FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. PIKAMÄE
fremsat den 26. november 2019 (1)
Sag C-610/18
AFMB Ltd m.fl.
mod
Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes – forordning (EØF) nr. 1408/71 – artikel 14, stk. 2, litra a) – forordning (EF) nr. 883/2004 – artikel 13, stk. 1, litra b) – internationale lastbilchauffører – oprettelse af et selskab i en anden medlemsstat – begrebet arbejdsgiver – begrebet »retsmisbrug««
1. I den foreliggende præjudicielle forelæggelsessag i henhold til artikel 267 TEUF har Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene, herefter »den forelæggende ret«) stillet Domstolen tre spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 14, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998 (2) (herefter »forordning nr. 1408/71«), og artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (3), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 465/2012 af 22. maj 2012 (4) (herefter »forordning nr. 883/2004«).
2. Baggrunden for denne præjudicielle sag er en tvist mellem selskabet AFMB Ltd (herefter »AFMB«), der har hjemsted i Cypern, samt en række internationale lastbilchauffører på den ene side og Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (bestyrelsen for den sociale sikringsinstitution, herefter »RSVB«) på den anden side vedrørende sidstnævnte parts afgørelse, hvorefter nederlandsk lovgivning om social sikring, og ikke cypriotisk lovgivning om social sikring, finder anvendelse på disse chauffører. Denne administrative afgørelse anfægtes af AFMB, som med henblik på anvendelsen af cypriotisk lovgivning har påberåbt sig de arbejdsaftaler, som er indgået med de pågældende chauffører, hvori AFMB udtrykkeligt er angivet som »arbejdsgiver«, til trods for at disse chauffører sædvanligvis stilles til rådighed for nederlandske transportvirksomheder, hvormed AFMB har indgået flådestyringsaftaler.
3. Det omtvistede spørgsmål, der drejer sig om, hvem der i hovedsagen skal anses for »arbejdsgiver« som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004 – AFMB eller de nederlandske virksomheder – er af betragtelig betydning, for så vidt som det giver mulighed for at fastlægge, hvilken national lovgivning om social sikring der skal anvendes, med henblik på at sikre de internationale lastbilchauffører retten til adgang til de nationale sociale sikringsordninger, uanset om de er ansat i andre medlemsstater end deres oprindelsesstat. I denne forbindelse bør det imidlertid ikke glemmes, hvilken virkning anvendelsen af en medlemsstats nationale lovgivning kan have på Unionens indre marked, navnlig principperne om fri bevægelighed og fri konkurrence, når denne lovgivning fastsætter potentielt lavere sociale omkostninger end i den medlemsstat, hvor arbejdstageren normalt bor eller arbejder. Eftersom EU-retten på sit nuværende udviklingstrin alene koordinerer og ikke harmoniserer de nationale sociale sikringsordninger (5), kan der være betydelige forskelle mellem disse ordninger. Følgelig kan det i visse tilfælde ikke udelukkes, at det, der af en medlemsstat anses for en legitim konkurrencefordel knyttet til virksomhedens hjemsted, af en anden medlemsstat opfattes som en praksis, der udgør misbrug af de grundlæggende frihedsrettigheder, som er fastsat i traktaterne. Disse tilfælde er blot nogle eksempler på de særligt følsomme aspekter, hvortil der bør tages hensyn i forbindelse med analysen af de underliggende retlige spørgsmål.
I. Retsforskrifter
A. Forordning nr. 1408/71
4. Forordning nr. 1408/71 blev vedtaget den 14. juni 1971 og trådte i kraft den 1. oktober 1972. Forordningen har efterfølgende været genstand for en række ændringer. Den finder ligeledes anvendelse i medlemsstaterne i Den Europæiske Frihandelssammenslutning (herefter »EFTA«) i henhold til henholdsvis aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) (6) og de bilaterale aftaler (7), der er indgået med Det Schweiziske Forbund (8).
5. Afsnit II i forordning nr. 1408/71 med overskriften »Bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, indeholder artikel 13-17.
6. Artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, der har overskriften »Almindelige regler«, bestemmer:
»Med forbehold af artikel 14c og 14f er [de] personer, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.«
7. Nævnte forordnings artikel 13, stk. 2, bestemmer:
»Med forbehold af artikel 14-17:
a) er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område
[…]«
8. Nævnte forordnings artikel 14, stk. 1, med overskriften »Særlige regler, der finder anvendelse på personer, bortset fra søfolk, som har lønnet beskæftigelse« bestemmer:
»Reglen i artikel 13, stk. 2, litra a), finder anvendelse under iagttagelse af følgende undtagelser og særregler:
1) a) en person, der på en medlemsstats område har lønnet beskæftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område for dér at udføre et arbejde for denne virksomheds regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet
[…]«
9. Nævnte forordnings artikel 14, stk. 2, bestemmer følgende:
»For en person, der normalt har lønnet beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, afgøres spørgsmålet om, hvilken lovgivning han er omfattet af, efter følgende regler:
a) en person, der hører til det kørende, sejlende eller flyvende personel i en virksomhed, som for andres eller for egen regning foretager international befordring af passagerer eller gods ad jernbane, landevej, luftvejen eller i indenrigs skibsfart, og som har sit hjemsted på en medlemsstats område, er omfattet af sidstnævnte stats lovgivning med følgende begrænsninger:
[…]
ii) en person, der overvejende er beskæftiget i den medlemsstat, hvor han er bosat, er omfattet af denne stats lovgivning, selv om den virksomhed, hvori han er beskæftiget, hverken har sit hjemsted, en filial eller en fast repræsentation på dette område
[…]«
B. Forordning nr. 883/2004
10. Forordning nr. 1408/71 blev ophævet ved forordning nr. 883/2004, som blev vedtaget den 29. april 2004 og trådte i kraft den 1. maj 2010. Den finder anvendelse i EFTA-landene i medfør af henholdsvis EØS-aftalen (9) og de bilaterale aftaler, der er indgået med Det Schweiziske Forbund (10).
11. Afsnit II i forordning nr. 883/2004 med overskriften »Fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, omfatter artikel 11-16.
12. Denne forordnings artikel 11, som har overskriften »Almindelige regler«, bestemmer i stk. 1:
»Personer, som er omfattet af denne forordning, er alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.«
13. Nævnte forordnings artikel 12 med overskriften »Særlige regler« bestemmer i stk. 1:
»En person, der har lønnet beskæftigelse i en medlemsstat for en arbejdsgiver, som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat, og som af denne arbejdsgiver udsendes i en anden medlemsstat for dér at udføre et arbejde for hans regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige 24 måneder, og at den pågældende ikke udsendes for at afløse en anden udsendt person.«
14. Nævnte forordnings artikel 13, stk. 1, bestemmer følgende:
»En person, der normalt har lønnet beskæftigelse i to eller flere medlemsstater, er omfattet:
a) af lovgivningen i bopælsmedlemsstaten, såfremt den pågældende udøver en væsentlig del af sin virksomhed i denne medlemsstat, eller
b) såfremt den pågældende ikke udøver en væsentlig del af sin virksomhed i bopælsmedlemsstaten:
i) af lovgivningen i den medlemsstat, hvor virksomheden eller arbejdsgiveren har sit hjemsted eller sit forretningssted, hvis den pågældende er beskæftiget af én virksomhed eller arbejdsgiver, eller
[…]«
15. Artikel 90 i forordning nr. 883/2004 med overskriften »Ophævelse« bestemmer i stk. 1:
»[F]orordning […] nr. 1408/71 ophæves fra datoen for nærværende forordnings anvendelse.
Forordning […] nr. 1408/71 forbliver dog i kraft, og dens retsvirkninger bevares med henblik på:
[…]
c) aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde og aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater på den ene side og Det Schweiziske Forbund på den anden side om fri bevægelighed for personer samt andre aftaler, der indeholder en henvisning til forordning […] nr. 1408/71, så længe disse aftaler ikke er blevet ændret som følge af nærværende forordning.«
II. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
16. Som tidligere anført er anmodningen om præjudiciel afgørelse forelagt i forbindelse med en tvist mellem AFMB samt en række internationale lastbilchauffører, der har bopæl i Nederlandene, og RSVB vedrørende udstedelse af »A1-attester« (11) i perioden mellem den 2. oktober 2013 og den 9. juli 2014, hvormed RSVB bekræftede, at de pågældende chauffører var omfattet af den nederlandske lovgivning om social sikring. De i disse attester omhandlede perioder er forskellige fra sag til sag, men ingen af dem ligger tidligere end den 1. oktober 2011 eller senere end den 26. maj 2015 (herefter »de omtvistede perioder«).
17. Ifølge RSVB bør de nederlandske transportvirksomheder, som har hvervet chaufførerne, og for hvilke disse i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå til rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over chaufførerne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, anses for »arbejdsgivere« med henblik på anvendelsen af Unionens regler om koordinering af de sociale sikringsordninger.
18. AFMB har bestridt denne vurdering og har i denne forbindelse i det væsentlige gjort gældende, at selskabet bør anses for »arbejdsgiver« på grund af de arbejdsaftaler, det har indgået med chaufførerne, hvori det udtrykkeligt er aftalt, at cypriotisk ret finder anvendelse, og at cypriotisk lovgivning om social sikring derfor bør anses for at finde anvendelse.
19. I en række afgørelser, der blev truffet i juli 2014, gav RSVB ikke medhold i de klager over afgørelserne af oktober 2013, der var indgivet på vegne af AFMB.
20. Ved dom af 25. marts 2016 frifandt rechtbank Amsterdam (retten i første instans i Amsterdam, Nederlandene) RSVB i de søgsmål, der på vegne af AFMB var anlagt til prøvelse af de nævnte afgørelser af juli 2014.
21. Den forelæggende ret, for hvilken retssagen verserer, er af den opfattelse, at løsningen på tvisten i hovedsagen bl.a. afhænger af fortolkningen af Unionens regler om koordinering af de sociale sikringsordninger. Den har anmodet om afklaring af spørgsmålet om, hvem der er chaufførernes »arbejdsgiver« i de omtvistede perioder – transportvirksomhederne, der er etableret i Nederlandene, eller AFMB – således at det kan afgøres, hvilken medlemsstats lovgivning om social sikring der skal anvendes.
22. Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) har på den baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) a) Skal artikel 14, stk. 2, litra a), i [forordning nr. 1408/71] fortolkes således, at internationale lastbilchauffører under omstændigheder som i hovedsagerne må anses for at have lønnet beskæftigelse som medlemmer af det kørende personale hos:
i) den transportvirksomhed, som har hvervet chaufførerne, og for hvilken disse i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå til faktisk rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over chaufførerne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, eller
ii) den virksomhed, som har indgået en formelig arbejdsaftale med chaufførerne, og som ifølge aftale med den i [nr. i)] nævnte transportvirksomhed udbetalte løn til chaufførerne og betalte bidrag heraf i den medlemsstat, hvor denne virksomhed har hjemsted, og ikke i den medlemsstat, hvor den i [nr. i)] nævnte transportvirksomhed har hjemsted
iii) såvel den i [nr. i)] nævnte virksomhed som den i [nr. ii)] nævnte virksomhed?
b) Skal artikel 13, stk. 1, litra b), i [forordning nr. 883/2004] fortolkes således, at under omstændigheder som i hovedsagerne er arbejdsgiveren for chaufførerne med lønnet beskæftigelse:
i) den transportvirksomhed, som har hvervet chaufførerne, og for hvilken disse i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå til faktisk rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over chaufførerne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, eller
ii) den virksomhed, som har indgået en formelig arbejdsaftale med chaufførerne, og som ifølge aftale med den i [nr. i)] nævnte transportvirksomhed udbetalte løn til chaufførerne og betalte bidrag heraf i den medlemsstat, hvor denne virksomhed har hjemsted, og ikke i den medlemsstat, hvor den i [nr. i)] nævnte transportvirksomhed har hjemsted
iii) såvel den i [nr. i)] nævnte virksomhed som den i [nr. ii)] nævnte virksomhed?
2) Såfremt den i [første spørgsmål, litra a), nr. ii)], og i [første spørgsmål, litra b), nr. ii)], omhandlede virksomhed under omstændigheder som i hovedsagerne må betragtes som arbejdsgiver:
Gælder de særlige betingelser, hvorunder arbejdsgivere som vikarbureauer eller andre formidlere af midlertidigt arbejde kan påberåbe sig de i artikel 14, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 1408/71] og i artikel 12 i [forordning nr. 883/2004] indeholdte undtagelser fra beskæftigelseslandsprincippet, i hovedsagerne også helt eller delvis analogt for anvendelsen af artikel 14, stk. 2, litra a), i [forordning nr. 1408/71] og artikel 13, stk. 1, litra b), i [forordning nr. 883/2004]?
3) Såfremt den i [første spørgsmål, litra a), nr. ii)], og i [første spørgsmål, litra b), nr. ii)], omhandlede virksomhed under omstændigheder som i hovedsagerne må betragtes som arbejdsgiver, og [det andet spørgsmål] besvares benægtende:
Udgør de i denne anmodning gengivne faktiske omstændigheder og forhold en situation, der må fortolkes som misbrug af EU-retten og/eller misbrug af EFTA-retten? I bekræftende fald, hvad er virkningen heraf?«
III. Retsforhandlingerne ved Domstolen
23. Forelæggelsesafgørelsen, der er dateret den 20. september 2018, indgik til Domstolens Justitskontor den 25. september 2018.
24. Parterne i hovedsagen, den nederlandske, den tjekkiske, den franske, den cypriotiske, den ungarske, den østrigske og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.
25. Repræsentanter for parterne i hovedsagen, den nederlandske, den franske, den cypriotiske og den østrigske regering samt Kommissionen afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 17. september 2019.
IV. Retlig bedømmelse
A. Indledende bemærkninger
1. EU-reglerne om koordinering af de sociale sikringsordninger: formål og funktion
26. For bedre at forstå den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål samt de udfordringer, som den forelæggende ret skal tage stilling til i hovedsagen, vil jeg indledningsvis gøre opmærksom på formålet med EU-reglerne om koordinering af de sociale sikringsordninger og deres funktion.
27. Som det fremgår af 1. og 45. betragtning til forordning nr. 883/2004 – som ajourførte og forenklede reglerne i forordning nr. 1408/71, men bibeholdt samme formål som sidstnævnte forordning – har denne til formål at koordinere de enkelte medlemsstaters nationale sociale sikringsordninger for at sikre, at retten til fri bevægelighed for personer reelt kan udøves, og således bidrage til en forbedring af levestandarden og beskæftigelsesvilkårene for personer, som flytter inden for EU (12).
28. Bestemmelserne i disse forordningers afsnit II (»Bestemmelse/Fastlæggelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«), der indeholder de bestemmelser, som Domstolen anmodes om at fortolke i den foreliggende sag, udgør et fuldstændigt og ensartet system af lovvalgsregler, hvis formål er, at arbejdstagere, der flytter inden for EU, skal være omfattet af den sociale sikringsordning i en enkelt medlemsstat, for at undgå overlapninger mellem gældende nationale ordninger og de vanskeligheder, som dette kan give anledning til, men også at forhindre, at personer, som er omfattet af disse forordninger, mister deres beskyttelse med hensyn til social sikring, hvis ingen lovgivning finder anvendelse på dem (13).
29. EU-lovgivningen om koordineringen af de sociale sikringsordninger fastsætter således objektive kriterier, der skal anvendes ved fastlæggelsen af, hvilke nationale lovforskrifter der skal anvendes på en arbejdstager i en situation med et grænseoverskridende element. Artikel 11, stk. 3, litra a), i forordning nr. 883/2004 opstiller det almindelige princip om »lex loci laboris«, hvorefter arbejdstageren er undergivet lovgivningen i den medlemsstat, i hvilken han udøver lønnet beskæftigelse. Formålet med dette almindelige princip er, at alle arbejdstagere, der udøver virksomhed i det samme land, er omfattet af den samme lovgivning om social sikring og modtager de samme sociale ydelser (14). Kun på denne måde kan man forhindre uønskede former for konkurrence på lønomkostninger og følgelig et pres på de nationale sociale sikringsordninger.
30. Der er dog adskillige undtagelser fra dette princip, som skal anvendes i de særlige tilfælde, der er omhandlet i de efterfølgende bestemmelser, navnlig artikel 13, stk. 1, litra a), i forordning nr. 883/2004, hvoraf det fremgår, at en person, der normalt har lønnet beskæftigelse i to eller flere medlemsstater, er omfattet af lovgivningen i bopælsmedlemsstaten, såfremt han udøver en væsentlig del af sin virksomhed i denne medlemsstat. Såfremt denne person ikke udøver en væsentlig del af sin virksomhed i bopælsmedlemsstaten, foreskriver forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), derimod, at lovgivningen i den medlemsstat, hvor virksomheden eller arbejdsgiveren har sit hjemsted eller sit forretningssted, hvis den pågældende er beskæftiget af én virksomhed eller arbejdsgiver, finder anvendelse.
31. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen (15), at den nationale ret er af den opfattelse, at artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 finder anvendelse på hovedsagen ud fra den begrundelse, at chaufførerne normalt havde lønnet beskæftigelse i to eller flere EU- eller EFTA-medlemsstater. Som den forelæggende ret anfører, arbejdede chaufførerne delvis, men ikke hovedsagelig, i deres bopælsmedlemsstat, dvs. Nederlandene, og de udøvede ikke en væsentlig del af den beskæftigelse, hvortil der skal tages hensyn, i dette land. Heraf udleder den, at nederlandsk lovgivning ikke kan anses for at finde anvendelse på grundlag af henvisningen til bopælslandet som fastsat i nævnte forordnings artikel 13, stk. 1, litra a), men kun på grundlag af henvisningen til arbejdstagerens hjemsted i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b). Den forelæggende ret har forklaret, at spørgsmålet om, hvem der har egenskab af arbejdsgiver, er afgørende for løsningen af tvisten i hovedsagen, for så vidt som AFMB har hjemsted i Cypern. Efter min opfattelse kan der ikke rejses tvivl om denne vurdering, eftersom det tilkommer den nationale ret at fastlægge de faktiske omstændigheder i hovedsagen og anvende de relevante EU-bestemmelser på denne.
32. Da en eventuel anvendelse af artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 udgør kernen i tvisten i hovedsagen, skal denne bestemmelse undersøges nærmere. Ifølge denne bestemmelse er tilknytningsmomentet for fastsættelsen af, hvilken national lovgivning der skal anvendes, arbejdsgiverens hjemsted. I denne sammenhæng må det konstateres, at lovgiver ikke gentog ordlyden af den tidligere artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, der indeholdt en særlig bestemmelse gældende for kørende personale i en virksomhed, som for andres regning foretager international befordring af passagerer eller gods ad landevej, og som ligeledes foreskrev anvendelsen af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor arbejdsgiveren havde hjemsted. Jeg gør opmærksom på, at de to bestemmelser, på trods af denne forskel i ordlyden, omhandler præcis det samme (16). Tilsyneladende har lovgiver blot fravalgt den mere detaljerede ordlyd i den tidligere gældende bestemmelse, som omhandlede det konkrete tilfælde med international landevejstransport, til fordel for en bestemmelse formuleret i mere generelle vendinger. Den nye bestemmelse er nu formuleret på en tilstrækkelig vid måde, således at den ikke kun omfatter international landevejstransport, men også anden lønnet beskæftigelse, der udøves i to eller flere medlemsstater. Den forelæggende ret har tilsyneladende været opmærksom på dette, hvorfor den har formuleret sit første præjudicielle spørgsmål med en henvisning til begge bestemmelser. De faktiske omstændigheder i hovedsagen kan som følge heraf være omfattet af begge bestemmelsers anvendelsesområde. Jeg anser det følgelig for muligt i princippet at give en fælles fortolkning af artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 og artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004.
2. Anvendelse ratione loci og ratione temporis af forordning nr. 1408/71 og forordning nr. 883/2004 i den foreliggende sag
33. Selv om disse to forordninger har det samme lovgivningsmæssige formål, er det nødvendigt at undersøge deres anvendelse ratione loci og ratione temporis, da visse medlemsstater, som har afgivet skriftlige indlæg, har udtrykt tvivl om, hvorvidt det første præjudicielle spørgsmål, litra a), der vedrører fortolkningen af forordning nr. 1408/71, kan antages til realitetsbehandling.
34. Som anført under beskrivelsen af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, skal det for det første fastslås, at AFMB blev stiftet den 10. maj 2011, og for det andet, at de omtvistede perioder, der dækker chaufførernes erhvervsaktiviteter, strakte sig fra den 1. oktober 2011 til den 26. maj 2015. Alle disse begivenheder fandt med andre ord sted efter den 1. maj 2010, på hvilken dato forordning nr. 883/2004 trådte i kraft i Den Europæiske Union. Det synes derfor ved første øjekast at være denne forordning alene, der finder anvendelse i hovedsagen.
35. Efter min opfattelse kan den fortolkning af forordning nr. 883/2004, som skal foretages, imidlertid også anvendes til at give en bedre forståelse af forordning nr. 1408/71, ikke mindst fordi denne fortsatte med at være i kraft i et vist tidsrum i EFTA-staterne (17), hvor chaufførerne formodes også at have arbejdet i de omtvistede perioder. Domstolens fælles fortolkning af de to forordningers bestemmelser kan være en nyttig vejledning i andre lignende sager, som er omfattet af anvendelsesområdet for en af de to forordninger, hvilket således vil kunne garantere en ensartet anvendelse på Unionens område og i EFTA-staterne (18). På dette grundlag bør det første præjudicielle spørgsmål, litra a), hvorved Domstolen anmodes om også at udtale sig om fortolkningen af forordning nr. 1408/71, anses for at kunne antages til realitetsbehandling.
36. Henset til ovenstående betragtninger vil min analyse i det væsentlige vedrøre bestemmelserne i forordning nr. 883/2044, idet jeg også vil henvise til de tilsvarende bestemmelser i forordning nr. 1408/71, når jeg finder det nødvendigt. Nedenstående bemærkninger er relevante for de to forordningers bestemmelser, der svarer til hinanden (19).
B. Det første præjudicielle spørgsmål
1. Nødvendigheden af at udforme kriterier med henblik på fastlæggelsen af, hvilken national lovgivning der skal anvendes
37. Med sit første præjudicielle spørgsmål – som af de ovenfor anførte grunde skal besvares samlet med hensyn til de aspekter vedrørende de to forordninger, som det vedrører – ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvem der i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 (20) har egenskab af »arbejdsgiver« for en international lastbilchauffør med lønnet beskæftigelse, når den sidstnævnte fuldstændigt skal stå til rådighed for en transportvirksomhed, der faktisk bærer lønomkostningerne og udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over den pågældende, men hvor chaufføren har indgået sin arbejdsaftale med en anden virksomhed, der ifølge en aftale med transportvirksomheden udbetaler lønnen.
38. Begrebet »arbejdsgiver« er ikke defineret i EU-retten. Forordningerne om koordinering af de sociale sikringsordninger indeholder heller ingen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning med henblik på at fastlægge dette begrebs betydning og rækkevidde. I henhold til Domstolens faste praksis følger det af såvel kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at det pågældende begreb i en sådan situation skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union (21), som skal søges under hensyntagen til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og det formål, som forfølges ved forordningerne om koordinering (22).
39. En selvstændig fortolkning er efter min opfattelse så meget desto vigtigere i betragtning af, at begrebet »arbejdsgiver« udgør tilknytningsmomentet for anvendelsen af den lovvalgsregel, der har til formål at udpege én stats lovgivning på sikringsområdet som gældende ret. Det er åbenbart, at dette formål ikke opnås, hvis forskellene mellem medlemsstaternes lovgivninger medfører forskellige retlige ordninger.
40. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt alene arbejdsaftalen eller flere objektive kriterier – eller begge muligheder – skal lægges til grund med henblik på at fastlægge, hvem der har egenskab af »arbejdsgiver« under faktiske omstændigheder som i tvisterne i hovedsagen. Efter min opfattelse ville det være en alt for formalistisk holdning udelukkende at tage udgangspunkt i et aftaleforhold. Der er legitime grunde til at forkaste en sådan tilgang, bl.a. risikoen for omgåelse af den beskyttelse, som koordineringsforordningerne indrømmer, ved brug af kunstige juridiske konstruktioner. Jeg finder det således mere hensigtsmæssigt at vælge en tilgang, der tager behørigt hensyn til arbejdstagernes virkelighed på det indre marked samt nutidens komplekse arbejdsforhold. De mange forskellige tænkelige privatretlige udformninger af forholdet mellem aftageren af en tjenesteydelse og tjenesteyderen, som selv kan levere ydelsen, gøre brug af en underleverandør, stille en ansat til rådighed eller opfylde sine aftalemæssige forpligtelser på andre måder, kræver en mere fleksibel tilgang til analysen. Når det er sagt, er den mest oplagte fremgangsmåde efter min opfattelse at fastlægge, hvem der er »arbejdsgiver«, på grundlag af en undersøgelse i hvert enkelt tilfælde af alle de relevante omstændigheder og ved anvendelse af objektive kriterier. Med denne tilgang bør det kunne undgås, at de grundlæggende frihedsrettigheder i det indre marked bruges som redskab eller bidrager til omgåelse.
2. Analyse af Domstolens praksis
41. Domstolens praksis inden for social sikring, arbejdsforhold og international privatret indeholder efter min opfattelse utallige referencepunkter, som taler for en differentieret tilgang. Jeg vil i følgende redegørelse forsøge at identificere nogle kriterier, som kan anvendes i forbindelse med en sådan konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde.
a) Elementer, der kendetegner et arbejdsforhold
42. Jeg vil gerne fremhæve, at retspraksis synes at have givet »arbejdstagerens« rolle større opmærksomhed end »arbejdsgiverens«. Den indeholder således forholdsvis færre elementer, som gør det muligt at udlede, hvad der kendetegner den sidstnævntes rolle. Det er naturligvis umuligt at analysere en lønmodtagers rettigheder og forpligtelser uden at se på arbejdsgiverens, eftersom de to alt taget i betragtning er forbundet ved et arbejdsforhold.
43. For at klarlægge »arbejdsgiverens« rolle skal jeg derfor først komme ind på den almindelige definition af arbejdsforhold i retspraksis. Ifølge fast retspraksis er det væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger (23). Herefter skal jeg identificere de kriterier, som Domstolen har udviklet med henblik på at fastlægge, om der eksisterer et underordnelsesforhold mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren, som kendetegner et arbejdsforhold, inden for de tre ovennævnte EU-retlige områder.
b) Kriterier udledt af retspraksis vedrørende social sikring
44. Det fremgår af retspraksis vedrørende social sikring, at arbejdstagerens faktiske situation er afgørende og ikke kun kontraktforholdene. Der skal ved fastlæggelsen af det underordnelsesforhold, der kendetegner et arbejdsforhold, tages hensyn til alle sagens objektive relevante omstændigheder.
45. Ifølge fast retspraksis afhænger anvendelsen af koordineringsforordningernes lovvalgsregelsystem udelukkende af den objektive situation, som arbejdstageren befinder sig i, sådan som den fremgår af alle relevante forhold, som fremgår af sagsakterne (24). I sin dom af 4. oktober 2012 i sag C-115/11, Format (25), anførte Domstolen nærmere bestemt en fremgangsmåde for bestemmelsen af, hvilken national lovgivning om social sikring der skal finde anvendelse i det tilfælde, hvor lønmodtageren har arbejdet i to eller flere medlemsstater. I denne sag fastslog Domstolen, at der »ud over ordlyden af kontrakterne« tillige skal tages hensyn til andre »forhold såsom den måde, hvorpå arbejdskontrakterne mellem den berørte arbejdsgiver og arbejdstager i praksis er blevet opfyldt, omstændighederne ved kontrakternes indgåelse og mere generelt kendetegnene og de nærmere detaljer ved den aktivitet, der udøves af den berørte virksomhed, i det omfang disse forhold kan afklare den reelle karakter af det omhandlede arbejde«. Domstolen tilføjede, at »det påhviler [den nationale myndighed, der skal foretage den pågældende undersøgelse], uanset ordlyden af kontrakterne, at basere sine konstateringer på arbejdstagerens reelle situation« (26).
46. Sagen, der gav anledning til dom af 17. december 1970, Manpower (27), vedrørte en vikarvirksomheds udsendelse af arbejdstagere, og er efter min opfattelse særlig relevant i den foreliggende sammenhæng, for så vidt som Domstolen heri opstillede hensigtsmæssige kriterier. Af denne dom kan det udledes, at det er den part, som har ansvaret for at ansætte arbejdstageren, lønne ham samt pålægge ham sanktioner og afskedige ham, der kan anses for »arbejdsgiver« i koordineringsforordningernes forstand (28). Dette viser, at Domstolen tager hensyn til den reelle arbejdssituation og ikke udelukkende tager udgangspunkt i arbejdsaftalen.
c) Kriterier udledt af retspraksis vedrørende arbejdsforhold
47. Det kan ligeledes på grundlag af en analyse af retspraksis vedrørende arbejdsforhold konkluderes, at fastlæggelsen af, hvem der er arbejdsgiver, bør foretages ved hjælp af alle de objektive relevante omstændigheder i sagen. Ud fra dette synspunkt er den part, hvormed arbejdstageren formelt har indgået en arbejdsaftale, ikke nødvendigvis »arbejdsgiveren«.
48. I Danosa-dommen (29), der drejede sig om fortolkningen af direktiv 92/85/EØF (30), fremhævede Domstolen først det ovenfor anførte væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet (31), nemlig underordnelsesforholdet, inden for hvilket arbejdstageren er underlagt et tilsyn (32), for derefter at præcisere, at »den juridiske betegnelse af dette arbejdsforhold i national ret og dettes form samt karakteren af retsforholdet mellem de to personer ikke er afgørende i denne henseende« (33).
49. Desuden kan nævnes Albron Catering-dommen (34) vedrørende fortolkningen af direktiv 2001/23/EF (35), hvori Domstolen fastslog, at arbejdsgiveren ligeledes kan være den virksomhed, hvor arbejdstagerne rent faktisk er beskæftiget, »uanset der i givet fald ikke findes et kontraktforhold til disse arbejdstagere« (36).
50. Endelig skal jeg vedrørende det underordnelsesforhold, der kendetegner ethvert arbejdsforhold, citere Haralambidis-dommen (37), som vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt formanden for en havnemyndighed havde egenskab af arbejdstager som omhandlet i artikel 45, stk. 1, TEUF. Domstolens svar var bekræftende, idet den fastslog, at den italienske infrastruktur- og transportminister havde ledelses- og tilsynsbeføjelser samt, i givet fald, sanktionsbeføjelser over for den pågældende formand (38). Hvad angår den retlige karakter af forholdet mellem disse to personer gjorde Domstolen opmærksom på sin faste praksis, hvorefter »ansættelsesforholdets offentligretlige eller privatretlige karakter […] ikke [er] afgørende« (39).
d) Kriterier udledt af retspraksis vedrørende international privatret
51. Domstolen har ligeledes foretrukket en vurdering af alle de faktiske omstændigheder i en sag i forbindelse med fortolkningen af lovvalgsreglerne på det privatretlige område. Ifølge denne retspraksis tilkommer det den nationale ret i forbindelse med den konkrete fastlæggelse af det sted, hvor arbejdstageren opfylder sine forpligtelser over for arbejdsgiveren, at henholde sig til en række indicier.
52. I Voogsgeerd-dommen (40), der drejede sig om fortolkningen af bestemmelser i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 (herefter »Romkonventionen«) (41), fastslog Domstolen, at den nationale ret for at fastlægge, om en virksomhed i virkeligheden har egenskab af arbejdsgiver, skal tage hensyn til »samtlige objektive omstændigheder, som gør det muligt at fastslå, at der foreligger en faktisk situation, der er forskellig fra den situation, som fremgår af aftalens ordlyd« (42).
53. I Koelzsch-dommen (43), der ligeledes drejede sig om fortolkningen af bestemmelser i Romkonventionen og i lighed med den foreliggende sag vedrørte arbejde i transportsektoren, fastslog Domstolen, at den nationale ret skal tage hensyn til samtlige de faktorer, der kendetegner arbejdstagerens virksomhed, og navnlig, »i hvilken stat det sted, hvorfra arbejdstageren udfører sine transportopgaver, modtager instruktioner vedrørende disse opgaver og organiserer sit arbejde, befinder sig, samt det sted, hvor arbejdsredskaberne befinder sig« (44). Den nationale ret »skal ligeledes undersøge de steder, hvor transporten hovedsageligt gennemføres, de steder, hvor varerne aflæsses, samt det sted, hvortil arbejdstageren vender tilbage efter disse opgaver« (45).
54. Ligeledes relevant med henblik på at fastlægge det sted, hvor arbejdstageren opfylder sine forpligtelser over for sin arbejdsgiver, er dom af 14. september 2017, forenede sager C-168/16 og C-169/16, Nogueira m.fl. (46), som vedrørte fortolkningen af Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (herefter »Bruxelles I-forordningen«) (47) på området for luftbefordring af passagerer. I denne dom gjorde Domstolen igen opmærksom på gyldigheden af de ovenfor nævnte indicier, der anvendes på arbejdsforhold i transportsektoren, og hvortil de nationale retter skal tage hensyn (48). Ifølge Domstolen giver denne metode med indicier »mulighed for at foretage en bedre vurdering af de retlige forbindelsers eksistens, idet den skal tage hensyn til samtlige de faktorer, der kendetegner arbejdstagerens virksomhed« (49). Det er vigtigt i denne sammenhæng at fremhæve Domstolens advarsel mod risikoen for, at tilknytningsmomentet for anvendelsen af EU-retten »bruges som redskab eller bidrager til gennemførelsen af strategier for omgåelse« (50).
55. I en nyere dom, Bosworth og Hurley-dommen (51), blev Domstolen anmodet om at fortolke konventionen om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (52) og navnlig begrebet »arbejdstager«. Efter at have redegjort for det underordnelsesforhold, der ligger til grund for ethvert arbejdsforhold, samt nødvendigheden af, at det i hvert enkelt tilfælde – under hensyntagen til alle de elementer og omstændigheder, der kendetegner forholdet mellem parterne – fastslås, at der foreligger et sådant forhold, fastslog Domstolen, at »den omstændighed, at der ikke foreligger en formel kontrakt, […] ikke udelukker, at der består et arbejdsforhold« som omhandlet i denne konventions relevante bestemmelser (53).
3. Anvendelse af de ovennævnte kriterier på de faktiske omstændigheder i hovedsagen
56. Efter at have identificeret en række hensigtsmæssige kriterier for fastlæggelsen af, hvem der har egenskab af arbejdsgiver i et arbejdsforhold, skal jeg herefter anvende dem på de faktiske omstændigheder i tvisterne i hovedsagen. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at foretage den nødvendige faktiske efterprøvelse og i givet fald anvende artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 (54) på den tvist, der verserer for den, påhviler det ikke desto mindre Domstolen at fortolke EU-retten i forhold til de faktiske og retlige omstændigheder, som de er beskrevet af den forelæggende ret, med henblik på at give denne de relevante elementer til at afgøre den tvist, som verserer for den (55).
57. Jeg vil først gøre opmærksom på, at den kontraktlige forbindelse, af hvis ordlyd det fremgår, at AFMB formelt er chaufførernes arbejdsgiver, kun har vejledende karakter. Det er derfor efter min opfattelse legitimt at rejse tvivl om den egenskab af arbejdsgiver, som AFMB har påberåbt sig – i det mindste hvad angår reglerne om koordinering på socialsikringsområdet – såfremt den ikke afspejler det virkelige arbejdsforhold, hvilket skal efterprøves nedenfor på grundlag af de faktiske omstændigheder ifølge sagsakterne.
58. Som den forelæggende ret har anført (56), havde de pågældende såvel inden som i de anførte perioder lønnet beskæftigelse som internationale chauffører og kørte udelukkende lastbiler for de i Nederlandene hjemmehørende transportvirksomheders regning og risiko. I de pågældende perioder stod disse chauffører i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt til faktisk rådighed for de pågældende transportvirksomheder, hvor de, for de flestes vedkommende, havde været i lønnet beskæftigelse inden de relevante perioder.
59. Som den forelæggende ret har gjort opmærksom på (57), havde intet eller kun lidt ændret sig hvad angår forholdet mellem arbejdstagerne og de oprindelige arbejdsgivere med hjemsted i Nederlandene med hensyn til de daglige forretningsgange efter AFMB’s formelle mellemkomst i oktober 2011. De traf således fortsat beslutninger med hensyn til rekruttering, grundlæggende arbejdsvilkår, arbejdstagernes arbejde samt afskedigelser. Tilsyneladende ansatte AFMB ikke selv chaufførerne, men det forholdt sig snarere således, at de i Nederlandene hjemmehørende virksomheder placerede deres arbejdstagere i AFMB’s regi. Den forelæggende ret har desuden (58) – som eksempel på de kontrolbeføjelser, som de i Nederlandene hjemmehørende transportvirksomheder havde hvad angår de grundlæggende arbejdsvilkår – henvist til AFMB’s praksis med øjeblikkeligt at afskedige de chauffører, som de pågældende virksomheder ikke længere havde brug for.
60. For så vidt angår lønomkostningerne må det fastslås, at AFMB ganske vist udbetalte løn direkte til chaufførerne, men at den åbenbart blev finansieret af de i Nederlandene hjemmehørende virksomheder, som ifølge den forelæggende rets oplysninger (59) skulle betale visse beløb til AFMB ifølge de aftaler, de havde indgået med AFMB. Selv om AFMB ikke kan anses for et rent »brevkasseselskab«, kan selskabet ikke desto mindre anses for en form for lønadministrator, men ikke for en egentlig arbejdsgiver. Den forelæggende ret går i sin beskrivelse af de faktiske omstændigheder (60) endog så langt som til at vurdere, at AFMB var arbejdsgiver »så godt som udelukkende på papiret«. Ud fra disse oplysninger samt ordlyden af det første præjudicielle spørgsmål må det antages, at ledelses- og tilsynsbeføjelsen over chaufførerne tilkom de i Nederlandene hjemmehørende virksomheder.
61. Henset til det ovenstående, og med forbehold af den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, er det min opfattelse, at det alene er de i Nederlandene hjemmehørende transportvirksomheder, der bør anses for »arbejdsgivere« for de i hovedsagen omhandlede chauffører i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004.
62. Den lovgivning om social sikring, der finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede, er følgelig lovgivningen i den stat, hvor den transportvirksomhed, der har hvervet den pågældende, for hvilken den pågældende i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå til faktisk rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over denne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, er hjemmehørende, dvs. i det foreliggende tilfælde Nederlandene.
4. Svar på det første spørgsmål
63. På baggrund af disse betragtninger skal det første præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004 skal fortolkes således, at arbejdsgiveren for lastbilchauffører med lønnet beskæftigelse inden for international landevejstransport under omstændigheder som i tvisterne i hovedsagen anses for at være den transportvirksomhed, der har hvervet den pågældende, for hvilken den pågældende i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå faktisk til rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over denne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, med forbehold af den faktiske efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage.
C. Det andet præjudicielle spørgsmål
64. Med sit andet præjudicielle spørgsmål, der er forelagt subsidiært, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt de særlige betingelser i tilfælde af udstationering af arbejdsgivere i tvisterne i hovedsagen gælder helt eller delvis analogt for anvendelsen af artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 og artikel 12 i forordning nr. 883/2004, såfremt AFMB skal anses for at være »arbejdsgiveren«. Henvisningen til en eventuel analogi skal ses på baggrund af, at parterne i hovedsagen ikke har bestridt, at disse bestemmelser ikke finder anvendelse i tvisterne i hovedsagen.
65. Eftersom jeg foreslår, at det første spørgsmål skal besvares således, at alene de i Nederlandene hjemmehørende virksomheder skal anses for at være »arbejdsgiver«, er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål. For det tilfælde, at Domstolen måtte drage en anden konklusion, bør dette spørgsmål efter min opfattelse besvares benægtende af de grunde, som jeg vil redegøre for i det følgende.
66. Jeg vil ligesom i min analyse i forbindelse med det første spørgsmål koncentrere mig om fortolkningen af artikel 12 i forordning nr. 883/2004, da den, i det væsentlige, indeholder den samme bestemmelse som artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 på trods af ganske små forskelle i ordlyden (61).
67. Efter min opfattelse kan artikel 12 i forordning nr. 883/2004 ikke finde anvendelse, eftersom der i hovedsagerne ikke er tale om en egentlig »udsendelse«, men snarere om AFMB’s tidsubegrænsede »tilrådighedsstillelse« af arbejdstagere til de i Nederlandene hjemmehørende virksomheder.
68. Nødvendigheden af at foretage denne klare sondring træder klart frem på baggrund af fortolkningen i retspraksis af begrebet »udsendelse«. I FTS-dommen (62) fastslog Domstolen, at de undtagelser fra beskæftigelseslandsprincippet, som er fastsat i de ovennævnte bestemmelser, kun kan finde anvendelse i tilfælde, der drejer sig om et vikarbureaus mellemkomst, hvis to betingelser er opfyldt: Ifølge den første betingelse, der vedrører den nødvendige tilknytning mellem den virksomhed, der udsender arbejdstageren i en anden medlemsstat end den, hvor virksomheden har hjemsted, og den udsendte arbejdstager, skal der bestå et organisk bånd mellem denne virksomhed og denne arbejdstager under den sidstnævntes udstationeringsperiode. Den anden betingelse, der vedrører forholdet mellem den pågældende virksomhed og den medlemsstat, hvor denne har sit hjemsted, kræver, at virksomheden normalt driver virksomhed af betydeligt omfang på denne medlemsstats område (63).
69. Med henblik på at fastslå, at der består et sådant organisk bånd, er det ifølge retspraksis (64) en betingelse, at det fremgår af samtlige omstændigheder, at arbejdstageren har et underordnelsesforhold til den pågældende virksomhed. Denne betingelse indebærer nødvendigvis, at vikarbureauet har ledelses- og tilsynsbeføjelser samt, i givet fald, sanktionsbeføjelser over for arbejdstageren. Vikarbureauet skal med andre ord udøve de privilegier, som normalt er forbeholdt »arbejdsgiveren«. Det er allerede blevet fastslået i forbindelse med behandlingen af det første spørgsmål, at det inden for rammerne af tvisterne i hovedsagen var de i Nederlandene hjemmehørende transportvirksomheder, der havde denne rolle (65). Det fremgår desuden af sagsakterne, at tilknytningen mellem chaufførerne og AFMB i det væsentlige var begrænset til udbetaling af løn og betaling af bidrag til sociale ydelser til den cypriotiske myndighed. Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at denne oplysning ikke er blevet tilbagevist af AFMB i selskabets indlæg. Efter min opfattelse er den første betingelse følgelig ikke opfyldt i den foreliggende sag.
70. Hvad angår den anden betingelse skal jeg først fastslå – i lighed med adskillige procesdeltagere – at denne ikke er fastsat i artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004 (66). Tilknytningsmomentet ifølge denne bestemmelse er ganske enkelt arbejdsgiverens etableringssted. På denne baggrund finder jeg det problematisk via fortolkningen at indføre endnu en betingelse, der kræver, at virksomheden normalt »driver virksomhed af betydeligt omfang på denne medlemsstats område[, hvor virksomheden har sit hjemsted]«, til trods for de nævnte bestemmelsers entydige ordlyd. Det bør holdes for øje, at den pågældende betingelse oprindeligt er blevet opstillet i retspraksis i forbindelse med en anden bestemmelse, nemlig artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 (67), der svarer til den nugældende artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004. Hvis den anvendes på en anden bestemmelse uden at tage hensyn til dens særlige karakter, ville det betyde, at grænserne for anvendelsesområdet for artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004 blev tilsidesat. Dertil kommer, at Rådet for nylig – som Kommissionen har gjort opmærksom på i sine indlæg – har forkastet et forslag til en lovændring, der gik i denne retning (68). Uanset de tvivl, som den praktiske gennemførelse af denne tilgang ville medføre, gør jeg opmærksom på, at det er vanskeligt for den forelæggende ret selv at anvende den foreslåede betingelse om »virksomhed af væsentligt omfang«, da der mangler oplysninger i denne henseende. Det fremgår således af forelæggelsesafgørelsen, at den ikke kan udlede af sagens akter, om AFMB opfylder denne betingelse eller ej (69). Jeg kan følgelig ikke se, hvordan denne tilgang kan være relevant for løsningen af tvisterne i hovedsagen.
71. Af ovenstående grunde foreslår jeg, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares benægtende.
D. Det tredje præjudicielle spørgsmål
1. Begrebet »retsmisbrug« ifølge retspraksis
72. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål, som er fremsat mere subsidiært, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt omstændigheder som i tvisterne i hovedsagen – såfremt AFMB skal anses for at være »arbejdsgiveren«, og hvis de særlige betingelser for udsendelse af arbejdstagere ikke finder anvendelse – er en situation, der udgør misbrug af EU-retten (70).
73. På baggrund af de svar på det første og det andet spørgsmål, som jeg har foreslået, vil jeg alene behandle det tredje spørgsmål for fuldstændighedens skyld, for det tilfælde at Domstolen måtte besvare de to første spørgsmål på en anden måde.
74. Ifølge Domstolens faste praksis kan borgerne ikke påberåbe sig EU-bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (71). Det samme er tilfældet med regler i EU-retsakter, som er indarbejdet i EØS-aftalen (72) og i de bilaterale aftaler med Det Schweiziske Forbund. Konstatering af et misbrug kræver, at både et objektivt og et subjektivt element er til stede (73). Med hensyn til det objektive element skal det dels fremgå af et sammenfald af objektive omstændigheder, at det formål, som EU-bestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse EU-retlige bestemmelser formelt er overholdt (74). En sådan konstatering kræver desuden tilstedeværelsen af et subjektivt element i den forstand, at det skal fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en uberettiget fordel (75). Forbuddet mod misbrug mister nemlig sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå en fordel.
2. Anvendelse af de i retspraksis fastlagte kriterier på denne sag
75. Fortolkningen af forelæggelsesafgørelsen (76) indebærer, at der anlægges en kritisk vurdering af den juridiske konstruktion, som AFMB og selskabets aftalepartnere, de transportvirksomheder, der har hjemsted uden for Cypern, har opstillet. Mere konkret nærer den forelæggende ret tvivl om, hvorvidt en juridisk konstruktion, der giver et selskab mulighed for at vælge et vedtægtsmæssigt hjemsted med det væsentligste formål, at dets personale lovligt er underlagt lovgivningen om social sikring i en EU- eller EFTA-medlemsstat, hvor der opkræves relativt beskedne sociale bidrag, er i overensstemmelse med EU-retten.
76. Inden jeg besvarer dette spørgsmål, skal jeg gøre opmærksom på, at Domstolen ikke selv kan afgøre, om en adfærd skal anses for misbrug. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om betingelserne for misbrug i overensstemmelse med de nationale bevisregler er opfyldt i tvisten i hovedsagen (77). Domstolen kan imidlertid, når den træffer præjudiciel afgørelse, give nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den nationale ret i anvendelsen af EU-retten (78).
a) Efterprøvelse af det objektive element
77. Efter at have foretaget en grundig undersøgelse af de faktiske omstændigheder er det, vedrørende det objektive element, min opfattelse, at betingelserne for, at AFMB har egenskab af »arbejdsgiver«, med henblik på anvendelsen af artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004, kun formelt er opfyldt i tvisterne i hovedsagen. Som nævnt ovenfor (79) har AFMB kun opnået denne egenskab ved brug af en spidsfindig privatretlig juridisk konstruktion, idet selskabets aftalepartnere udøvede den faktiske kontrolbeføjelse over lønmodtagerne, hvilket normalt henhører under arbejdstagerens privilegier i et arbejdsforhold (80). Endvidere kunne AFMB gøre det indre markeds grundlæggende frihedsrettigheder gældende med henblik på at etablere sig i Cypern og derfra levere tjenesteydelser – vedrørende administration af lønninger og sociale bidrag – til virksomheder med hjemsted i Nederlandene. Takket være disse faktorer har AFMB officielt kunnet fremstå som »arbejdsgiveren« over for de kompetente myndigheder på socialsikringsområdet og er åbenbart blevet anerkendt som sådan i visse medlemsstater (81).
78. Efter min opfattelse udgør de kompetente nationale myndigheders eventuelle anerkendelse af AFMB som »arbejdsgiver« og deres følgelige udstedelse af A1-attester på grundlag af oplysningerne i akterne i hovedsagerne en ukorrekt anvendelse af artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004, for så vidt som den medfører, at den cypriotiske, og ikke den nederlandske, sociallovgivning anvendes på chaufførerne – til trods for, at de faktiske arbejdsgivere er etableret i Nederlandene (82). Et sådant resultat er i strid med det lovgivningsmæssige formål med lovvalgsreglerne, hvorved de nationale myndigheder får mulighed for nemt, dvs. på grundlag af objektive, tydelige og på forhånd fastsatte kriterier, at fastlægge, hvem der er arbejdstagerens faktiske arbejdsgiver, hvor den pågældendes hjemsted eller forretningssted er beliggende, og hermed endeligt afgøre, hvilken social sikringsordning der finder anvendelse i et givet tilfælde. I øvrigt gør jeg opmærksom på, at forskellen mellem det ydre billede og den faktiske situation i den foreliggende sag – på trods af lovvalgsreglernes forholdsvise enkelhed – kan skabe forvirring hos de kompetente nationale myndigheder og derfor bør anses for at kunne skade den måde, hvorpå den mekanisme til koordinering af de sociale sikringsordninger, som EU-lovgiver har indført, fungerer.
b) Efterprøvelse af det subjektive element
79. Hvad angår det subjektive element gør jeg opmærksom på, at Domstolen – med henblik på at fastslå, om dette andet element, der vedrører den pågældendes intentioner, foreligger – har fastslået, at der bl.a. kan tages hensyn til de pågældende handlingers kunstige karakter (83). Efter min opfattelse fremgår det subjektive element i den foreliggende sag af AFMB’s og selskabets aftalepartneres åbenbare intention om at omgå nederlandsk lovgivning om social sikring med det formål at optimere deres økonomiske virksomhed (84). Som anført ovenfor (85) var størstedelen af de pågældende chauffører arbejdstagere med bopæl i Nederlandene, før de blev ansat af AFMB. Formålet med AFMB’s formelle ansættelse var tilsyneladende at undgå, at de var omfattet af nederlandsk lovgivning, som normalt ville have fundet anvendelse på grundlag af artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004.
80. Som Domstolen har fremhævet i sin praksis (86), pålægges de ved koordineringsforordningerne fastsatte kollisionsnormer medlemsstaterne på bindende vis, og det kan derfor ikke tillades, at de socialt forsikrede, der henhører under disse bestemmelsers anvendelsesområde, kan modarbejde virkningen ved at have en valgfrihed til at unddrage sig denne. Disse normers bindende karakter giver mulighed for at sikre den fastlagte koordineringsmekanismes funktion. Det er dog påkrævet, at andre aktører, herunder arbejdsgiverne, som normalt har pligt til at betale sociale bidrag, også iagttager anvendelsen heraf.
81. Med forbehold af den vurdering, som skal foretages af den forelæggende ret, synes gennemførelsen af denne juridiske konstruktion at have haft som konsekvens, at chaufførernes sociale beskyttelse er blevet forringet, mens de tidligere arbejdsgivere åbenbart har profiteret heraf med hensyn til lønomkostninger. Dette synes netop at have været AFMB’s formål, hvilket fremgår af forskellige udsagn fra selskabets kunder, som den forelæggende ret har citeret (87), og som er offentliggjort på AFMB’s websted, hvor de omtaler disse fordele i rosende vendinger, idet de har sparet lønomkostninger, samtidig med at de har bibeholdt de faktiske kontrolbeføjelser over chaufførerne.
82. Jeg er følgelig tilbøjelig til på grundlag af de foreliggende oplysninger at konkludere, at der er tale om retsmisbrug.
83. Hvis den forelæggende ret afgør, at begge de elementer, der kendetegner retsmisbrug, er til stede, har den pligt til at drage konsekvenserne heraf og afvise at anvende artikel 13, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning (EF) nr. 883/2004 (88) på tvisterne i hovedsagen. AFMB kan således ikke gøre sin hævdede status som arbejdsgiver gældende med henblik på at anmode RSVB om at erklære, at cypriotisk lovgivning finder anvendelse på de pågældende chauffører (89).
3. Svar på det tredje spørgsmål
84. På baggrund af alle disse elementer bør det tredje præjudicielle spørgsmål besvares således, at de faktiske omstændigheder, der er anført i forelæggelsesafgørelsen, godtgør, at der foreligger en situation med retsmisbrug. AFMB kan følgelig ikke gøre artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 gældende med henblik på at fastslå en tilknytning til cypriotisk ret hvad angår social sikring.
V. Forslag til afgørelse
85. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål forelagt af Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene) som følger:
»1) Artikel 14, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998, og artikel 13, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 465/2012 af 22. maj 2012, skal fortolkes således, at arbejdsgiveren for lastbilchauffører med lønnet beskæftigelse inden for international landevejstransport under omstændigheder som i tvisterne i hovedsagen anses for at være den transportvirksomhed, der har hvervet den pågældende, for hvilken den pågældende i et ubegrænset tidsrum fuldstændigt skal stå faktisk til rådighed, som udøver den faktiske ledelsesbeføjelse over denne, og som faktisk bærer lønomkostningerne, med forbehold af den faktiske efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage.
2) De særlige betingelser, hvorunder arbejdsgivere som vikarbureauer eller andre formidlere af midlertidigt arbejde kan påberåbe sig de i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 og i artikel 12 i forordning nr. 883/2004 indeholdte undtagelser fra beskæftigelseslandsprincippet, gælder ikke analogt for anvendelsen af artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 og artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004.
3) De faktiske omstændigheder, der er anført i forelæggelsesafgørelsen, godtgør, at der foreligger en situation, der udgør retsmisbrug. AFMB kan følgelig ikke gøre artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 eller artikel 13, stk. 1, litra b), i forordning nr. 883/2004 gældende med henblik på at fastslå en tilknytning til cypriotisk ret hvad angår social sikring.«