CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
8 september 2016 (1)
Zaak C‑391/15
Marina del Mediterráneo, SL,
Marina del Mediterráneo Duquesa, SL,
Marina del Mediterráneo Estepona, SL,
Marina del Mediterráneo Este, SL,
Marinas del Mediterráneo Torre, SL,
Marina del Mediterráneo Marbella, SL,
Gómez Palma, SC,
Enrique Alemán, SA,
Cyes Infraestructuras, SA,
Cysur Obras y Medioambiente, SA
tegen
Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía,
Agencia Pública de Puertos de Andalucía,
Nassir Bin Abdullah and Sons, SL,
Puerto Deportivo de Marbella, SA,
Ayuntamiento de Marbella
[Verzoek van de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (hoogste rechterlijke instantie Andalusië, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Overheidsopdrachten –Aanbestedingsprocedure – Besluit tot toelating van een inschrijver – Vermeende onwettigheid – Voorbereidende handeling – Onmiddellijke of latere toetsing – Rechtstreekse werking”
In
I – leiding
1. Marina del Mediterráneo, SL e.a. (hierna: „verzoeksters”) hebben een inschrijving ingediend in een procedure tot gunning van een concessieovereenkomst voor openbare werken voor de uitbreiding van een haven in Spanje. Een tweede groep ondernemingen heeft eveneens een inschrijving ingediend in dezelfde procedure. Volgens verzoeksters voldoet deze tweede groep niet aan de voorwaarden voor het indienen van een inschrijving. Daarom hebben zij een bijzonder beroep inzake overheidsopdrachten ingesteld tegen de toelating van de tweede groep ondernemingen tot de aanbestedingsprocedure. De verwijzende rechter heeft verzoeksters erop gewezen dat het bij de bestuursrechter ingestelde beroep mogelijkerwijs niet-ontvankelijk is omdat het betrekking heeft op een zuiver voorbereidingsbesluit, te weten de toelating van een inschrijver.
2. In de voorliggende zaak wordt het Hof verzocht de Unierechtelijke standaard te bepalen voor beroepsprocedures inzake voorbereidingsbesluiten, zoals het besluit om een onderneming toe te laten als inschrijver in een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Concreet gaat het om de volgende vraag: verplicht richtlijn 89/665/EEG(2) (hierna: „rechtsbeschermingsrichtlijn”) de lidstaten om te voorzien in de mogelijkheid van onmiddellijke en autonome toetsing van alle besluiten van de aanbestedende instantie of kan de toetsing worden uitgesteld tot een later stadium van de aanbestedingsprocedure?
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
3. De rechtsbeschermingsrichtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG(3), beoogt de daadwerkelijke toepassing van Unierechtelijke richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen door de lidstaten te verplichten om doeltreffende en snelle rechtsmiddelen ter beschikking te stellen wanneer de voorschriften van het Unierecht, of de nationale voorschriften waarin het Unierecht is omgezet, worden geschonden.
4. Overweging 2 van de rechtsbeschermingsrichtlijn licht toe dat „de zowel op nationaal als op Gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de toepassing van deze richtlijnen moeten waarborgen, het niet altijd mogelijk maken te waken over de naleving van de communautaire voorschriften, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt”.
5. Artikel 1 van de rechtsbeschermingsrichtlijn luidt als volgt:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten[(4)], tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 18 van die richtlijn worden uitgesloten.
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en dynamische aankoopsystemen.
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
6. Artikel 2, lid 1, verplicht de lidstaten tot het volgende:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
(a) zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
(b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
(c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.”
7. Richtlijn 92/13/EEG van 25 februari 1992, zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66, coördineert de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.(5)
8. Artikel 1 van richtlijn 92/13 komt grotendeels overeen met artikel 1 van richtlijn 89/665, op twee verschillen na: ten eerste is het artikel van toepassing op de door richtlijn 2004/17/EG(6) (in plaats van richtlijn 2004/18) geregelde sectoren; ten tweede verwijst het artikel niet uitdrukkelijk naar concessieovereenkomsten voor openbare werken.
9. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/13 komt eveneens voor het grootste deel overeen met artikel 2, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn, maar de bedoelde bepaling van richtlijn 92/13 voorziet in punt b) uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verwijdering van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de aankondiging, de periodieke indicatieve aankondiging en de mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem, terwijl de rechtsbeschermingsrichtlijn die mogelijkheid niet uitdrukkelijk vermeldt.
B – Nationaal recht
10. De bestreden bestuurshandeling wordt omschreven in artikel 25, lid 1, van Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (wet inzake bestuursrechtspraak) van 13 juli 1998, waarin is bepaald: „Bij de bestuursrechter kan beroep worden ingesteld tegen bepalingen van algemene strekking en uitdrukkelijke en stilzwijgende handelingen van de overheid die de administratieve behandeling beëindigen, ongeacht of dit definitieve dan wel procedurele handelingen zijn, indien zij al dan niet rechtstreeks de grond van de zaak raken, de voortzetting van de procedure beletten, het voeren van verweer onmogelijk maken of onherstelbare schade berokkenen aan rechten of gewettigde belangen”.
11. Artikel 107, lid 1, van Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (wet betreffende de regeling van het rechtsstelsel van de overheden en de algemene bestuurlijke procedure) van 26 november 1992, zoals gewijzigd bij wet 4/1999 van 13 januari 1999, beperkt de toegang tot administratieve rechtsmiddelen als volgt:
„Tegen beslissingen en voorbereidingshandelingen die rechtstreeks of indirect de zaak ten gronde beslissen, die leiden tot de onmogelijkheid om de procedure voort te zetten of zich te verdedigen of die onherstelbare schade toebrengen aan rechten of gewettigde belangen, kan door de belanghebbenden bezwaar worden aangetekend en eventueel hoger administratief beroep worden ingesteld op de in de artikelen 62 en 63 van deze wet vermelde gronden van nietigheid of herroepbaarheid.
Tegen de overige voorbereidingsbesluiten kunnen de belanghebbenden verzet aantekenen, zodat dit in overweging kan worden genomen in het besluit waarmee de procedure wordt gesloten”.
12. Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (wet inzake overheidsopdrachten) van 30 oktober 2007, zoals gewijzigd bij wet 34/2010 van 5 augustus 2010, regelt het bijzonder beroep inzake overheidsopdrachten. De algemene regel van artikel 107, lid 1, van de bovengenoemde wet 30/1992 wordt in artikel 310, lid 2, specifiek uitgewerkt voor overheidsopdrachten. Het artikel bepaalt dat „het beroep kan worden ingesteld tegen de volgende handelingen:
(a) oproepen tot inschrijving, bestekken en contractuele stukken waarin de gunningsvoorwaarden zijn vastgelegd;
(b) voorbereidingsbesluiten die tijdens de gunningsprocedure worden genomen, mits zij een rechtstreekse of indirecte beslissing over de gunning inhouden, de voortzetting van de procedure beletten, het voeren van verweer onmogelijk maken en rechten of legitieme belangen onherstelbaar schaden. Besluiten van de aanbestedingscommissie tot uitsluiting van inschrijvers zijn voorbereidingsbesluiten die de voortzetting van de procedure beletten;
(c) gunningsbesluiten van de aanbestedende diensten.”
III – Het hoofdgeding en vragen aan het Hof
13. De Agencia Pública de Puertos de Andalucía (havenautoriteit Andalusië) is een voor een bijzonder doel opgericht orgaan met functionele autonomie en eigen rechtspersoonlijkheid. Het orgaan is onderdeel van de Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (ministerie van openbare werken en huisvesting van Andalusië).
14. De Agencia Pública de Puertos de Andalucía heeft een procedure uitgeschreven tot gunning van de concessieovereenkomst voor openbare werken voor de uitbreiding van de haven van La Bajadilla in Marbella. In de loop van deze aanbestedingsprocedure heeft de aanbestedingscommissie twee groepen ondernemingen toegelaten als inschrijvers: (i) Marina del Mediterráneo, SL e.a., een unión temporal de empresas (tijdelijke vereniging van ondernemingen, hierna: „UTE”) die haar activiteiten verricht onder de naam Marina internacional de Marbella en (ii) een andere tijdelijke vereniging van ondernemingen, bestaande uit de Ayuntamiento de Marbella (de gemeente Marbella), het gemeentelijk bedrijf Puerto Deportivo de Marbella, S.A. en de handelsonderneming Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.
15. Tegen het besluit van de aanbestedingscommissie om de tweede UTE toe te laten als inschrijver werd door verzoeksters op 12 april 2011 bijzonder beroep inzake overheidsopdrachten (recurso especial en materia de contratación ingesteld bij de Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (directeur van de havenautoriteit Andalusië).
16. Volgens de verzoeksters was er inbreuk gemaakt op het Unierecht en het nationale recht. Naar hun mening had de tweede UTE niet mogen worden toegelaten als inschrijver om de volgende redenen: (a) de Ayuntamiento de Marbella is een openbaar lichaam dat geen ondernemer is in de zin van de in de nationale wet gegeven definitie van „inschrijver”; (b) de tweede UTE voldoet niet aan de voorwaarden inzake economische en financiële draagkracht; (c) de Ayuntamiento kan niet worden aangemerkt als een ondernemer, aangezien dat schending zou opleveren van de voorschriften ter zake van vrije mededinging en gelijkheid van inschrijvers.
17. Op 3 mei 2011 heeft de Director Gerente de la Agencia Pública Puertos de Andalucía het bestreden besluit tot afwijzing van de argumenten van verzoeksters genomen en wel op de volgende gronden. Ten eerste mogen openbare lichamen volgens de Director Gerente als inschrijver deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zonder dat dit het beginsel van vrije mededinging ondermijnt. Ten tweede stond de financiële draagkracht van de tweede UTE volgens hem vast.
18. Op 5 juli 2011 hebben Marina del Mediterráneo, SL e.a. beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Daarbij verzoeken zij om nietigverklaring van het bestreden besluit en de daarop volgende maatregelen, in het bijzonder het besluit om de opdracht te gunnen aan de tweede UTE. Zij verzoeken tevens om vaststelling dat de verzoekende UTE de enige inschrijfster is en recht heeft op vergoeding van de geleden schade.
19. Bij beschikking van 19 februari 2015 heeft de verwijzende rechter de partijen erop gewezen dat het ingestelde beroep in rechte mogelijkerwijs niet-ontvankelijk is, omdat zuivere voorbereidingsbesluiten volgens de nationale wetgeving niet vatbaar zijn voor beroep. Krachtens de nationale wetgeving is een besluit van een aanbestedingscommissie dat niet strekt tot uitsluiting van een inschrijver, maar tot toelating van een inschrijver tot de aanbestedingsprocedure geen handeling waartegen beroep in rechte kan worden ingesteld.
20. Bij beschikking van 9 juli 2015 heeft de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (hoogste rechterlijke instantie Andalusië, Spanje) de procedure geschorst en de volgende vragen aan het Hof gesteld:
„1) Moeten de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 89/665 in het licht van de beginselen van loyale samenwerking en nuttige werking van de richtlijnen aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale bepaling als artikel 310, lid 2, van Ley nr. 30/2007 van 30 oktober 2007 inzake overheidsopdrachten (thans artikel 40, lid 2, van Real Decreto Legislativo nr. 3/2011 houdende goedkeuring van de gecodificeerde tekst van de wet inzake overheidsopdrachten), voor zover volgens deze bepaling het bijzonder beroep inzake overheidsopdrachten niet kan worden ingesteld tegen voorbereidingsbesluiten van de aanbestedende dienst, zoals het besluit tot aanvaarding van een offerte van een inschrijver van wie wordt gesteld dat hij, anders dan in het nationale recht en het Unierecht is voorgeschreven, niet het bewijs heeft geleverd van zijn technische bekwaamheid en economische draagkracht?
2) Zo ja, hebben de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 89/665 directe werking?”
21. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Marina del Mediterráneo, SL e.a., de Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (ministerie van openbare werken en huisvesting van Andalusië), de Agencia Pública de Puertos de Andalucía en de Oostenrijkse, de Italiaanse en de Spaanse regering, evenals de Europese Commissie. Ter terechtzitting van 29 juni 2016 hebben alle deelnemers aan de schriftelijke procedure, uitgezonderd de Italiaanse regering, hun standpunt mondeling toegelicht.
IV – Beoordeling
22. In dit kader wil ik twee opmerkingen vooraf maken. Ten eerste is de waarde van de overheidsopdracht waarop deze zaak betrekking heeft 77 000 000 EUR, zoals vastgesteld tijdens de mondelinge behandeling. Daarmee lijkt voldaan te zijn aan de drempelwaarden die zijn vastgelegd in artikel 7 van richtlijn 2004/18 en artikel 16 van richtlijn 2004/17.
23. Ten tweede wijs ik op het standpunt van de Spaanse regering dat het voorliggende verzoek om een prejudiciële beslissing desondanks niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat de rechtsbeschermingsrichtlijn alleen van toepassing is op de in richtlijn 2004/18 genoemde opdrachten. Laatstgenoemde richtlijn regelt de klassieke aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten. Volgens de Spaanse regering valt de situatie in kwestie onder het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17 en wordt zij dus geregeld door richtlijn 92/13. Artikel 7, onder b), van richtlijn 2004/17 bepaalt immers, aldus de Spaanse regering, dat deze richtlijn van toepassing is op activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen met het oogmerk op de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee‑ of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven‑ of andere aanlandingsfaciliteiten.
24. Het is aan de nationale rechter om, met volledige kennis van de feiten van de zaak, de details van de overheidsopdracht in kwestie en de exacte aard van de activiteit die met de opdracht wordt beoogd, vast te stellen welk van de twee richtlijnen (de rechtsbeschermingsrichtlijn of richtlijn 92/13) van toepassing is op de onderhavige zaak. De verwijzende rechter heeft zijn vragen uitdrukkelijk gesteld op basis van de rechtsbeschermingsrichtlijn. Daarom zal ik mij in deze conclusie beperken tot de uitlegging van die richtlijn. Er zij echter op gewezen dat de relevante bepalingen van beide richtlijnen grotendeels overeenkomen.
A – Eerste vraag
25. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de rechtsbeschermingsrichtlijn verplicht tot de beschikbaarstelling van onmiddellijke toetsing van alle besluiten van de aanbestedende dienst, met inbegrip van voorbereidingsbesluiten zoals de toelating van een inschrijver tot een aanbestedingsprocedure.
26. Bij het antwoord op deze vraag zal ik als volgt te werk gaan: na de uiteenzetting van een aantal algemene overwegingen (deel 1) zal ik toelichten waarom de rechtsbeschermingsrichtlijn naar mijn mening in het algemeen de mogelijkheid biedt voor uitstel van de toetsing van zuivere voorbereidingsbesluiten van een aanbestedende dienst (deel 2). Het besluit om een inschrijver toe te laten tot een open aanbestedingsprocedure kan in mijn ogen worden aangemerkt als een dergelijk voorbereidingsbesluit (deel 3).
1. Algemene overwegingen
27. In de eerste plaats ga ik in op het standpunt van de Spaanse regering dat het Hof in het arrest Commissie/Spanje(7) al heeft vastgesteld dat artikel 310, lid 2, van de Ley de Contratos del Sector Público (wet inzake overheidsopdrachten) (meer in het bijzonder, de voorganger van dit artikel, opgesteld in vergelijkbare bewoordingen) niet in strijd is met de rechtsbeschermingsrichtlijn.
28. In de hierboven genoemde zaak stelde de Commissie dat Spanje inbreuk had gemaakt op de rechtsbeschermingsrichtlijn door onder meer „niet te voorzien in beroepsmogelijkheden tegen alle besluiten van de aanbestedende diensten, daaronder begrepen alle procedurele handelingen, in de loop van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht”. Het Hof wees deze stelling af met de volgende toelichting: „De Commissie heeft niet aangetoond dat deze regeling particulieren die door schendingen van de relevante regels van het gemeenschapsrecht of van nationale regels ter omzetting daarvan worden gelaedeerd, geen afdoende rechtsbescherming biedt.”(8)
29. Mijns inziens heeft het Hof in het arrest Commissie/Spanje de klacht van de Commissie echter niet inhoudelijk beoordeeld, maar zonder meer afgewezen omdat de Commissie onvoldoende bewijs had aangedragen om een schending van het Unierecht te staven. De uitspraak van het Hof kan daarom naar mijn mening niet worden opgevat als een vaststelling dat het Spaanse recht in overeenstemming was met het Unierecht. Die vraag bleef onbeantwoord.
30. In de tweede plaats wijs ik erop dat de vraag die in de huidige prejudiciële procedure is voorgelegd niet draait om uitsluiting van de mogelijkheid om überhaupt beroep in te stellen tegen voorbereidingsbesluiten. Het gaat hier om de vraag of de toetsing van deze besluiten kan worden uitgesteld tot een later stadium van de procedure. Krachtens de toepasselijke Spaanse wetgeving is de autonome toetsing van zuivere voorbereidingsbesluiten door middel van een bijzonder beroep (in rechte) inzake overheidsopdrachten uitgesloten. Zoals de Spaanse regering heeft toegelicht, dient de uitsluiting van die mogelijkheid om de proceseconomie te waarborgen en in het bijzonder om onnodige vertraging van de gunningsprocedure te voorkomen. Er is echter ook op gewezen dat deze uitsluiting niet in de weg staat aan de toetsing van voorbereidingsbesluiten in een later stadium, wanneer het definitieve gunningsbesluit wordt getoetst.
31. In de derde plaats wordt in de eerste prejudiciële vraag alleen artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, onder a) en b), van de rechtsbeschermingsrichtlijn ingeroepen. Artikel 1, lid 3, van deze richtlijn is echter eveneens relevant voor de voorliggende zaak. Er is een logisch verband tussen het begrip van een voor beroep vatbaar besluit van de aanbestedende dienst en de kwestie van procesbevoegdheid. Overeenkomstig artikel 1, lid 3, van de rechtsbeschermingsrichtlijn dragen de lidstaten er zorg voor dat beroepsprocedures op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
32. De vraag die hierna moet worden beantwoord is bijgevolg of deze drie bepalingen in onderlinge samenhang verplichten tot de beschikbaarheid van onmiddellijke en autonome toetsing voor alle besluiten van de aanbestedende dienst, met inbegrip van voorbereidingsbesluiten, zoals het besluit tot toelating van een inschrijver tot een aanbestedingsprocedure.
2. Uitstel van de toetsing van voorbereidingsbesluiten overeenkomstig de rechtsbeschermingsrichtlijn
33. Het tweede deel van artikel 1, lid 3, van de rechtsbeschermingsrichtlijn zou aldus kunnen worden uitgelegd, dat het alle besluiten die worden genomen in de loop van een aanbestedingsprocedure vatbaar maakt voor beroep, mits aan de twee voorwaarden voor procesbevoegdheid wordt voldaan: de verzoekende partij (i) heeft belang of heeft belang gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en (ii) is of dreigt te worden geschaad door een beweerde inbreuk.
34. Een dergelijke uitlegging zou echter verstrekkende gevolgen hebben. Als we de procesbevoegdheid in zulke ruime en min of meer grenzeloze termen omschrijven, dan betekent dit dat ieder afzonderlijk besluit, hoe marginaal en ondergeschikt ook, onmiddellijk kan worden aangevochten, waardoor de aanbestedingsprocedure feitelijk tot stilstand komt. Naar mijn mening moet er echter wel een redelijk evenwicht worden gevonden tussen de verschillende belangen die in het spel zijn bij aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten.(9) Dat betekent een evenwicht tussen, enerzijds, het recht op toegang tot de rechter en rechterlijke toetsing om op te kunnen komen tegen bepaalde elementen van de procedure en, anderzijds, de doeltreffendheid van de procedure als geheel en het belang van een voorspoedige rechtsgang.
35. Zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, heeft het Hof een brede uitlegging gegeven aan het begrip „besluiten van de aanbestedende diensten”. Volgens het Hof legt artikel 1, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn geen beperkingen op ter zake van de aard en inhoud van die besluiten(10), kan de strekking van de rechterlijke toetsing niet restrictief worden uitgelegd(11) en is elke handeling van een aanbestedende dienst die is vastgesteld in verband met een overheidsopdracht voor dienstverlening die binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt en die rechtsgevolgen kan hebben, een voor beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1, lid 1(12).
36. „Vatbaar voor beroep” betekent in mijn ogen echter niet noodzakelijkerwijs „vatbaar voor een onmiddellijke en autonome toetsing”. Volgens mijn opvatting verplicht de rechtsbeschermingsrichtlijn de lidstaten niet om te voorzien in de mogelijkheid van onmiddellijke toetsing van iedere stap van de aanbestedingsprocedure, zoals de toelating van een inschrijver. Dit blijkt uit de bewoordingen, de aard, de ontwikkeling en het doel van de rechtsbeschermingsrichtlijn.
37. In de eerste plaats moet in gedachten worden gehouden dat de relatief ruime definitie van procesbevoegdheid in artikel 1, lid 3, van de rechtsbeschermingsrichtlijn vooraf wordt gegaan door een belangrijke kwalificatie: „De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst [...]”.(13)
38. Deze bewoordingen verwijzen uitdrukkelijk naar het nationale recht van de lidstaten en bevestigen dat de rechtsbeschermingsrichtlijn bedoeld is als een hulpmiddel voor minimale harmonisering. Zoals de titel aangeeft, strekt de richtlijn tot coördinatie van de wettelijke, regelgevende en bestuurlijke voorschriften voor beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en werken, zonder uitdrukkelijk te bepalen wat de strekking is van de beroepsmogelijkheden waarin de lidstaten te dien einde moeten voorzien.(14) De richtlijn legt alleen de minimumvoorwaarden vast waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren.(15)
39. Bijgevolg beschikken de lidstaten over een ruime discretionaire bevoegdheid bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin de rechtsbeschermingsrichtlijn voorziet.(16)Bij gebreke van een Unierechtelijke regeling van deze kwestie wordt het, overeenkomstig artikel 1, lid 3, van de rechtsbeschermingsrichtlijn en het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten, aan iedere lidstaat overgelaten om de modaliteiten van debestuurlijke en gerechtelijke procedures vast te stellen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheid moeten de lidstaten echter wel het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen. Dit betekent dat zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie aan een individu verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.(17)
40. Het Hof heeft specifiek aanvaard dat het nationale recht het beroep tegen besluiten van de aanbestedende dienst kan onderwerpen aan bepaalde voorwaarden, zoals een bepaalde termijn, zodat het na verstrijking daarvan niet langer mogelijk is tegen besluiten van de aanbestedende dienst op te komen(18), of andere soorten procedurele beperkingen, met inbegrip van de concentratie van procedures.(19)
41. Om diezelfde reden mogen lidstaten bij de uitoefening van hun procedurele autonomie ook regels vaststellen die verzoekers beletten om op enig moment beroep in te stellen tegen bepaalde besluiten in een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat de rechtsbeschermingsrichtlijn niet uitdrukkelijk bepaalt wanneer de mogelijkheid van beroep openstaat.(20) De richtlijn verplicht niet tot onmiddellijke toetsing van alle soorten besluiten die tijdens de gunningsprocedure worden genomen. Overweging 2 van de richtlijn verklaart louter dat de naleving van de toepasselijke Unierechtelijke voorschriften moet worden gewaarborgd, in het bijzonder, aldus de Engelse taalversie, „at a stage when infringements can be corrected” (in een stadium waarin schendingen ongedaan kunnen worden gemaakt). In overeenstemming met andere taalversies moet de betekenis hiervan volgens het Hof worden gelezen als „waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt”.(21)
42. Als we het tweede deel van artikel 1, lid 3, van de rechtsbeschermingsrichtlijn bezien in het licht van zijn bewoordingen, de bredere context en de rechtspraak van het Hof, dan vereist de bepaling kennelijk geen onmiddellijke toetsing van iedere mogelijke onwettigheid op dat moment. De toetsing kan ook plaatsvinden in een later stadium, mits de vermeende onwettigheid nog steeds kan worden gecorrigeerd.
43. In de tweede plaats wijzen de ontstaansgeschiedenis en de ontwikkeling van de richtlijn erop dat de Uniewetgever niet de bedoeling had om de beschikbaarheid van onmiddellijke toetsing van ieder afzonderlijk besluit dat tijdens de gunningsprocedure wordt genomen, verplicht te stellen.
44. In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie was artikel 1, lid 1, van de richtlijn als volgt geformuleerd: „De lidstaten nemen alle mogelijke maatregelen om te waarborgen dat in elk stadium van de aanbestedingsprocedure doeltreffende bestuurlijke en/of gerechtelijke beroepsmogelijkheden ter beschikking staan [...]”.(22) Nadat het Europees Parlement na eerste lezing van het voorstel advies had uitgebracht, handhaafde de Commissie vergelijkbare bewoordingen in haar gewijzigde voorstel.(23) Waren de oorspronkelijke bewoordingen van het artikel gehandhaafd, dan zou men kunnen redeneren dat inderdaad elk besluit dat wordt genomen tijdens de aanbestedingsprocedure onmiddellijk vatbaar is voor beroep. De Raad schrapte echter in laatste instantie het vereiste dat beroep mogelijk moest zijn „in elk stadium van de aanbestedingsprocedure”. De uiteindelijke bedoeling van de wetgever lijkt dus juist het tegenovergestelde te zijn.
45. Deze bedoeling is in de loop der tijd onveranderd gebleven, zoals blijkt uit richtlijn 2007/66, waarbij de rechtsbeschermingsrichtlijn is gewijzigd. Geen van de zwakke punten in de bestaande beroepsmechanismen van de lidstaten die door richtlijn 2007/66 zijn geïdentificeerd, heeft betrekking op het stadium dat voorafgaat aan het gunningsbesluit. Richtlijn 2007/66 voorziet hoofdzakelijk in een opschortende minimumtermijn die onmiddellijk na het gunningsbesluit ingaat, om te voorkomen dat de overeenkomst overhaast wordt getekend en om aldus een doeltreffende toetsing van het gunningsbesluit zelf te waarborgen.
46. In de derde plaats is er zowel in de schriftelijke opmerkingen als tijdens de mondelinge behandeling veel gezegd over het doel van de rechtsbeschermingsrichtlijn. Wordt de algemene doelstelling of, meer in het bijzonder, de nuttige werking van de richtlijn in gevaar gebracht als ieder afzonderlijk besluit dat tijdens de aanbestedingsprocedure wordt genomen al dan niet onmiddellijk kan worden aangevochten?
47. Het antwoord op die vraag hangt vanzelfsprekend af van het specifiekedoel van de rechtsbeschermingsrichtlijn. Dat doel is uiteraard ondernemingen te voorzien van doeltreffende rechtsmiddelen, zodat zij, zoals wordt toegelicht in de overwegingen van de richtlijn, er niet van worden weerhouden inschrijvingen in te dienen omdat er onvoldoende rechtsbescherming is. Ook heeft de richtlijn tot doel om sterkere waarborgen te bieden voor de transparantie en de naleving van het discriminatieverbod ten aanzien van aanbestedingsprocedures.
48. Net als in iedere andere tak van het recht moeten de daarbij gewaarborgde procedures en procedurele rechten gekoppeld blijven aan de inhoud en het algemene doel van de procedure. Procedurele rechten mogen niet verworden tot losse rechten zonder duidelijk verband met de rechtspositie van de betrokkene. Anders gezegd: procedures zijn een goede dienaar, maar een slechte meester.
49. Mijns inziens zijn de rechtsbeschermingsrichtlijn en de daarin vervatte rechten geen doelen op zichzelf, maar middelen die in dienst staan van een bepaald doel: een goed geïnformeerd, eerlijk, competitief, transparant en niet-discriminatoir besluit over de gunning van een overheidsopdracht dat, voor zover mogelijk, redelijk snel wordt genomen. Gezien vanuit deze algemene invalshoek is het duidelijk dat we, om dit doel te bereiken, een evenwicht moeten vinden tussen, enerzijds, de toegang tot rechterlijke toetsing en, anderzijds, de sluiting van een overeenkomst binnen een redelijke termijn.
50. Als de lidstaten verplicht zouden moeten voorzien in de mogelijkheid om op ieder moment beroep in rechte in te stellen tegen alle soorten besluiten, zoals de Commissie suggereert, dan zou het tempo waarmee procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (die naar verluidt in een aantal lidstaten momenteel niet behoren tot de snelst verlopende administratieve procedures(24)) waarschijnlijk niet echt hoger worden. Bovendien zou de mogelijkheid om op te komen tegen ieder afzonderlijk voorbereidingsbesluit in de praktijk niet leiden tot een meer doeltreffende rechtsbescherming, maar eerder tot verstopping van het systeem.(25) Zoals het Hof duidelijk heeft gemaakt, zou de volledige verwezenlijking van het doel van de rechtsbeschermingsrichtlijn in gevaar worden gebracht als het de gegadigden en inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen.(26)
51. Bij het zoeken naar een redelijk evenwicht tussen de conflicterende belangen van, enerzijds, ongehinderde toegang tot rechterlijke toetsing en, anderzijds het efficiënte verloop en de algemene doeltreffendheid van de procedure, is het tot slot wellicht van belang om in gedachten te houden dat noch het Unierecht, noch de nationale rechtsordes van de lidstaten in het algemeen(27), verplichten tot onmiddellijke toetsing van voorbereidingsbesluiten.
52. Wat voorbereidende handelingen van de Europese Unie betreft, zijn zuiver voorbereidende maatregelen als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring, maar kunnen de eventuele gebreken ervan worden aangevoerd tot staving van een beroep tegen de eindbeschikking ter voorbereiding waarvan zij zijn genomen.(28)
53. Ten aanzien van de lidstaten heeft het Hof in de context van binnenlandse besluiten die zijn genomen tijdens een aanbestedingsprocedure vastgesteld dat het nationale recht de mogelijkheid moet behouden om middelen die zijn ontleend aan een schending van het Unierecht door een eerdere beslissing van de aanbestedende dienst aan te voeren ter ondersteuning van beroepen tegen andere besluiten van de aanbestedende dienst.(29)
54. Kortom, ik denk niet dat nationale regels die de rechterlijke toetsing van voorbereidingsbesluiten uitstellen tot een later stadium als zodanigonverenigbaar zijn met de rechtsbeschermingsrichtlijn, mits de doeltreffende toetsing van die besluiten beschikbaar wordt gesteld in een later stadium en in ieder geval wanneer het besluit tot gunning van de opdracht (het „belangrijkste besluit van de aanbestedende dienst”(30)) wordt genomen.
3. Besluit tot toelating van een inschrijver tot de aanbestedingsprocedure
55. Als het uitstel van de toetsing van bepaalde soorten voorbereidingsbesluiten verenigbaar wordt geacht met de rechtsbeschermingsrichtlijn, dan is de volgende vraag: voor welke soorten besluiten mag die toetsing worden uitgesteld?
56. Naar mijn mening moet de scheidslijn tussen besluiten die onmiddellijk vatbaar zijn voor beroep en besluiten die dat niet zijn, worden getrokken tussen besluiten die nadelige gevolgen hebben voor ondernemingen en besluiten die niet resulteren in dergelijke gevolgen. Tegen de eerste categorie besluiten moet onmiddellijk beroep kunnen worden ingesteld, maar dat hoeft niet noodzakelijkerwijs te gelden voor de tweede categorie.
57. In het arrest Stadt Halle heeft het Hof al onderscheid gemaakt tussen zuivere voorbereidende handelingen die niet vatbaar zijn voor beroep – zoals voorafgaand marktonderzoek of handelingen van zuiver voorbereidende aard die deel uitmaken van de interne beraadslagingen van de aanbestedende dienst(31) – en besluiten van de aanbestedende dienst die voor beroep vatbaar moeten zijn. Het Hof omschreef deze laatste categorie besluiten in het bijzonder als handelingen die rechtsgevolgen kunnen hebben. Het Hof verstrekte geen verdere details over dit standpunt in de context van de voornoemde zaak.(32)
58. Voortbouwend op de benadering van het Hof in het arrest Stadt Halle stel ik mij op het standpunt dat de lidstaten krachtens de rechtsbeschermingsrichtlijn verplicht zijn om te voorzien in de mogelijkheid om onmiddellijk op te komen tegen onrechtmatige handelingen die de rechtspositie van een mogelijke inschrijver zodanig schaden dat het voor die inschrijver bovenmatig moeilijk of onmogelijk is om op zinvolle wijze deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, zodat de transparantie van de procedure en de eerlijke mededinging binnen de procedure worden aangetast.
59. Dit zou in het bijzonder het geval zijn wanneer een onderneming niet langer doeltreffend kan deelnemen aan de mededinging, of, indien dat nog wel mogelijk is, wanneer de mededinging aanmerkelijk wordt verstoord als gevolg van het bestreden besluit.(33) In het arrestGrossmann Air Serviceheeft het Hof vastgesteld dat een persoon onmiddellijk beroep moet kunnen instellen tegen een besluit van de aanbestedende dienst waarbij de specificaties van een oproep tot inschrijving zijn vastgesteld waardoor hij zich gediscrimineerd acht, voor zover dat besluit hem daadwerkelijk belet om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure. Een persoon laten wachten tot de gunning van de opdracht bekend wordt gemaakt voordat hij de rechtmatigheid van de specificaties kan aanvechten, beantwoordt volgens het Hof niet aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijn. Een dergelijke vertraging van de instelling van beroepsprocedures belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.(34)
60. Als we dit specifiek toepassen op het besluit tot toelating van een inschrijver, dan kunnen we daaruit afleiden dat een dergelijk besluit de rechtspositie van de andere inschrijvers niet nadelig beïnvloedt, vooral niet in een open procedure waarin de mededinging zo breed mogelijk moet zijn.
61. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen nadelige rechtsgevolgen die een rechtstreekse weerslag hebben op de rechtspositie van een onderneming en zuiver feitelijke consequenties voor een onderneming die deelneemt aan een aanbestedingsprocedure. Ik geef toe dat het besluit om een andere inschrijver toe te laten tot een open procedure feitelijke implicaties kan hebben voor de positie van de overige deelnemers. Zij zullen wellicht gedwongen worden om op een bepaalde manier te reageren en hun strategie aan te passen. Het besluit tot toelating van een inschrijver heeft echter (nog) geen nadelige gevolgen voor hun rechtspositie, tenzij alle regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten zouden worden opgevat als objectieve, abstracte wettigheidscriteria, waarvan de naleving door iedere potentiële inschrijver kan worden afgedwongen als zijn subjectieve recht.
62. Tot slot vindt het uitstel van de toetsing van een besluit tot toelating van een inschrijver verdere steun in het feit dat het onderscheid tussen selectie‑ en gunningscriteria geleidelijk lijkt te vervagen. De nieuwe richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten voorzien in open procedures uitdrukkelijk in de mogelijkheid om de inschrijvingen vóór de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting en de vervulling van de selectiecriteria te onderzoeken.(35) Bovendien kunnen bepaalde factoren die normaliter deel uitmaken van de procedure voor de selectie van inschrijvers, zoals de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel, tegenwoordig worden beoordeeld in de gunningsfase.(36)
63. Ik ben daarom ook geen voorstander van het recentere standpunt van de Uniewetgever dat een autonome toetsing van het besluit tot toelating van een inschrijver die niet gekoppeld is aan de toetsing van het besluit tot gunning van de opdracht, wordt gerechtvaardigd door het feit dat dit twee aparte, autonome stappen in de aanbestedingsprocedure zijn, terwijl die twee stappen in werkelijkheid juist dichter naar elkaar toe groeien.(37)
64. Om deze redenen ben ik van mening dat de rechtsbeschermingsrichtlijn een lidstaat niet verplicht om te voorzien in een onmiddellijke en autonome toetsing van een besluit om een andere inschrijver toe te laten tot een open aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten. De regels van de lidstaat moeten echter waarborgen dat de exceptie van onwettigheid van dat besluit kan worden opgeworpen ter ondersteuning van een beroep dat wordt ingesteld tegen de eindbeslissing waarbij de opdracht wordt gegund op basis van eerdere besluiten tot toelating van inschrijvers.
65. Ten aanzien van artikel 310, lid 2, van de Spaanse aanbestedingswet merk ik op dat deze bepaling onderscheid maakt tussen twee soorten voorbereidingsbesluiten die tijdens aanbestedingsprocedures worden genomen: (i) besluiten die een rechtstreekse of indirecte beslissing over de gunning inhouden, de voortzetting van de procedure beletten, het voeren van verweer onmogelijk maken, of rechten of legitieme belangen onherstelbaar schaden; en (ii) andere besluiten die aan geen van deze drie criteria voldoen. De eerste categorie besluiten is vatbaar voor onmiddellijke toetsing via de bijzondere beroepsprocedure inzake overheidsopdrachten. Voor de tweede categorie bestaat die mogelijkheid niet.
66. Het is niet de taak van het Hof om uitlegging te geven aan het nationale recht teneinde te bepalen of het volledige artikel 310, lid 2, en alle mogelijke voorbereidingsbesluiten die binnen of buiten dat artikel vallen, verenigbaar zijn met het Unierecht. Het door mij voorgestelde antwoord heeft slechts betrekking op één bepaald type voorbereidingsbesluit, en wel het besluit tot toelating van een inschrijver tot een open aanbestedingsprocedure. Waar het gaat om andere voorbereidingsbesluiten die krachtens het Spaanse recht genomen kunnen worden, is het aan de nationale rechter om concreet vast te stellen of artikel 310, lid 2, zich verzet tegen de onmiddellijke toetsing van voorbereidingsbesluiten die nadelige rechtsgevolgen hebben voor ondernemingen.
67. Om bovengenoemde redenen ben ik van mening dat artikel 1, lid 1, artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, van de rechtsbeschermingsrichtlijn zich niet verzetten tegen nationale wetgeving zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, mits:
– de nationale wetgeving niet in de weg staat aan de onmiddellijke toetsing van voorbereidingsbesluiten die nadelige rechtsgevolgen hebben voor ondernemingen;
– een exceptie van onwettigheid van voorbereidingsbesluiten die geen nadelige rechtsgevolgen hebben voor ondernemingen, zoals een besluit een inschrijver toe te laten tot een aanbestedingsprocedure, kan worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen de eindbeslissing waarbij de opdracht wordt gegund op basis van deze voorbereidingsbesluiten.
B – Tweede vraag
68. Gezien het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag van de verwijzende rechter hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord, althans afgaand op de uitdrukkelijke formulering van de vragen door de verwijzende rechter. Omwille van de volledigheid en om het Hof optimaal van dienst te zijn, zou mijn antwoord op de tweede vraag over de rechtstreekse werking van artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, onder a) en b), van de rechtsbeschermingsrichtlijn in het kort als volgt luiden.
69. In het arrest Koppensteiner heeft het Hof al vastgesteld dat artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, onder b), van de rechtsbeschermingsrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om voor een particulier een recht te doen ontstaan waarop deze zich in voorkomend geval kan beroepen.(38) Deze bepalingen hebben dus zeker rechtstreekse werking.
70. Gelet op de duidelijke en nauwkeurige bewoordingen van artikel 2, lid 1, onder a), en het nauwe functionele verband van deze bepaling met artikel 2, lid 1, onder b), zie ik geen reden waarom dit ook niet voor artikel 2, lid 1, onder a), zou gelden.
71. Om bovengenoemde redenen hebben alle drie de bepalingen, te weten artikel 1, lid 1, en artikel 2, lid 1, onder a) en b), naar mijn mening rechtstreekse werking.
C – Naschrift
72. De rechtsbeschermingsrichtlijn vereist een doeltreffende, maar niet noodzakelijkerwijze uniforme toetsing. Er moet een evenwicht worden gevonden tussen ongehinderde toegang tot de rechter tijdens de aanbestedingsprocedure en de proceseconomie om een doeltreffende rechterlijke bescherming te waarborgen. Uiteindelijk gaat het om een doeltreffende en snelle toetsing van het gunningsbesluit zelf. Daarbij kunnen alle voorgaande stappen worden betrokken, zodat elke eventuele onwettigheid tijdig kan worden rechtgezet.
73. De rechtsbeschermingsrichtlijn stelt dus een minimumstandaard vast. Gezien de hierboven genoemde redenen hoeft de beschikbaarheid van onmiddellijke en autonome toetsing voor alle besluiten van de aanbestedende dienst naar mijn mening niet verplicht te worden gesteld om aan die minimumstandaard te voldoen.
74. Er zijn verschillende modaliteiten denkbaar die aan de minimumstandaarden van de rechtsbeschermingsrichtlijn voldoen. Een lidstaat zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de toetsing zo veel mogelijk te concentreren op een bepaald tijdstip en in een enkele eindbeslissing. Een andere lidstaat zou kunnen besluiten om toetsing van iedere afzonderlijke stap van de procedure mogelijk te maken, maar kwesties die al eerder zijn behandeld uit te sluiten van de mogelijke toetsing van de eindbeslissing. Er dus een zekere mate van flexibiliteit, mits een doeltreffende en voorspoedige rechterlijke toetsing van alle stappen van de aanbestedingsprocedure op enig moment wordt gewaarborgd.
75. Het feit dat een minimumstandaard voor harmonisatie de lidstaten niet verplicht om bepaalde maatregelen te treffen, belet hen geenszins om dat wel te doen. In het bijzonder is het de lidstaten zeker niet verboden om, indien zij dat wensen, uitgebreidere rechtsmiddelen beschikbaar te stellen, zoals de autonome en onmiddellijke rechterlijke toetsing van voorbereidingsbesluiten die worden genomen tijdens een aanbestedingsprocedure.
V – Conclusie
76. In het licht van de voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor om de eerste vraag van de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (hoogste rechterlijke instantie Andalusië, Spanje) te beantwoorden als volgt:
„Artikel 1, lid 1, artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken verzetten zich niet tegen nationale wetgeving zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, mits:
– de nationale wetgeving niet in de weg staat aan de onmiddellijke toetsing van voorbereidingsbesluiten die nadelige rechtsgevolgen hebben voor ondernemingen;
– een exceptie van onwettigheid van voorbereidingsbesluiten die geen nadelige rechtsgevolgen hebben voor ondernemingen, zoals een besluit een inschrijver toe te laten tot een aanbestedingsprocedure, kan worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen de eindbeslissing waarbij de opdracht wordt gegund op basis van deze voorbereidingsbesluiten.”