a marca pedida não reproduz a forma dos produtos em causa nem a forma da sua embalagem, a Câmara de Recurso considerou erradamente que a jurisprudência acima recordada no n.o 29 era aplicável por analogia, e aplicou o critério que consiste em determinar se a marca pedida difere «significativamente» da norma ou dos hábitos do setor.
34 No entanto, este erro de direito quanto ao critério jurídico aplicável para apreciar o caráter distintivo da marca pedida não é suscetível de viciar o raciocínio exposto na decisão impugnada, uma vez que resulta claramente da leitura do conjunto dos fundamentos da referida decisão que a Câmara de Recurso não se baseou exclusivamente na jurisprudência desenvolvida relativamente às marcas tridimensionais.
35 Segundo jurisprudência assente, se, nas circunstâncias particulares do caso em apreço, um erro não pôde ter uma influência determinante quanto ao resultado, a argumentação baseada nesse erro relativo à apreciação dos factos é inoperante e não pode, portanto, ser suficiente para justificar a anulação da decisão impugnada [v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2017, VM/EUIPO — DAT Vermögensmanagement (Vermögensmanufaktur), T‑374/15, EU:T:2017:589, n.o 143 e jurisprudência referida] Por conseguinte, embora a Câmara de Recurso tenha aplicado erradamente o critério da norma e dos hábitos do setor à luz da aparência dos produtos reivindicados e das suas embalagens, há que determinar se esse erro de direito influenciou o sentido da decisão impugnada, uma vez que esta última se baseia igualmente noutro motivo.
36 Com efeito, nos n.os 12 a 16, 21 e 22 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso recordou igualmente o Acórdão de 13 de setembro de 2016, Marca sonora (T‑408/15, EU:T:2016:468), e aplicou‑o ao caso em apreço. Assim, indicou que, para poder ser registado como marca, um som devia ter uma certa característica evidente ou uma certa capacidade de ser reconhecido, permitindo aos consumidores visados considerá‑lo «uma indicação da origem e não simplesmente um elemento funcional ou uma indicação não portadora de uma mensagem». Acrescentou, em substância, que o examinador tinha explicado corretamente que o som constitutivo da marca pedida apresentava uma relação direta com os produtos reivindicados e era inerente ao uso desses produtos. Concluiu daqui que a marca pedida era percecionada pelo público pertinente como um elemento funcional dos produtos em causa, uma vez que o som de efervescência era uma indicação das qualidades dos referidos produtos e não uma indicação da sua origem comercial, pelo que a referida marca era desprovida de caráter distintivo.
37 Em terceiro lugar, importa, portanto, determinar se o outro motivo, relativo à perceção da marca pedida pelo público pertinente como um elemento funcional, o qual é suscetível de justificar a inexistência de caráter distintivo da referida marca, é procedente.
38 A este respeito, há que salientar que, contrariamente ao que sustenta a Câmara de Recurso no n.o 18 da decisão impugnada, os produtos em causa não são «todos bebidas que podem conter gás carbónico». É o que acontece, nomeadamente, com a categoria das «bebidas sem álcool não gaseificadas», abrangida pela classe 32, que não inclui nenhuma bebida gaseificada.
39 Ora, no caso em apreço, este erro não é suscetível de ferir de ilegalidade a conclusão da Câmara de Recurso relativa à falta de caráter distintivo da marca pedida para todos os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33.
40 Com efeito, por um lado, o som emitido quando da abertura de uma lata será considerado, tendo em conta o tipo de produtos em causa, um elemento puramente técnico e funcional, dado que a abertura de uma lata ou de uma garrafa é intrínseca a uma solução técnica determinada no âmbito da manipulação de bebidas com vista ao seu consumo, independentemente do facto de tais produtos conterem gás carbónico ou não.
41 Ora, quando um elemento é percecionado pelo público pertinente no sentido de que desempenha, sobretudo, um papel técnico e funcional, não será percecionado como uma indicação da origem comercial dos produtos em causa [v., por analogia, Acórdão de 18 de janeiro de 2013, FunFactory/IHMI (Vibrador), T‑137/12, não publicado, EU:T:2013:26, n.o 27 e jurisprudência referida].
42 Por outro lado, o som de bolhas efervescentes será imediatamente percecionado pelo público pertinente como remetendo para bebidas.
43 Acresce que os elementos sonoros e o silêncio de cerca de um segundo que compõem a marca pedida, considerados no seu conjunto, não possuem nenhuma característica intrínseca que permita considerar que, além da sua perceção pelo público pertinente como uma indicação de funcionalidade e remissão para os produtos em causa, podem também ser percecionados por esse público como uma indicação da origem comercial.
44 É certo que a marca pedida tem duas características, a saber, o facto de o silêncio durar cerca de um segundo e de o som de bolhas efervescentes durar cerca de nove.
45 Todavia, tais nuances, em relação aos sons clássicos que as bebidas fazem ao abrir, não podem, no caso em apreço, ser suficientes para afastar a objeção baseada no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001, na medida em que só serão percecionadas pelo público pertinente, como referido nos n.os 19 e 21, supra, como uma variante dos sons habitualmente emitidos por bebidas no momento da abertura do seu recipiente e, por conseguinte, não conferem à marca sonora pedida uma faculdade de identificação tal que permita identificá‑la como marca.
46 Assim, como salienta acertadamente o EUIPO, o silêncio após o som de abertura de uma lata e a duração do som de efervescência, de cerca de nove segundos, não são suficientemente característicos para se distinguirem dos sons comparáveis no domínio das bebidas. O simples facto de uma efervescência de curta duração imediatamente após a abertura de uma lata ser mais usual no domínio das bebidas do que um silêncio de cerca de um segundo seguido de uma longa efervescência não basta para que o público pertinente atribua a esses sons um qualquer significado que lhe permita identificar a origem comercial dos produtos em causa.
47 Contrariamente ao que sustenta a recorrente, a combinação dos elementos sonoros e do elemento silencioso não é, portanto, invulgar na sua estrutura, uma vez que os sons de abertura de uma lata, um silêncio e uma efervescência correspondem aos elementos previsíveis e usuais no mercado das bebidas.
48 Por conseguinte, esta combinação não permite ao público pertinente identificar os referidos produtos como provenientes de uma determinada empresa e distingui‑los dos de outra empresa.
49 Resulta do exposto que foi com razão que a Câmara de Recurso concluiu que a marca pedida era desprovida de caráter distintivo para todos os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33.
50 Consequentemente, há que afastar o terceiro e quarto fundamentos, relativos à apreciação errada do caráter distintivo da marca pedida.
Quanto aos erros de apreciação alegados
51 Segundo a recorrente, a Câmara de Recurso considerou erradamente que os produtos em causa eram todos bebidas que podiam conter gás carbónico, pelo menos no que respeita às categorias de bebidas sem álcool não gaseificadas e de águas minerais. Considerou também erradamente que era inabitual, nos mercados de bebidas e de embalagens de bebidas em causa, assinalar‑se a origem comercial de um produto apenas através de sons, uma vez que numerosos métodos de distribuição utilizam um som que pode ser imaginado. Assim, introduziu na sua apreciação, em vez de um facto evidente, uma constatação pessoal errada.
52 Embora o EUIPO reconheça o erro da Câmara de Recurso no que respeita à categoria das «bebidas sem álcool não gaseificadas» abrangidas pela classe 32, sustenta que isso não justifica a anulação da decisão impugnada e contesta os outros argumentos da recorrente.
53 A este respeito, em primeiro lugar, há que salientar que resulta dos n.os 39 a 50, supra, que, no caso em apreço, este erro da Câmara de Recurso não teve uma influência determinante na aceção da jurisprudência acima referida no n.o 35, supra, na medida em que concluiu acertadamente pela falta de caráter distintivo da marca pedida para todos os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33, independentemente de conterem ou não gás carbónico.
54 Por conseguinte, a argumentação da recorrente baseada neste erro da Câmara de Recurso é inoperante e, portanto, não é suscetível de implicar a anulação da decisão impugnada.
55 Em segundo lugar, quanto à afirmação, enunciada no n.o 14 da decisão impugnada, segundo a qual é ainda inabitual, nos mercados de bebidas e de embalagens de bebidas em causa, assinalar a origem comercial de um produto apenas através de sons, há que salientar que a Câmara de Recurso não sustentou que se tratava de um facto evidente. Em contrapartida, no n.o 15 da decisão impugnada, justificou essa tomada de posição indicando que os produtos em causa eram geralmente silenciosos, pelo menos até serem consumidos. Ora, segundo a Câmara de Recurso, se o som só se ouve no momento do consumo do produto em causa, ou seja, após a sua aquisição, não pode ajudar o público pertinente a orientar‑se na sua opção de compra.
56 Não obstante, esta conclusão não pode ser acolhida. Com efeito, a maior parte dos produtos são silenciosos em si mesmos e só produzem um som no momento do seu consumo. Por conseguinte, este argumento não é suscetível de apoiar a afirmação da Câmara de Recurso enunciada no n.o 14 da decisão impugnada. Efetivamente, o simples facto de um som só poder ser ouvido no momento do consumo de um produto não significa que a utilização de sons para assinalar a origem comercial de um produto num determinado mercado seja ainda inabitual.
57 Todavia, e em todo o caso, independentemente de saber se é ainda inabitual ou não assinalar a origem comercial de produtos, nomeadamente nos mercados de bebidas e de embalagens de bebidas em causa, unicamente com recurso a sons, um eventual erro da Câmara de Recurso a este respeito não teve uma influência determinante no dispositivo da decisão impugnada.
58 Com efeito, como indicado no n.o 49, supra, o Tribunal Geral confirmou a conclusão da Câmara de Recurso segundo a qual a marca pedida era desprovida de caráter distintivo para todos os produtos abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33. Por conseguinte, a argumentação da recorrente baseada num eventual erro da Câmara de Recurso quanto à utilização de sons nos mercados em causa não é suscetível de implicar a anulação da decisão impugnada.
59 Consequentemente, há que rejeitar o primeiro e quinto fundamentos, relativos, em substância, a erros de apreciação.
Quanto à violação do dever de fundamentação
60 A recorrente considera, em substância, que a Câmara de Recurso não examinou o caráter distintivo da marca pedida relativamente aos produtos em causa que não contêm gás carbónico. Acrescenta que a afirmação da Câmara de Recurso segundo a qual é ainda inabitual assinalar a origem comercial dos produtos nos mercados de bebidas e das suas embalagens unicamente com recurso a sons não está suficientemente fundamentada, em especial pelo facto de que apresentou publicações relativas ao trabalho atual de engenheiros de som com vista a um acompanhamento acústico de produtos alimentares colocados no mercado.
61 O EUIPO, embora reconheça a existência de falta de fundamentação relativamente aos produtos em causa que não contêm gás carbónico, considera, no entanto, que não é suscetível de implicar a anulação da decisão impugnada.
62 Há que recordar que, por força do artigo 94.o, n.o 1, primeiro período, do Regulamento 2017/1001, as decisões do EUIPO são fundamentadas.
63 O dever de fundamentação assim consagrado tem o mesmo alcance que o que decorre do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE, conforme interpretado por jurisprudência constante, segundo a qual a fundamentação deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio do autor do ato, de modo a permitir, por um lado, aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada a fim de defenderem os seus direitos e, por outro, ao juiz da União Europeia exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão (v., por analogia, Acórdãos de 10 de maio de 2012, Rubinstein e L’Oréal/IHMI, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, n.o 111, e d 6 de setembro de 2012, Storck/IHMI, C‑96/11 P, não publicado, EU:C:2012:537, n.o 86).
64 No caso em apreço, há que reconhecer que a Câmara de Recurso partiu da premissa errada de que todos os produtos em causa abrangidos pelas classes 29, 30, 32 e 33 eram bebidas que podiam conter gás carbónico, pelo que a decisão impugnada não contém uma fundamentação explícita especificamente consagrada à falta de caráter distintivo da marca sonora pedida para aqueles de entre os referidos produtos que não podem conter gás carbónico, como, nomeadamente, as «bebidas sem álcool não gaseificadas» abrangidas pela classe 32, o que não é, aliás, contestado pelo EUIPO.
65 No entanto, há que salientar que, apesar da falta de fundamentação sobre este ponto preciso, a decisão impugnada está suficientemente fundamentada no seu conjunto, pelo que a recorrente pôde compreender as justificações da medida tomada a seu respeito e o juiz da União está em condições de exercer a sua fiscalização sobre a legalidade da referida decisão, em conformidade com a jurisprudência referida no n.o 63, supra.
66 O facto de a Câmara de Recurso não ter comentado expressamente o argumento da recorrente relativo ao trabalho atual dos engenheiros de som não significa que não cumpriu o seu dever de fundamentação.
67 Com efeito, o dever de fundamentação que incumbe ao EUIPO não constitui um dever de responder a todos os argumentos e a todos os elementos de prova submetidos à sua apreciação [v. Acórdão de 9 de julho de 2008, Reber/IHMI — Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, EU:T:2008:268, n.o 55 e jurisprudência referida]. Basta ao EUIPO expor os factos e as considerações jurídicas que assumem uma importância essencial na economia da decisão [v., neste sentido, Acórdãos de 11 de janeiro de 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, C‑404/04 P, não publicado, EU:C:2007:6, n.o 30, e de 9 de dezembro de 2010, Tresplain Investments/IHMI — Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, EU:T:2010:505, n.o 46].
68 Consequentemente, o fundamento da recorrente relativo à violação do dever de fundamentação deve ser rejeitado.
Quanto à violação do direito de ser ouvido
69 A recorrente alega que não pôde apresentar observações relativas ao imperativo de disponibilidade evocado pela Câmara de Recurso no n.o 23 da decisão impugnada, pelo que o seu direito de ser ouvida foi violado.
70 O EUIPO contesta os argumentos da recorrente.
71 Importa recordar que decorre do artigo 94.o, n.o 1, segundo período, do Regulamento 2017/1001 que o EUIPO só pode basear a sua decisão em elementos de facto ou de direito sobre os quais as partes tenham podido apresentar as suas observações. Esta disposição consagra, no âmbito do direito das marcas da União Europeia, o princípio geral da proteção dos direitos de defesa. Por força deste princípio, os destinatários das decisões das autoridades públicas que afetem de maneira sensível os seus interesses devem ter a possibilidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista [v. Acórdão de 6 de setembro de 2013, Eurocool Logistik/IHMI — Lenger (EUROCOOL), T‑599/10, não publicado, EU:T:2013:399, n.o 50 e jurisprudência referida].
72 Ora, o direito de ser ouvido é extensivo a todos os elementos de facto ou de direito que constituem o fundamento do ato decisório, mas não à posição final que a administração entenda adotar [v. Acórdão de 12 de maio de 2009, Jurado Hermanos/IHMI (JURADO), T‑410/07, EU:T:2009:153, n.o 31 e jurisprudência referida].
73 No caso em apreço, resulta dos elementos do processo no EUIPO, em particular do articulado da recorrente que expõe os fundamentos do seu recurso contra a decisão do examinador, que a precisão feita pela Câmara de Recurso, segundo a qual existe um imperativo de disponibilidade dos sons que compõem a marca pedida, se inscreve no seguimento das trocas de correspondência entre as partes durante o procedimento administrativo na Câmara de Recurso. Como sustenta acertadamente o EUIPO, a Câmara de Recurso não invoca nenhum elemento novo e limita‑se a responder à petição de recurso da recorrente e, mais especificamente, ao argumento relativo, em substância, ao facto de os outros operadores económicos não estarem impedidos, pelo registo da marca pedida, de utilizar os seus sinais para comercializar diversos líquidos que produzem espuma.
74 Por conseguinte, esta precisão da Câmara de Recurso não era, por si só, suscetível de lhe impor que desse à recorrente a possibilidade de apresentar o seu ponto de vista a este respeito.
75 Daqui resulta que há que rejeitar o fundamento relativo à violação do direito de ser ouvido e, consequentemente, negar provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
76 Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. No entanto, por força do artigo 135.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, quando a equidade o exigir, o Tribunal Geral pode decidir que uma parte vencida suporte, além das suas próprias despesas, apenas uma fração das despesas da outra parte, ou mesmo que não deve ser condenada a este título.
77 Além disso, nos termos do artigo 190.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, os encargos indispensáveis suportados pelas partes para efeitos do processo perante a instância de recurso são considerados despesas recuperáveis.
78 No caso em apreço, tendo em conta os numerosos erros que viciaram a decisão impugnada, e embora esta não seja anulada, cada parte suportará as suas próprias despesas efetuadas perante o Tribunal Geral. A recorrente suportará igualmente as despesas indispensáveis efetuadas para efeitos do processo na Câmara de Recurso.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quinta Secção alargada)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) O Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) suportará as suas próprias despesas efetuadas no Tribunal Geral.
3) A Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG suportará as suas próprias despesas efetuadas no Tribunal Geral, bem como as despesas indispensáveis efetuadas para efeitos do processo na Câmara de Recurso do EUIPO.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de julho de 2021.
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