Demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesverwaltungsgericht (Autriche) le 28 avril 2021 – EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H/République d’Autriche et Bundesbeschaffung GmbH

(Affaire C-274/21)

Langue de procédure : l’allemand

Juridiction de renvoi

Bundesverwaltungsgericht

Parties dans la procédure au principal

Partie requérante : EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H

Parties défenderesses : République d’Autriche, Bundesbeschaffung GmbH

Questions préjudicielles

1.     Une procédure en référé prévue à l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE 1 dans la version de la directive 2014/23/UE 2 , également prévue en Autriche devant le Bundesverwaltungsgericht, et dans le cadre de laquelle le demandeur peut obtenir une interdiction temporaire de la conclusion d’accords-cadres ou de contrats de fourniture, constitue-t-elle un litige en matière civile et commerciale au sens de l’article 1er, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1215/2012 3  ? Une telle procédure en référé est-elle au moins, aux termes de la question qui précède, une procédure en matière civile au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ? La procédure en référé au titre de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE dans la version de la directive 2014/23/UE est-elle une procédure en vue de l’adoption de mesures provisoires d’après l’article 35 du règlement du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ?

2.     Le principe d’équivalence doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens qu’il accorde aux particuliers des droits subjectifs vis-à-vis de l’État membre et qu’il fait obstacle à l’application de dispositions juridiques autrichiennes en vertu desquelles le tribunal, avant de traiter une demande en référé telle que prévue à l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE dans la version de la directive 2014/23/UE, doit déterminer le type de procédure de passation de marché et la valeur (estimée) du marché ainsi que le nombre total des décisions individuellement attaquables découlant de procédures de passation de marché déterminées ainsi que le cas échéant des lots découlant d’une procédure de passation de marché déterminée, afin que le président de la chambre compétente adopte alors une invitation à régularisation en vue d’une réclamation des taxes et que la chambre compétente pour le recours impose ensuite, en cas d’absence de paiement, les taxes avant ou en même temps que le rejet de la demande en référé pour défaut de paiement sous peine de perdre le droit, alors que, dans les affaires en matière civile en Autriche comme pour les recours en dommages-intérêts ou les actions en cessation pour violation du droit de la concurrence, l’absence de versement de la taxe quel que soit le montant du, ne fait pas obstacle au traitement de la demande en référé et le traitement par les juridictions civiles de demandes en référé indépendantes d’un recours n’est pas bloqué par l’absence de paiement des taxes forfaitaires et que par ailleurs, dans d’autres domaines du droit, l’absence de paiement de taxes de recours contre les décisions administratives ou les taxes de recours ou de « Revision » pour les recours contre les décisions des juridictions administratives adressés au Verfassungsgerichtshof ou au Verwaltungsgerichtshof ne conduit pas au rejet du recours pour absence de versement de la taxe tout comme elle ne conduit pas à ce que les demandes de reconnaissance des effets suspensifs ne puissent être que rejetées ?

2.1.     Le principe d’équivalence doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens, qu’il fait obstacle à l’application de dispositions juridiques autrichiennes en vertu desquelles, avant de traiter une demande en référé comme le prévoit l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE dans la version de la directive 2014/23/UE, le président de la chambre statuant comme juge unique doit adopter, faute de paiement suffisant des taxes forfaitaires, une invitation à régularisation et rejeter la demande en référé en l’absence de paiement, alors que par ailleurs en vertu de la loi sur les frais de justice, pour les recours en matière civile en Autriche, aucune taxe forfaitaire supplémentaire n’est en principe à payer pour une demande en référé soumise concomitamment à un recours en première instance et que pour les demandes de reconnaissance de l’effet suspensif présentées avec un réclamation sur décision auprès du Verwaltungsgericht, un recours en « Revision » au Verwaltungsgerichtshof ou un recours au Verfassungsgerichtshof et qui du point de vue fonctionnel ont un objectif identique ou similaire à une demande en référé, aucune taxe ne doit être payée pour ces demandes accessoires de reconnaissance de l’effet suspensif ?

3.    L’impératif de diligence au titre de l’article 2er, paragraphe 1, de la directive 89/665, dans la version de la directive 2014/24/UE 4 , selon lequel il doit être possible de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher qu’il soit encore porté atteinte aux intérêts concernés, doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens qu’il accorde un droit subjectif à une décision immédiate sur la demande en référé et fait obstacle aux dispositions juridiques autrichiennes en vertu desquelles le tribunal, même en cas d’absence de transparence de la passation de marché et avant de traiter une demande en référé visant à empêcher des acquisitions supplémentaires par le pouvoir adjudicateur, doit déterminer sans que cela n’ait de pertinence pour la décision, le type de procédure de passation de marché et la valeur (estimée) du marché ainsi que le nombre total des décisions individuellement attaquables et le cas échéant aussi des lots découlant d’une procédure de passation de marché déterminée, pour qu’ensuite, le président de la chambre compétente du tribunal adopte éventuellement une invitation à régularisation aux fins d’une réclamation des taxes et que la chambre compétente pour statuer sur le recours impose, en cas d’absence de paiement de la taxe, avant ou au plus tard en même temps que le rejet de la demande en référé pour absence de paiement, les dépens, sous peine de perdre le droit ?

4.    Le droit à une procédure équitable devant un tribunal en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux 5 doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens qu’il accorde des droits subjectifs aux particuliers et fait obstacle à l’application de dispositions juridiques autrichiennes en vertu desquelles le tribunal doit même si cela n’a pas de pertinence pour la décision et même en cas de procédures de passation de marchés dénuées de transparence, déterminer avant de traiter une demande en référé visant à empêcher des acquisitions supplémentaires par le pouvoir adjudicateur, le type de procédure de passation de marché et la valeur (estimée) du marché ainsi que le nombre total des décisions individuellement attaquables découlant de procédures de passation de marché déterminées et le cas échéant des lots découlant d’une procédure de passation de marché déterminée afin que le président de la chambre compétente du tribunal adopte alors le cas échéant une invitation à régularisation en vue d’une réclamation des taxes et que la chambre compétente pour le recours impose, en cas d’absence de paiement, avant ou au plus tard en même temps que le rejet de la demande en référé pour absence de paiement de la taxe les dépens, sous peine de perdre le droit ?

5.    Le principe d’équivalence doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens qu’il accorde aux particuliers des droits subjectifs vis-à-vis de l’État membre et qu’il fait obstacle à l’application de dispositions juridiques autrichiennes en vertu desquelles en cas d’absence de versement des taxes forfaitaires pour l’introduction d’une demande en référé au sens de la directive 89/665/CEE dans la version en vigueur, une chambre d’un tribunal administratif siégeant en tant que juridiction doit imposer des taxes forfaitaires (avec des possibilités de recours réduites en résultant pour l’assujetti), alors que les taxes de recours et taxes pour demandes en référé dans les procédures en matière civile sont imposées en l’absence de paiement par une décision en vertu de la loi de collecte des frais de justice et les taxes de recours en droit administratif pour les recours devant un tribunal administratif ou au Verfassungsgerichtshof voire pour les recours en « Revision » au Verwaltungsgerichtshof en l’absence de versement de ces taxes sont en règle générale imposées par une décision d’une autorité fiscale contre laquelle (décision d’imposition de la taxe) un recours peut toujours être adressé à un tribunal administratif suivi d’un recours en « Revision » au Verwaltungsgerichtshof ou un recours au Verfassungsgerichtshof ?

6.    L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE dans la version de la directive 2014/23/UE doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens que la conclusion d’un accord-cadre avec un unique opérateur économique conformément à l’article 33, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE est la conclusion du contrat en vertu de l’article 2bis, paragraphe 2, de la directive 89/665/CE dans la version de la directive 2014/23/UE ?

6.1.    Le syntagme contenu à l’article 33, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE – « les marchés fondés sur cet accord-cadre » – doit-il être interprété en ce sens qu’un marché est fondé sur l’accord-cadre lorsque le pouvoir adjudicateur attribue un marché spécifique en s’appuyant explicitement sur l’accord-cadre conclu ? Ce syntagme doit-il au contraire être interprété ainsi que lorsque le volume global de l’accord-cadre au sens de l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-216/17 6 (point 64) est déjà épuisé il n’y a plus de marché reposant sur l’accord-cadre initialement conclu ?

7.    Le droit à une procédure équitable devant un tribunal en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2012/C 326/02) 26.10.2012 (JO UE C 326/391) doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens qu’il fait obstacle à une disposition en vertu de laquelle le pouvoir adjudicateur cité dans le litige en matière de marchés publics doit soumettre dans la procédure en référé l’ensemble des informations et des documents nécessaires – sous peine à chaque fois d’une possible décision par défaut à son détriment – lorsque les administrateurs ou collaborateurs de ce pouvoir adjudicateur qui doivent fournir des informations pour son compte sont le cas échéant même exposés au risque de devoir s’incriminer pénalement par la fourniture des renseignements ou des documents ?

8.    Le principe au titre de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (89/665/CEE) (JO L 395 du 30 décembre 1989, p. 33), dans la version de la directive 2014/24/UE, selon lequel les procédures de recours doivent être conduites de manière avant tout efficace doit-il, eu égard notamment au droit à un recours effectif en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens que ces dispositions accordent des droits subjectifs et font obstacle à l’application de dispositions nationales en vertu desquelles il appartient à l’auteur de la demande en référé de citer dans sa demande la procédure de passation de marché et la décision individuellement attaquable concrètes même lorsque ce demandeur dans le cadre d’une procédure de passation de marché sans publication préalable d’un avis de marché ne saura pas en général combien de procédures de passation de marché opaques ont été conduites par le pouvoir adjudicateur et combien de décisions d’attribution dans les procédures opaques ont déjà été adoptées ?

9.    Le principe d’une procédure équitable devant un tribunal en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens que cette disposition accorde des droits subjectifs et fait obstacle à l’application de dispositions nationales en vertu desquelles il appartient au requérant de citer dans sa demande en référé la procédure de passation de marché concrète et la décision individuellement attaquable concrète du pouvoir adjudicateur, même lorsque ce requérant, face à une procédure de passation de marché sans publication préalable d’un avis de marché, ne peut en général pas savoir combien de procédures de passation de marché opaques ont été conduites par le pouvoir adjudicateur et combien de décisions d’attribution dans les procédures opaques ont déjà été adoptées ?

10.    Le principe d’une procédure équitable devant un tribunal en vertu de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit-il, eu égard aux autres dispositions du droit de l’Union, être interprété en ce sens que cette disposition accorde des droits subjectifs et fait obstacle à l’application de dispositions nationales en vertu desquelles il appartient à l’auteur d’une demande en référé de verser des taxes forfaitaires à concurrence d’un montant impossible à prévoir au préalable parce que celui-ci, face à une procédure de passation de marché opaque sans publication préalable d’un avis de marché, ne peut en général pas savoir si le pouvoir adjudicateur a conduit des procédures de passation de marché opaques, pour quelle valeur estimée du marché, et le cas échéant combien de décisions individuellement attaquables ont déjà été adoptées ?

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1     Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33).

2     Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1)

3     Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2012, L 351, p. 1).

4     Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

5     Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JO 2012, C 326, p. 391).

6     Arrêt du 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust et Coopservice, (EU:C:2018:1034).