CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
N. JÄÄSKINEN
apresentadas em 25 de outubro de 2012 (1)
Processo C‑375/11
Belgacom SA
Mobistar SA
KPN Group Belgium SA
contra
Estado belga
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour constitutionnelle (Bélgica)]
«Serviços de telecomunicações — Diretiva 2002/20/CE — Direitos de utilização de radiofrequências — Taxas únicas de concessão e de renovação — Método de cálculo — Alteração dos direitos existentes — Alegada aplicação retroativa da Diretiva 2002/20 por um Estado‑Membro»
I — Introdução
1. No presente litígio, o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre a questão de saber se, no direito da UE em matéria de telecomunicações, a renovação dos direitos de utilização de radiofrequências para telecomunicações pode estar sujeita a taxas do mesmo modo que a concessão inicial desses direitos. O cerne da questão consiste em saber se os Estados‑Membros têm legitimidade para impor novas taxas únicas pela utilização de radiofrequências, em circunstâncias em que os operadores de telecomunicações já pagaram uma taxa única substancial no momento da entrada no mercado, e quando já pagaram uma taxa anual associada aos direitos de utilização.
2. A Cour constitutionnelle (Tribunal Constitucional da Bélgica) submeteu um pedido de decisão prejudicial no contexto de um litígio que opõe a Belgacom SA (a seguir «Belgacom»), a Mobistar SA (a seguir «Mobistar») e a KPN Group Belgium SA (a seguir «KPN Group Belgium»), por um lado, ao Estado belga, por outro, pelo facto de as primeiras contestarem a compatibilidade das taxas que este impôs com os artigos 3.°, 12.° e 13.° da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (a seguir «diretiva autorização») (2). Os artigos 12.° e 13.° sucederam ao artigo 11.° da Diretiva 97/13/CE (já revogada) (3).O Tribunal de Justiça também é chamado a pronunciar‑se sobre a questão de saber se o artigo 14.° da diretiva autorização, que tem por objeto a alteração, pelos Estados‑Membros, dos direitos e obrigações existentes dos operadores de telecomunicações, obsta a que o Governo belga cobre a taxa em questão.
3. A Diretiva 97/13 limitou os poderes dos Estados‑Membros de cobrarem taxas às empresas de telecomunicações. Os Estados‑Membros não podem cobrar outras taxas ou encargos sobre o fornecimento de redes e de serviços de comunicações eletrónicas além dos previstos na Diretiva 97/13 (4). Isto também foi confirmado pelo Tribunal de Justiça relativamente à diretiva autorização, no início deste ano, no acórdão de 12 de julho de 2012, Vodafone España (5).
II — Quadro jurídico
A — Direito da União Europeia
4. O artigo 8.°, n.° 2, da diretiva‑quadro dispõe:
«As autoridades reguladoras nacionais devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente:
[…];
d) Incentivando uma utilização eficiente e assegurando uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração.»
5. Os considerandos trigésimo primeiro a trigésimo terceiro da diretiva autorização referem o seguinte:
«(31) Os regimes aplicáveis em matéria de encargos administrativos não devem dar origem a distorções de concorrência nem criar entraves à entrada no mercado. […]
(32) Para além dos encargos administrativos, podem ser impostas taxas pela utilização de radiofrequências e números, para garantir a utilização ótima de tais recursos. Tais taxas não devem impedir o desenvolvimento de serviços inovadores e da concorrência no mercado. A presente diretiva não prejudica o objetivo para o qual são empregues as taxas aplicáveis aos direitos de utilização. Essas taxas podem, por exemplo, ser utilizadas para financiar atividades das autoridades reguladoras nacionais que não possam ser cobertas pelos encargos administrativos. Se, em caso de procedimento de seleção concorrencial ou comparativa, as taxas relativas aos direitos de utilização das radiofrequências consistirem total ou parcialmente num montante único, serão propostas modalidades de pagamento adequadas, a fim de assegurar que tais taxas não conduzam, na prática, a uma seleção com base em critérios alheios ao objetivo de garantir uma utilização ótima das radiofrequências. […]
(33) Os Estados‑Membros podem ter necessidade de alterar os direitos, condições, procedimentos, encargos e taxas relacionados com as autorizações gerais e os direitos de utilização, quando para tal exista uma justificação objetiva. Essas alterações devem ser devida e atempadamente notificadas a todas as partes interessadas, às quais deve ser dada a oportunidade de exprimirem os seus pontos de vista sobre essas alterações.»
6. O artigo 3.° da diretiva autorização intitula‑se «Autorização geral de redes e serviços de comunicações eletrónicas» e estabelece o princípio da liberdade de oferecer serviços e redes de comunicações eletrónicas, sujeita a uma autorização geral.
7. O artigo 12.° da diretiva autorização, que se intitula «Encargos administrativos», dispõe:
«1. Todos os encargos administrativos impostos às empresas que ofereçam serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização:
a) Cobrirão, no total, apenas os custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das obrigações específicas referidas no n.° 2 do artigo 6.°, os quais poderão incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação; e
b) Serão impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcional, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos.
2. Caso imponham encargos administrativos, as autoridades reguladoras nacionais publicarão uma súmula anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança dos encargos. Em função da diferença entre o montante total dos encargos e os custos administrativos, serão feitos os devidos ajustamentos.»
8. O artigo 13.° da diretiva autorização, que se intitula «Taxas aplicáveis aos direitos de utilização e direitos de instalação de recursos», dispõe:
«Os Estados‑Membros podem autorizar a autoridade competente a impor taxas sobre os direitos de utilização das radiofrequências, ou números ou direitos de instalação de recursos em propriedade pública ou privada que reflitam a necessidade de garantir a utilização ótima desses recursos. Os Estados‑Membros garantirão que tais taxas sejam objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam e terão em conta os objetivos do artigo 8.° da Diretiva 2002/21/CE (diretiva‑quadro).»
9. O artigo 14.° da diretiva autorização intitula‑se «Alteração dos direitos e obrigações» (6) e prevê:
«1. Os Estados‑Membros garantirão que os direitos, condições e procedimentos relativos às autorizações gerais e aos direitos de utilização ou direitos de instalação de recursos apenas possam ser alterados em casos objetivamente justificados e de modo proporcional. A intenção de proceder a tais alterações será anunciada de forma adequada, e será concedido às partes interessadas, incluindo utilizadores e consumidores, um prazo suficiente para exprimirem os seus pontos de vista sobre as alterações propostas, prazo esse que, salvo em circunstâncias excecionais, não será inferior a quatro semanas.
2. Os Estados‑Membros não restringirão nem retirarão direitos de instalação de recursos antes de expirado o prazo para o qual foram atribuídos, salvo em casos justificados e, se apropriado, em conformidade com as disposições nacionais relevantes em matéria de compensação por direitos retirados.»
10. A Parte B do anexo da diretiva autorização intitula‑se «Condições que podem ser associadas aos direitos de utilização de radiofrequências». O ponto 6 da Parte B enuncia:
«Taxas de utilização, em conformidade com o artigo 13.° da presente diretiva».
B — Direito nacional
11. O artigo 2.° da Lei belga de 15 de março de 2010 prevê, no essencial, o seguinte:
«São introduzidas as seguintes alterações ao artigo 30.° da Lei de 13 de junho de 2005, relativa às comunicações eletrónicas:
1. Entre os n.os 1 e 2 são inseridos os n.os 1.1., 1.2., 1.3. e 1.4., com a seguinte redação:
1.1. Com o objetivo [de garantir uma utilização ótima destes meios], os operadores autorizados a dispor de direitos de utilização de radiofrequências para exploração de uma rede e para fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas móveis oferecidas ao público estão sujeitos, designadamente, ao pagamento de uma taxa única.
A taxa única é determinada no momento da concessão das frequências.
A taxa única tem o valor de:
1.° 51 644 euros por MHz e por mês para as bandas de frequência 880‑915 MHz e 925‑960 MHz. […];
2.° 20 833 euros por MHz e por mês para as bandas de frequência 1920‑1980 MHz e 2110‑2170 MHz, […];
3.° 2 778 euros por MHz e por mês para a banda de frequências 2500‑2690 MHz.
No momento da adjudicação das frequências mediante venda em hasta pública, o montante mínimo da taxa única referido no presente número 1.1. vale como base de licitação para os candidatos.
1.2. Os operadores estão sujeitos a uma taxa única para cada período de renovação da autorização.
O montante da taxa única corresponde à taxa única referida no n.° 1.1., primeiro parágrafo.
Para o cálculo do montante, é tida em conta a parte dos direitos de utilização que o operador pretende manter quando da renovação.
1.3. (modalidades de pagamento da taxa única)
A taxa única não é reembolsada em caso algum, nem total, nem parcialmente.
1.4. (revogação do direito de utilização em caso de não pagamento da taxa única)
[…]»
12. O artigo 3.° da Lei de 15 de março de 2010 dispõe:
«A título transitório, se o prazo para renunciar à recondução tácita da sua autorização já tiver expirado no momento da entrada em vigor da presente lei, o operador pode, contudo, renunciar à renovação dos seus direitos de utilização até ao primeiro dia do novo período dos direitos de utilização prolongada, sem estar sujeito à taxa única relativa a este novo período.»
III — Processo principal e questões prejudiciais
13. O pedido de decisão prejudicial foi apresentado no contexto de um litígio no qual a Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium contestam a conformidade das taxas devidas por estes operadores por força dos artigos 2.° e 3.° da Lei de 15 de março de 2010, que alterou o artigo 30.° da Lei de 13 de junho de 2005, com os artigos 3.°, 12.°, 13.° e 14.° da diretiva autorização.
14. A Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium são operadores de redes telefónicas móveis a quem foram concedidas, a partir de 1995, várias autorizações para bandas de frequência para a prestação de serviços de telecomunicações móveis.
15. À data da concessão de cada uma destas autorizações, a Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium foram obrigadas a pagar:
¾ um «direito de concessão único»;
¾ uma taxa anual pelo fornecimento das frequências;
¾ uma taxa anual pela gestão das autorizações.
16. Por decisão de 25 de novembro de 2008, o «Institut belge des services postaux et des télécommunications» (a seguir «IBPT») renunciou à renovação tácita das autorizações de utilização das radiofrequências de segunda geração que tinham sido concedidas à Belgacom, à Mobistar, e à KPN Group Belgium, para efeitos de imposição de uma nova taxa, e para implementar uma nova política, o mais eficaz possível, relativamente a este espetro. Porém, a autorização da Belgacom já tinha sido tacitamente renovada por um período de cinco anos, com início em 8 de abril de 2010 e a expirar em 8 de abril de 2015, enquanto a da Mobistar tinha sido tacitamente renovada pelo período compreendido entre 27 de novembro de 2010 e 27 de novembro de 2015.
17. A Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium impugnaram esta decisão na Cour d’Appel de Bruxelles. A decisão foi anulada por esse órgão jurisdicional através do acórdão de 20 de julho de 2009, que dizia respeito à Belgacom, e do acórdão de 22 de setembro de 2009, que dizia respeito à Mobistar. Na sequência destes acórdãos, a IBPT decidiu revogar a sua decisão de 25 de novembro de 2008 relativa à KPN Group Belgium, para garantir o tratamento idêntico dos três operadores.
18. Depois destes acórdãos da Cour d’Appel de Bruxelles, o legislador belga aprovou, em 15 de março de 2010, uma lei que alterou o artigo 30.° da Lei de 13 de junho de 2005 relativa às comunicações eletrónicas. Os artigos 2.° e 3.° da Lei de 15 de março de 2010 preveem:
¾ uma «taxa única», em substituição do «direito único de concessão», cobrada aos operadores de telefonia móvel para garantir a utilização ótima destas radiofrequências, e que é devida não só na data da concessão destas autorizações e do direito de utilização das radiofrequências, mas também no momento da renovação de uma autorização existente. O montante desta taxa única varia em função das radiofrequências em causa. É determinado com base no «direito único de concessão» pago pelos operadores na data em que receberam a sua autorização pela primeira vez, num procedimento de seleção concorrencial ou por adjudicação das frequências mediante licitação;
¾ a opção de renúncia, pelos operadores de telefonia móvel, aos seus direitos de utilização tacitamente renovados, sem estarem obrigados a pagar a taxa única pelos direitos renunciados.
19. Ao mesmo tempo, foi conservada a obrigação dos operadores de telefonia móvel de pagarem as duas taxas anuais, a saber, uma taxa destinada a cobrir os custos de disponibilização das frequências e outra destinada a cobrir a gestão da autorização.
20. A Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium interpuseram recurso na Cour constitutionnelle para anulação dos artigos 2.° e 3.° da Lei de 15 de março de 2010. Alegaram que estas disposições são contrárias aos artigos 3.°, 12.°, 13.° e 14.° da diretiva autorização. Mais precisamente, não aceitam que a taxa única seja devida não só na data da concessão da autorização, mas também na data da sua renovação. Também se opõem ao facto de esta ser cobrada complementarmente à taxa anual paga pela disponibilização das frequências. A Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium contestam igualmente o montante a pagar e o método de cálculo da taxa única, porque esta deve ser calculada em função do valor de mercado para os operadores, e não do valor económico das frequências.
21. Segundo o Governo belga, após a remessa do despacho de reenvio pela Cour constitutionnelle, em 16 de junho de 2011, foi concedida a um quarto operador, por licitação, um último lote de frequências nos 2 GHz, para exploração de uma rede de terceira geração. A licitação para a concessão de frequências na banda dos 2,6 GHz teve início em outubro de 2011. Esta frequência suporta serviços da quarta geração.
22. A Cour constitutionnelle indica, no seu pedido de decisão prejudicial, que decorre dos trabalhos preparatórios da Lei de 15 de março de 2010 que a taxa única constitui uma indemnização pela utilização das frequências e que prossegue um objetivo idêntico ao das taxas anuais pela disponibilização das frequências, sem substituir o pagamento destas últimas taxas. De acordo com o legislador belga, os artigos 2.° e 3.° da Lei de 15 de março de 2010, cuja validade foi impugnada na Cour constitutionnelle, estão em conformidade com a diretiva autorização, porque preveem uma divisão das taxas devidas pelos direitos de utilização, nomeadamente entre taxas devidas pelos direitos de utilização a título pontual e a título anual. Por um lado, a taxa única cobre o direito de utilização dessas frequências e corresponde ao valor do espetro enquanto recurso escasso; por outro, a taxa anual cobre os custos de utilização dessas frequências, ou seja o controlo, coordenação, inspeção e outras atividades da autoridade competente.
23. A Cour constitutionnelle reconhece que existe uma divergência de pontos de vista entre as partes no processo principal quanto à conformidade da taxa única prevista pela Lei de 15 de março de 2010 com os artigos 3.°, 12.° e 13.° da diretiva autorização. Além disso, as partes discordam quanto à interpretação e aplicabilidade do artigo 14.° da diretiva autorização, no tocante ao método de fixação do montante da taxa única.
24. Nestas circunstâncias, a Cour constitutionnelle decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes quatro questões, para decisão prejudicial, nos termos do artigo 267.° TFUE:
«1. Os artigos 3.°, 12.° e 13.°, na sua versão atual, da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e de serviços de comunicações eletrónicas (diretiva ‘autorização’) permitem aos Estados‑Membros impor aos operadores titulares de direitos individuais de utilização de frequências móveis por um período de quinze anos no quadro de autorizações para implementar e explorar no seu território uma rede móvel[,] concedidas na vigência do anterior regime jurídico, uma taxa única para renovação dos seus direitos individuais de utilização das frequências, cujo montante, relativo ao número de frequências e de meses a que os direitos de utilização dizem respeito, é calculado com base no anterior direito de concessão única ligado à atribuição das referidas autorizações, taxa única essa que é cobrada complementarmente, por um lado, a uma taxa única de disponibilização de frequências destinada antes de mais a cobrir os custos de disponibilização das frequências, ao mesmo tempo que as valoriza parcialmente, sendo as duas taxas justificadas pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências, e, por outro, a uma taxa que cobre as despesas de gestão da autorização?
2. Os artigos 3.°, 12.° e 13.° da mesma diretiva ‘autorização’ permitem aos Estados‑Membros impor aos operadores candidatos à obtenção de novos direitos de utilização das frequências móveis o pagamento de uma taxa única, cujo montante é determinado por licitação quando da adjudicação das frequências, de modo a valorizá‑las, taxa única essa que é cobrada complementarmente, por um lado, a uma taxa anual de disponibilização destinada antes de mais a cobrir os custos da disponibilização das frequências, ao mesmo tempo que as valoriza parcialmente, sendo as duas taxas justificadas pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências, e, por outro, a uma taxa anual de gestão das autorizações de implementação e exploração de uma rede móvel, emitidas na vigência do anterior regime legal?
3. O artigo 14.°, n.° 2, da mesma Diretiva ‘autorização’ permite a um Estado‑Membro impor aos operadores de telecomunicações móveis, para um novo período de renovação dos respetivos direitos individuais de utilização de frequências móveis, já obtido por alguns deles, mas antes de o mesmo ter início, o pagamento de uma taxa única para a renovação dos direitos de utilização das frequências de que dispunham no início desse novo período, taxa única essa que é justificada pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências mediante a sua valorização e cobrada complementarmente, por um lado, a uma taxa anual de disponibilização das frequências destinada antes de mais a cobrir os custos de disponibilização das frequências, ao mesmo que as valoriza parcialmente, sendo as duas taxas justificadas pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências, e, por outro, a uma taxa anual de gestão das autorizações de implementação e exploração de uma rede móvel, emitidas na vigência do anterior regime legal?
4. O artigo 14.°, n.° 1, da mesma diretiva ‘autorização’ permite a um Estado‑Membro acrescentar, como requisito para a obtenção e renovação dos direitos de utilização das frequências, uma taxa única, fixada por meio de licitação e sem limite máximo, e que é cobrada complementarmente, por um lado, a uma taxa anual de disponibilização das frequências destinada, antes de mais, a cobrir os custos da disponibilização das frequências, ao mesmo tempo que as valoriza parcialmente, sendo as duas taxas justificadas pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências, e, por outro, a uma taxa anual de gestão das autorizações de implementação e exploração de uma rede móvel, emitidas na vigência do anterior regime legal?».
25. A Belgacom, a Mobistar, a KPN Group Belgium, os Governos belga, cipriota, neerlandês e lituano, e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Com exceção dos Governos cipriota, neerlandês e lituano, todos participaram na audiência de 11 de junho de 2012.
IV — Análise
A — Observações preliminares
1. Síntese dos princípios jurídicos relevantes
26. Dado que a fixação do montante das taxas implica apreciações complexas de ordem económica, não se pode impor às autoridades nacionais que, nesta matéria, respeitem critérios rígidos, desde que se atenham aos limites decorrentes do direito da União Europeia (7). O Tribunal de Justiça decidiu que o órgão jurisdicional nacional deve «verificar o valor económico das licenças concedidas tendo em conta, nomeadamente, a importância dos diferentes feixes de frequências atribuídos, o momento de acesso ao mercado de cada um dos operadores em causa e a importância da possibilidade de apresentar uma oferta completa de sistemas de telecomunicações móveis.» (8) Por conseguinte, qualquer apreciação da compatibilidade, com o artigo 13.° da diretiva autorização, do montante da taxa cobrada pelas autoridades belgas deve ser efetuada pelo órgão jurisdicional nacional, tendo em conta a orientação fornecida pelo Tribunal de Justiça sobre a sua interpretação.
27. Na interpretação de uma disposição de direito da União Europeia, há que ter em conta não apenas os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (9). Isto significa que os artigos 12.°, 13.° e 14.° da diretiva autorização devem ser interpretados à luz da matriz de atos legislativos da União Europeia pertinentes para a liberalização do setor das telecomunicações e, em especial, da diretiva‑quadro (10).
28. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Vodafone España, que o artigo 13.° da diretiva autorização tem efeito direto, pelo que os particulares podem invocá‑lo diretamente num órgão jurisdicional nacional (11). Contudo, é jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que os Estados‑Membros não podem ser impedidos de aumentar, mesmo de forma significativa, o montante exigível do referido encargo para uma tecnologia determinada em função das evoluções simultaneamente tecnológicas e económicas, que ocorrem no mercado dos serviços de telecomunicações, sem o alterar para uma outra tecnologia se os diferentes montantes impostos refletirem os valores económicos respetivos das utilizações feitas do recurso escasso em causa (12).
2. Principais pontos do pedido de decisão prejudicial
29. Em resumo, a Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium contestam o pagamento da taxa única imposta pelo Governo belga, nos termos da Lei de 15 de março de 2010, quando é cobrada complementarmente ao direito único de concessão que pagaram quando entraram no mercado, e a duas taxas anuais, sendo uma destas uma taxa anual pela utilização das frequências, e a outra uma taxa anual pela gestão das autorizações. Também contestam o montante que são obrigadas a pagar, atendendo especialmente a que este é calculado por referência ao direito único de concessão que pagaram quando receberam a sua autorização de entrada no mercado (num procedimento de seleção concorrencial ou por licitação quando da adjudicação das frequências). Além disso, a Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium questionam a conformidade da taxa única com os procedimentos fixados no artigo 14.° da diretiva autorização.
30. Em meu entender, as diferenças entre as partes dizem respeito aos seguintes cinco pontos:
(i) Direito de os Estados‑Membros imporem uma taxa única com o objetivo de garantir a utilização ótima de radiofrequências, quando esta é cobrada complementarmente a duas taxas anuais: uma taxa que cobre as despesas de gestão da autorização e outra que cobre os custos de disponibilização das frequências, já sendo esta última taxa justificada pelo Governo belga por referência à necessidade de garantir a utilização ótima das radiofrequências. Por outras palavras, pode ser cobrada mais do que uma taxa para alcançar o objetivo prosseguido pelo artigo 13.°? (primeira e segunda questões);
(ii) Questão de saber se as taxas cobradas pelos Estados‑Membros podem consistir em encargos que não correspondam oticamente aos conceitos contidos na diretiva autorização (taxas híbridas que atravessam os artigos 12.° e 13.° da diretiva autorização) (primeira e segunda questões);
(iii) Alcance da fiscalização jurisdicional necessária para averiguar a questão de saber se o regime de taxas imposto por um Estado‑Membro foi aplicado aos operadores de telecomunicações em conformidade com as condições impostas pela diretiva autorização (primeira e segunda questões);
(iv) Margem de discricionariedade dos Estados‑Membros na fixação do valor das radiofrequências e no cálculo do montante da taxa única a pagar (primeira e segunda questões);
(v) Ligação entre a restrição dos direitos e a alteração dos direitos existentes, incluindo a alegada aplicação retroativa da diretiva autorização (terceira e quarta questões).
B — Resposta às primeira e segunda questões
1. Admissibilidade da segunda questão e outras questões prévias
31. O Governo cipriota alegou que a segunda questão é inadmissível, porque a resposta a esta questão não é objetivamente necessária para resolver o litígio em apreço (13). As objeções desse governo referem‑se ao facto de esta questão abordar as taxas que são pagas quando são emitidos novos direitos, quando os factos que aparecem no despacho de reenvio sugerem que o litígio tem por objeto direitos existentes de operadores que pretendem renovar esses direitos, e não concessões de novos direitos.
32. Como a Comissão salientou na audiência, há duas questões em jogo no presente processo. A primeira diz respeito à renovação das autorizações que a Belgacom, a Mobistar, e a KPN Group Belgium já tinham adquirido para as bandas de frequência de 900 MHz e de 1800 MHz. Porém, os três operadores são igualmente candidatos à concessão de novas autorizações para a prestação de serviços de quarta geração, nas bandas de 2,6 GHz (2 600 Mhz). Este aspeto é abordado na segunda questão e não é hipotética nem irrelevante para o litígio nacional.
33. O presente processo tem ainda por objeto a fiscalização jurisdicional da validade de legislação nacional. Num litígio de constitucionalidade deste tipo, a ligação exigida entre as partes no litígio e a legislação que impugnam na Cour constitutionnelle é uma questão do direito nacional do Estado‑Membro. No tocante ao direito da União Europeia, basta que a disposição do direito da União Europeia seja relevante para a validade das disposições nacionais impugnadas no tribunal do Estado‑Membro. A diretiva autorização tem claramente essa relevância. Por conseguinte, a segunda questão é admissível e o Tribunal de Justiça deve respondê‑la.
34. No entanto, as questões submetidas pela Cour constitutionnelle dizem exclusivamente respeito a direitos de utilização decorrentes da emissão de licenças individuais, e não de autorizações gerais. O artigo 3.° da diretiva autorização tem por objeto autorizações gerais. Isto significa, na minha opinião, que essa disposição, apesar de ter sido referida nas questões preliminares, não é pertinente para a resolução do presente pedido de decisão prejudicial.
35. Além disso, observo ainda que o Governo belga baseou a sua defesa da taxa única nos artigos 13.° e 14.° da diretiva autorização. Os operadores que impugnam a taxa única não alegaram que esta constitui uma violação autónoma do artigo 12.° e dos limites que a disposição impõe à cobrança de encargos administrativos. Por conseguinte, o artigo 12.° só é pertinente na medida em que oferece o contexto da impugnação com base no artigo 13.°
2. Abordagem
36. Em meu entender, as primeira e segunda questões devem ser apreciadas conjuntamente, porque só diferem em dois aspetos e, de resto, têm elementos em comum. A primeira diferença reside no facto de a primeira questão dizer respeito à compatibilidade, com a diretiva autorização, da taxa única no contexto da renovação das autorizações de frequências existentes, e de a Questão 2 dizer respeito à mesma questão no contexto da emissão de novas autorizações.
37. A segunda diferença resulta do facto de a Questão 1 se referir à questão de saber se o artigo 13.° permite que o montante a pagar como «taxa única» seja calculado com base no «direito único de concessão» pago ao Governo belga nos anos noventa, enquanto a Questão 2 se refere ao mesmo problema, relativamente ao cálculo da taxa com base nos montantes determinados por licitação quando da adjudicação das frequências.
38. As duas questões referem‑se, porém, à cobrança de mais de uma taxa ao abrigo do artigo 13.°, a taxas híbridas que atravessam os artigos 12.° e 13.° da diretiva autorização, ao alcance da fiscalização jurisdicional que é necessária para garantir que as condições impostas pela diretiva autorização foram satisfeitas e ao montante cobrado.
3. Situação das renovações
39. Posso afirmar desde já, contudo, que as disposições da diretiva autorização não podem ser interpretadas no sentido de que obstam a que os Estados‑Membros imponham as taxas referidas no artigo 13.° da diretiva autorização para garantir a utilização ótima dos recursos no caso da renovação dos direitos existentes. Como a Comissão sublinhou, nas suas observações escritas, isto é assim em parte porque qualquer taxa só pode ser imposta pela duração de um direito existente e, em parte, porque os Estados‑Membros têm o direito de considerar o eventual aumento de valor das frequências ocorrido durante o período de renovação.
40. Como o Governo lituano salientou nas suas observações escritas, a renovação de uma autorização deve ser considerada, pela sua própria natureza, uma atribuição de novos direitos relativamente a um novo período. Os direitos de utilização individuais são concedidos pelos Estados‑Membros relativamente a um período limitado. Quando esse período termina, as autoridades nacionais estão obrigadas a averiguar se foi feita uma utilização eficaz e adequada desses recursos escassos.
4. Cobrança de taxas múltiplas ao abrigo do artigo 13.°
41. Os operadores alegaram que o artigo 13.° da diretiva autorização se opõe a que os Estados‑Membros cobrem mais do que uma taxa para garantir a utilização ótima de recursos escassos. Por exemplo, a KPN Group Belgium alegou, na audiência, que embora os artigos 12.° e 13.° enumerem as taxas que os Estados‑Membros podem impor, e as limitem a duas, o Governo belga impõe três taxas. Também foi alegado que isto é contrário à decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Albacom e Infostrada (14), em que o Tribunal de Justiça declarou que o legislador da UE tencionava reduzir rigorosamente os tipos de taxas que podiam ser cobrados. Além disso, a Mobistar observou que o Tribunal de Justiça considerou, no acórdão Telefónica Móviles España (15) que embora as taxas de utilização possam aumentar de forma significativa, isso deverá sempre fazer‑se em conformidade com o artigo 13.°
42. No entanto, como o Governo neerlandês salientou nas suas observações escritas, os artigos 12.° e 13.° da diretiva autorização referem‑se a taxas e encargos no plural nas versões inglesa e neerlandesa, e a estas posso adicionar outras versões linguísticas (16). Embora este argumento textual não seja, por si só, decisivo, porque se pode tratar de uma questão de estilo de redação dos atos legislativos, refira‑se que o trigésimo segundo considerando da diretiva autorização se refere especificamente à hipótese de as taxas consistirem total ou parcialmente num montante único em caso de procedimento de seleção concorrencial ou comparativa.
43. Por conseguinte, a diretiva autorização prevê que possam ser cobradas mais do que uma taxa com vista a assegurar o objetivo previsto no artigo 13.°, nomeadamente o de garantir a utilização ótima de um recurso escasso. As únicas restrições adicionais impostas pelo artigo 13.° são as de que essas taxas sejam transparentes, proporcionais relativamente ao fim a que se destinam, objetivamente justificadas, e não discriminatórias. Os objetivos legítimos que podem ser prosseguidos pela diretiva autorização encontram‑se no artigo 8.° da diretiva‑quadro, e incluem a promoção da concorrência e a utilização eficiente das radiofrequências (17).
44. Além disso, como foi salientado nas observações escritas do Governo belga, o acórdão Albacom e Infostrada não se referia a uma taxa cobrada para garantir a utilização ótima de recursos, mas à proibição aos Estados‑Membros de imporem encargos pecuniários, diferentes dos autorizados pela Diretiva 97/13 (18). A taxa única em questão no presente processo não tem qualquer semelhança com o imposto sobre o volume de negócios para contribuição para o investimento do Estado italiano na liberalização do setor das telecomunicações em causa no acórdão Albacom e Infostrada, que se considerou que extravasava o conjunto de encargos permitido pela Diretiva 97/13.
45. Quanto ao acórdão Telefónica Móviles España, o Tribunal de Justiça considerou expressamente, nessa decisão, que os Estados‑Membros podem impor «diferentes montantes» para diferentes tecnologias, se estes refletirem os valores económicos respetivos das utilizações feitas do recurso escasso em causa (19). Limitar o Estado‑Membro à imposição apenas de uma taxa por operador para prosseguir os objetivos fixados no artigo 13.° da diretiva autorização seria contrário a estas conclusões.
5. Taxas híbridas e fiscalização jurisdicional
46. Como observou o representante do Governo belga na audiência, é importante recordar que, no processo principal, não foi contestada a compatibilidade com o artigo 13.° da diretiva autorização da taxa anual de disponibilização das frequências que já é imposta há muito tempo à Belgacom, à Mobistar e à KPN Group Belgium. Pelo contrário, o que está em questão é a compatibilidade da nova taxa única imposta pela Lei de 15 de março de 2010.
47. Não obstante, foi alegado que a combinação de uma taxa única para garantir a utilização ótima de recursos prevista no artigo 13.°, e de uma taxa anual destinada a garantir tanto esta utilização ótima dos recursos, como os custos administrativos do artigo 12.° (como o Governo belga reconhece ser o caso da taxa anual para disponibilização das frequências) torna impossível determinar se os montantes cobrados são objetivamente justificados, proporcionados e não discriminatórios.
48. No entanto, o Tribunal de Justiça já decidiu, no acórdão Telefónica Móviles España (C—85/10), que os Estados‑Membros não estão obrigados a afetar a uma utilização específica o produto das taxas cobradas ao abrigo do artigo 11.°, n.° 2, da Diretiva 97/13 (e, portanto, do artigo 13.° da diretiva autorização). Os Estados‑Membros podem «utilizar livremente esse produto» (20). Isto é assim mesmo que daí resulte um aumento significativo nos encargos para uma determinada tecnologia. De acordo com o trigésimo segundo considerando da diretiva autorização, as taxas de utilização podem, por exemplo, ser aplicadas para financiar atividades das autoridades reguladoras nacionais que não possam ser cobertas pelos encargos administrativos. Por conseguinte, as taxas cobradas ao abrigo do artigo 13.° da diretiva autorização também podem ser utilizadas para cobrir os custos administrativos.
49. Dito isto, é óbvio, por motivos de segurança jurídica, que os encargos administrativos cobrados ao abrigo do artigo 12.° da diretiva autorização devem ser identificáveis e quantificáveis, para que possam ser atingidos o objetivos referidos no artigo 12.°, n.° 1, alínea b), da diretiva autorização.
50. Portanto, o Estado‑Membro deve poder sempre identificar os montantes que cobra como encargos administrativos e os montantes que cobra como taxas pela utilização de recursos escassos, e o operador de telecomunicações deve poder impugnar judicialmente a base jurídica e o montante dos encargos. Não obstante, as técnicas de faturação aplicadas pelo Estado‑Membro não pertencem ao âmbito do direito da União Europeia.
51. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar se a informação disponibilizada pelos Estados‑Membros relativamente ao destino das taxas cobradas é suficiente para garantir o controlo jurisdicional adequado das condições impostas pelos artigos 12.° e 13.° da diretiva autorização. Esta exigência é fundamental para o princípio da proteção jurisdicional efetiva e para a fiscalização jurisdicional na ordem jurídica da UE (21).
6. Montantes cobrados e métodos utilizados para determiná‑los
52. Também se podem encontrar informações importantes sobre esta questão no acórdão Telefónica Móviles España. Neste, o Tribunal de Justiça considerou que «o objetivo de assegurar que os utilizadores utilizem de forma ótima os recursos escassos a que têm acesso implica que o montante desse encargo seja fixado a um nível adequado que reflita designadamente o valor da utilização desses recursos, o que exige que a situação económica e tecnológica do mercado em causa seja tomada em conta» (22).
53. Embora a cobrança dos encargos administrativos referidos no artigo 12.° da diretiva autorização esteja legalmente limitada ao custo do trabalho administrativo envolvido na concessão da autorização, o artigo 13.° da diretiva não contém um limite superior semelhante. Como a Lituânia salientou nas suas observações escritas, o artigo 13.° só é textualmente limitado pelos fatores que aparecem na própria disposição (23).
54. No que diz respeito ao cálculo das taxas de renovação por referência ao direito único de concessão original, o Governo belga alegou que este último se baseava na rentabilidade das frequências em questão, tendo em devida conta as variações na rentabilidade de cada frequência. Se o órgão jurisdicional nacional aceitar estes argumentos, a ligação entre as taxas impostas e o valor das frequências deve necessariamente existir (24).
55. Ao contrário dos argumentos apresentados pelos operadores, o facto de o direito único de concessão original ser uma taxa de entrada no mercado, e do tipo que foi proibido pelo direito da União Europeia desde a entrada em vigor da Diretiva 97/13, não afeta esta conclusão. A remoção da taxa de entrada do conjunto de taxas que os Estados‑Membros podem cobrar não obsta, de modo algum, à pertinência desta taxa para avaliar o valor do recurso.
56. No que diz respeito à fixação das taxas previstas no artigo 13.°, relativamente às novas concessões, com base nos montantes determinados por licitação, conforme alegado pelo Governo belga e pelo Governo neerlandês, este é um método por excelência para a fixação do valor das frequências, quanto mais não seja porque o valor assim obtido constitui o reflexo direto do valor de mercado daquelas.
57. No que diz respeito à natureza não reembolsável da taxa única, existe uma ligação lógica entre este facto e a necessidade de garantir a utilização ótima de recursos escassos. Como os Governos belga e neerlandês e a Comissão sublinharam, o acesso às frequências para o fornecimento de serviços de telecomunicações móveis só está aberto a um número limitado de operadores. Se estes operadores não tiverem nenhum incentivo para utilizarem as frequências que lhes são afetadas, existe o risco da compartimentação dos mercados, com operadores a bloquearem efetivamente a entrada dos concorrentes mediante a não utilização das frequências que lhes são atribuídas.
58. Por conseguinte, proponho que se responda às primeira e segunda questões que os artigos 12.° e 13.° não obstam à imposição, por um Estado‑Membro, de uma taxa única tanto na data de emissão como na data de renovação de direitos de utilização de frequências para telecomunicações, independentemente de ser calculada com base em montantes pagos num procedimento de seleção concorrencial na entrada no mercado ou por licitação quando da adjudicação das frequências, e apesar de ser cobrada uma taxa anual parcialmente destinada ao mesmo fim que a taxa única.
C — Resposta às terceira e quarta questões
59. Também responderei conjuntamente a estas questões. Faço‑o porque ambas se referem às limitações impostas pelo artigo 14.° da diretiva autorização à alteração dos direitos existentes.
1. Versão do artigo 14.° aplicável ratione temporis
60. Com as terceira e quarta questões pretende‑se saber se a taxa única é compatível com o artigo 14.° da diretiva autorização, dado que este artigo estabelece limites à alteração, restrição e revogação de direitos de utilização de radiofrequências. A Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium questionaram a conformidade da legislação belga com estas disposições.
61. Como a Comissão salientou, antes de esta questão poder ser respondida é importante ter em atenção a versão do artigo 14.° aplicável à data em que o litígio se cristalizou, e que os particulares podem invocar nos órgãos jurisdicionais nacionais. Eu fixaria esta data em 25 de março de 2010, que é a data de entrada em vigor da Lei de 15 de março de 2010. O artigo 14.° da diretiva autorização foi alterado por um texto de 25 de novembro de 2009, mas a versão alterada só se tornou aplicável em 26 de maio de 2011 (25).
62. Portanto, a versão do artigo 14.° em vigor ratione temporis era a versão anterior à Diretiva 2009/140, e esta não faz qualquer referência aos direitos de utilização de radiofrequências, quer relativamente à concessão de direitos prevista no artigo 14.°, n.° 1 (Questão 4), quer relativamente à renovação de direitos prevista no artigo 14.°, n.° 2 (terceira questão).
63. Embora a Comissão tenha razão «em termos técnicos» sobre a versão do artigo 14.° em vigor ratione temporis, recordo que a legislação nacional em questão prevê a cobrança de taxas depois de 26 de maio de 2011. A Cour constitutionnelle deverá pronunciar‑se em circunstâncias em que a nova redação do artigo 14.° da diretiva autorização será plenamente eficaz. Por conseguinte, para poder responder utilmente às terceira e quarta questões, o Tribunal de Justiça também deve, em meu entender, ter em conta a redação do artigo 14.° da diretiva autorização aplicável em 26 de maio de 2011.
2. Justificação ao abrigo do artigo 14.°, n.os 1 e 2.
64. Dito isto, a resposta às terceira e quarta questões é clara. Houve um litígio entre a Comissão e o Governo belga, por um lado, e a Belgacom, a Mobistar e a KPN Group Belgium, por outro, sobre a questão de saber se a taxa única constitui uma alteração, uma restrição ou uma revogação de direitos para os efeitos do artigo 14.° da diretiva autorização.
65. Na minha opinião, esta discussão é académica. Em primeiro lugar, nos termos do artigo 14.°, n.° 1, da diretiva autorização, os Estados‑Membros podem alterar os direitos de utilização em casos objetivamente justificados e de um modo proporcionado, tendo em conta, se for caso disso, as condições específicas aplicáveis aos direitos transmissíveis de utilização de radiofrequências. Em meu entender, estas condições encontram‑se satisfeitas desde que se constate que a taxa única foi imposta para garantir a utilização ótima desses recursos escassos.
66. O artigo 14.°, n.° 2, da diretiva autorização prevê, de igual modo, que os Estados‑Membros não podem restringir nem revogar direitos, salvo em casos justificados e, se aplicável, em conformidade com o anexo e com as disposições nacionais relevantes em matéria de indemnizações por perda de direitos. A mesma justificação é aplicável quando tenha sido observado o artigo 13.° da diretiva. A questão de saber se são aplicáveis disposições nacionais em matéria de indemnizações por perda de direitos, conforme previsto no artigo 14.°, n.° 2, é manifestamente da competência do órgão jurisdicional nacional.
3. Questões relacionadas com os direitos fundamentais
67. Todos os operadores aludiram à conformidade da taxa única com diversos direitos fundamentais protegidos ao abrigo do direito da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Estes argumentos dizem respeito à proibição da retroatividade das leis, à proteção da confiança legítima e à proteção do direito de propriedade (26).
68. A Belgacom e a Mobistar alegaram que, como a renovação tácita dos direitos de segunda geração foi adquirida em 8 de abril de 2008, por um período de cinco anos (com início em 8 de abril de 2010), para a Belgacom, e em 27 de novembro de 2008, por um período de cinco anos (com início em 27 de novembro de 2010), a Lei de 15 de março de 2010 é retroativa. As recorrentes apresentam este argumento, não obstante o período ativo da renovação se ter iniciado em 8 de abril de 2010 para a Belgacom, e em 27 de novembro de 2010 para a Mobistar; ou seja, em datas posteriores à entrada em vigor da Lei de 15 de março de 2010.
69. Na minha opinião, a Lei de 15 de março de 2010, que o Governo belga alega estar em conformidade com o artigo 13.° da diretiva autorização, não pode ser considerada uma medida retroativa, porque se aplica a direitos sobre frequências para telecomunicações que ainda não entraram em vigor e prevê uma opção de renúncia para os operadores cujos direitos já foram tacitamente renovados, mas que não desejam pagar a taxa (27). Além disso, como o Governo belga salientou na audiência, no contrato dos três operadores está escrito que as regras relativas aos direitos de utilização podem ser alteradas em qualquer momento. A meu ver, tal obsta a qualquer argumento baseado na proteção da confiança legítima (28).
70. No que diz respeito à alegada violação do direito de propriedade, que foi realçada, em especial, nas observações escritas da Mobistar e da Belgacom, a cobrança de novas taxas, no contexto da renovação dos direitos, de duração limitada, de utilização das radiofrequências, não pode constituir uma violação do direito ao respeito dos seus «bens», na aceção do artigo 1.° do Protocolo n.° 1, da CEDH, ou mesmo do artigo 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, em especial porque as disposições contratuais relativas a esses direitos de utilização parecem prever expressamente a possibilidade da sua revogação (29). Por conseguinte, este argumento é, desde logo, improcedente.
71. Por conseguinte, proponho que se responda às terceira e quarta questões que o artigo 14.°, n.° 2, da diretiva autorização permite que os Estados‑Membros imponham aos operadores de telecomunicações móveis as taxas em questão para a aquisição ou renovação dos seus direitos individuais de utilização de frequências de rádio para telefonia móvel.
V — Conclusão
72. Pelos motivos acima expostos, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pela Cour constitutionnelle do seguinte modo:
«1. O artigo 13.° da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e de serviços de comunicações eletrónicas, permite que os Estados‑Membros imponham aos operadores titulares de direitos individuais de utilização de frequências de telefonia móvel, por um período de quinze anos, no quadro de autorizações para implementar e explorar no seu território redes de telefonia móvel, concedidas na vigência do anterior regime jurídico, uma taxa única para renovação dos seus direitos individuais de utilização das frequências, cujo montante, relativo ao número de frequências e de meses a que os direitos de utilização dizem respeito, é calculado com base no anterior direito único de concessão associado à atribuição das supramencionadas autorizações, quando essa taxa única é cobrada complementarmente a uma taxa anual pela disponibilização de frequências e a uma taxa que cobre as despesas de gestão da autorização.
2. O artigo 13.° da Diretiva 2002/20 permite que os Estados‑Membros imponham aos operadores que aspiram à obtenção de novos direitos de utilização de frequências de telefonia móvel o pagamento de uma taxa única, cujo montante é determinado por licitação na adjudicação das frequências, de modo a valorizá‑las, quando essa taxa única é cobrada complementarmente a uma taxa anual de disponibilização de frequências e a uma taxa anual pela gestão das autorizações emitidas de implementação e exploração de redes de telefonia móvel emitidas ao abrigo do regime estabelecido pelo anterior enquadramento legal.
3. O artigo 14.°, n.° 2, da Diretiva 2002/20 permite aos Estados‑Membros que imponham aos operadores de telecomunicações móveis, para a renovação dos respetivos direitos individuais de utilização de radiofrequências para telefonia móvel, já obtida por alguns deles, mas antes do início do período de renovação, o pagamento de uma taxa única para a renovação dos direitos de utilização das frequências de que dispunham no início desse período de renovação, justificada pelo objetivo de favorecer a utilização ótima das frequências mediante a sua valorização, quando essa taxa é cobrada complementarmente a uma taxa anual de disponibilização de frequências e a uma taxa anual de gestão das autorizações de implementação e exploração de redes de telefonia móvel, emitidas ao abrigo do regime estabelecido pelo anterior enquadramento legal.
4. O artigo 14.°, n.° 1, da Diretiva 2002/20 permite que os Estados‑Membros acrescentem, como requisito para a aquisição e renovação dos direitos de utilização das frequências, uma taxa única, fixada por meio de licitação e sem limite máximo, quando essa taxa única é cobrada complementarmente a uma taxa anual de disponibilização das frequências (destinada, antes de mais, a cobrir os custos da disponibilização de frequências, ao mesmo tempo, que reflete parcialmente o valor das frequências, sendo o objetivo da taxa única e da taxa anual o favorecimento da utilização ótima das frequências), e a uma taxa anual de gestão das autorizações de implementação e exploração de redes de telefonia móvel, emitidas ao abrigo do regime estabelecido pelo anterior enquadramento legal.»