RETTENS DOM (Første Afdeling)

21. april 2021 (*)

»Offentlige kontrakter– udbudsprocedure – reduktion af støv og nitrogenoxid ved varmekraftværket Kosovo B, enhed B1 og B2 – afslag på ansøgningen – påstand om annullation fremsat i replikken – nye påstande – åbenbart afvisningsgrundlag – ændring af udvælgelseskriterierne under proceduren – ligebehandling«

I sag T-525/19,

Intering Sh.p.k, Obiliq (Kosovo),

Steinmüller Engineering GmbH, Gummersbach (Tyskland),

Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge, Tuzla (Bosnien-Hercegovina),

ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu, Šibenik (Kroatien), ved advokat R. Spielhofen,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen ved J. Estrada de Solà, B. Bertelmann og M. Kellerbauer, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående et søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation dels af Kommissionens afgørelse Ares(2019) 4979920 af 30. juli 2019 om ikke at imødekomme sagsøgernes ansøgning om at deltage i det begrænsede udbud med henblik på tildeling af en kontrakt i udbudsprocedure EuropeAid/140043/DH/WKS/XK, dels af afgørelsen af 18. oktober 2019 om tildeling af den nævnte kontrakt,

har

RETTEN (Første Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen, og dommerne O. Porchia og M. Stancu (refererende dommer),

justitssekretær: E. Coulon,

afsagt følgende

Dom

 Tvistens baggrund

1        Den Europæiske Union, repræsenteret ved Europa-Kommissionen, offentliggjorde den 19. marts 2019 en udbudsbekendtgørelse vedrørende en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en kontrakt om nedbringelse af støv og nitrogenoxid ved varmekraftværket Kosovo B, enhed B1 og B2, med referencen EuropeAid/140043/DH/WKS/XK (herefter »udbudsbekendtgørelsen«).

2        Udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, som ændret ved berigtigelse nr. 2 af 17. april 2019, indeholder udvælgelses- og tildelingskriterierne vedrørende ansøgerens tekniske og faglige kapacitet.

3        Udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a), bestemmer, at ansøgeren inden for de sidste otte år skal have gennemført et projekt af samme art og kompleksitet, der omfatter visse kategorier, som er nøje fastlagt i udbudsbekendtgørelsen, på brunkulsanlæg med en nominel elektrisk udgangseffekt på mindst 200 megawatt (MW).

4        I henhold til udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), skal den ledende partner, såfremt tilbuddet hidrører fra et joint venture eller et konsortium, kunne udføre mindst 40% af kontraktens bygge- og anlægsarbejder med egne midler.

5        Den i udbudsbekendtgørelsen fastsatte procedure for tildeling af den omhandlede kontrakt var et begrænset udbud. Udbudsbekendtgørelsens punkt 13 præciserer i denne henseende, at der på grundlag af de indgivne ansøgninger skal foretages en prækvalifikation, og at kun de ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne, vil blive prækvalificeret og af den ordregivende myndighed opfordret til at afgive bud (herefter »prækvalifikationslisten«). Det fremgik endvidere af udbudsbekendtgørelsen, at mindst fire og højst seks ansøgere på grundlag af de indgivne ansøgninger ville blive opfordret til at afgive detaljerede bud på denne kontrakt.

6        Sagsøgerne, Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge og ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu, dannede et konsortium og tilkendegav deres interesse i at deltage i proceduren ved inden for den fastsatte frist, som udløb den 6. maj 2019, at indgive en ansøgning, der indeholdt visse dokumenter.

7        Efter udløbet af den frist, der var fastsat for indgivelse af ansøgningerne, opfordrede bedømmelsesudvalget ved tre lejligheder sagsøgerne til at uddybe de forelagte dokumenter.

8        Sagsøgerne besvarede anmodningerne om oplysninger.

9        Ved skrivelse af 7. juni 2019 med referencen Ares(2019)3677456, der blev tilstillet lederen af Intering-konsortiet, meddelte Kommissionen sagsøgerne, at de ikke var blevet prækvalificeret, eftersom de ikke opfyldte kriterierne i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a) og c) (herefter »afgørelsen af 7. juni 2019«).

10      Ved skrivelse af samme dato anfægtede sagsøgerne afgørelsen af 7. juni 2019.

11      Ved skrivelse af 13. juni 2019, der blev suppleret ved en skrivelse af 28. juni 2019, som indeholdt flere oplysninger og dokumenter, der ikke var blevet fremlagt sammen med den oprindelige ansøgning, indgav sagsøgerne en klage vedrørende afgørelsen af 7. juni 2019, hvori de anmodede om udsættelse af gennemførelsen af den nævnte afgørelse og deres optagelse på prækvalifikationslisten.

12      Som følge af denne klage blev udbudsproceduren suspenderet med henblik på en fornyet undersøgelse, hvilket blev meddelt sagsøgerne ved skrivelse af 23. juli 2019 med referencen AresD(2019)NA/vk/4806398.

13      Ved skrivelse af 30. juli 2019 med referencen Ares(2019)4979920 (herefter »afgørelsen af 30. juli 2019«) meddelte Kommissionen sagsøgerne dels, at afgørelsen af 7. juni 2019 var blevet annulleret på grund af den manglende klarhed ved det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede udvælgelseskriterium, som følgelig var blevet fjernet fra udvælgelseskriterierne, dels at deres ansøgning på ny var blevet afvist. Det fremgik i denne forbindelse af afgørelsen af 30. juli 2019, at det efter en fornyet vurdering af sagsøgernes ansøgning, således som den var indleveret inden for den fastsatte frist, der udløb den 6. maj 2019, var blevet konstateret, at denne bl.a. ikke indeholdt noget bevis for, at kriteriet om teknisk og faglig formåen i denne meddelelses punkt 17.2, litra a), var blevet overholdt.

14      Samme dag fremsendtes en anden skrivelse med referencen Ares(2019)4980092 med næsten samme indhold som afgørelsen af 30. juli 2019 til konsortiets leder.

15      Ved skrivelse af 1. august 2019, suppleret ved skrivelse af 2. august samme år, indgav sagsøgerne en klage over afgørelsen af 30. juli 2019 og anmodede om, at udbuddet blev suspenderet.

16      Ved skrivelse af 7. august 2019 med referencen Ares(2019)5134299 blev sagsøgerne underrettet om, at prækvalifikationen var blevet opretholdt, og at enhver ny suspension af udbudsproceduren var blevet afslået.

17      Den 18. oktober 2019 blev kontrakten endeligt tildelt konsortiet Engineering Dobersek GmbH, Hamon Thermal Europe SA und RJM Corporation (EC) Limited (herefter »afgørelsen af 18. oktober 2019«).

 Retsforhandlinger og parternes påstande

18      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. juli 2019 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.

19      Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

–        Afgørelsen af 7. juni 2019 annulleres.

–        Anmodningen om bevisoptagelse ved vidneførsel tages til følge.

20      Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 2. august 2019 har sagsøgerne i henhold til artikel 86 i Rettens procesreglement anmodet om at måtte tilpasse stævningen, således at deres søgsmål vedrører afgørelsen af 30. juli 2019 og ikke længere afgørelsen af 7. juni 2019.

21      Kommissionen har ikke indleveret bemærkninger inden for den fastsatte frist som svar på sagsøgernes anmodning om tilpasning.

22      Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. august 2019 har sagsøgerne indgivet en anmodning om foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 278 TEUF og procesreglementets artikel 156 i det væsentlige om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen af 30. juli 2019 samt om suspension af udbudsproceduren.

23      Ved kendelse af 13. september 2019, Intering m.fl. mod Kommissionen (T-525/19 R, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:606), afslog Rettens præsident anmodningen om foreløbige forholdsregler og udsatte afgørelsen om sagsomkostningerne.

24      Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 9. oktober 2019 indgav sagsøgerne en ny anmodning om foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 278 TEUF og procesreglementets artikel 156 i det væsentlige om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen af 30. juli 2019 og om suspension af udbudsproceduren.

25      Ved kendelse af 11. november 2019, Intering m.fl. mod Kommissionen (T-525/19 RII, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:787), afslog Rettens præsident anmodningen om foreløbige forholdsregler og udsatte afgørelsen om sagsomkostningerne.

26      Den 8. oktober 2019 har Kommissionen indleveret svarskrift til Rettens Justitskontor.

27      Kommissionen har i svarskriftet nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgernes anmodning om vidneførsel afslås.

–        Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

28      Den 4. december 2019 har sagsøgeren indleveret replik til Rettens Justitskontor.

29      I replikken har sagsøgerne i det væsentlige nedlagt følgende påstande:

–        Der træffes afgørelse i overensstemmelse med anmodningen om tilpasning.

–        Afgørelsen af 18. oktober 2019 annulleres.

–        Anmodningen om bevisoptagelse ved vidneførsel tages til følge.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

30      Den 27. marts 2020 har Kommissionen indleveret duplik til Rettens Justitskontor.

31      I duplikken har Kommissionen i det væsentlige anmodet Retten om at træffe afgørelse i overensstemmelse med de påstande, der er nedlagt i svarskriftet, og at forkaste påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019.

32      Retten (Første Afdeling) har i medfør af procesreglementets artikel 106, stk. 3, besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del.

 Retlige bemærkninger

 Kommissionens påståede tilsidesættelse af procesreglementets bestemmelser om fristen for indgivelse af svarskrift

33      Sagsøgerne har i replikken gjort gældende, at Kommissionen ikke indleverede svarskrift inden for de fastsatte frister og heller ikke indleverede en anmodning om forlængelse, således at de kunne have anmodet Retten om at afsige udeblivelsesdom, hvilket de imidlertid ikke har gjort.

34      Det skal i denne forbindelse fastslås, at dette anbringende fra sagsøgernes side følger af en sammenblanding af datoen for indleveringen af svarskriftet til Rettens Justitskontor på den ene side og datoen for dets forkyndelse for sagsøgerne på den anden side.

35      Det fremgår nemlig af sagens akter, at stævningen i overensstemmelse med artikel 6 i Rettens afgørelse af 11. juli 2018 om indlevering og forkyndelse af procesdokumenter via applikationen e-Curia blev forkyndt for Kommissionen den 29. juli 2019, og at svarskriftet blev indleveret til Retten den 8. oktober 2019. Svarskriftet blev således indleveret til Rettens Justitskontor inden for den frist på to måneder, der er fastsat i procesreglementets artikel 81, stk. 1, forlænget med den i procesreglementets artikel 60 fastsatte afstandsfrist.

36      Den omstændighed, at det nævnte processkrift blev forkyndt for sagsøgerne efter udløbet af denne frist, har ingen indflydelse på dets indlevering til Rettens Justitskontor i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i procesreglementet. Det er således med rette, at retsforhandlingernes skriftlige del er blevet fortsat.

37      På baggrund af det ovenstående må sagsøgernes argument om, at Kommissionen har tilsidesat bestemmelserne i procesreglementet vedrørende fristen for indgivelse af svarskrift, forkastes.

 Om påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019

38      Det bemærkes, at påstandene i stævningen, således som de er tilpasset efter anmodningen om tilpasning, udelukkende tilsigter annullation af afgørelsen af 30. juli 2019. Det var først i replikken, at sagsøgerne nedlagde påstand om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019.

39      Selv om det antages, at sagsøgerne har haft til hensigt at anlægge et nyt søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019 inden for rammerne af replikken, er det tilstrækkeligt at bemærke, at i henhold til artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som finder anvendelse på Retten i medfør af samme statuts artikel 53, skal sager anlægges ved Den Europæiske Unions Domstol ved indlevering af stævning til justitssekretæren og ikke, som i det foreliggende tilfælde, ved indlevering af et procesdokument i forbindelse med en allerede verserende sag.

40      Endvidere bemærkes, at såfremt sagsøgerne blot måtte have haft til hensigt at ændre deres påstande, således at de også omfatter afgørelsen af 18. oktober 2019, er sagsøgeren i henhold til procesreglementets artikel 76 forpligtet til at fastlægge søgsmålets genstand og at fremsætte påstandene i stævningen. Selv om samme procesreglements artikel 84, stk. 1, tillader fremsættelse af nye anbringender under sagens behandling på betingelse af, at de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, kan den ikke fortolkes således, at den giver sagsøgeren adgang til at fremsætte nye påstande for Unionens retsinstanser og således ændre sagens genstand eller søgsmålets karakter (dom af 7.11.2019, Rose Vision mod Kommissionen, C-346/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:939, præmis 43). Det er således og med forbehold for de omstændigheder, der er omhandlet i procesreglementets artikel 86, alene de påstande, der er nedlagt i stævningen, som kan tages i betragtning, og sagens realitet skal alene vurderes med hensyn til de påstande, som er nedlagt i stævningen (dom af 21.10.2015, Petco Animal Supplies Stores mod KHIM – Gutiérrez Ariza (PETCO), T-664/13, EU:T:2015:791, præmis 25, og af 8.11.2017, De Nicola mod Den Europæiske Unions Domstol, T-99/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:790, præmis 28).

41      Det skal derfor undersøges, om påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019 henhører under de omstændigheder, der er omhandlet i procesreglementets artikel 86. Det bestemmes i stk.1, at når en retsakt, der påstås annulleret, bliver erstattet af eller ændret ved en anden retsakt med samme genstand, kan sagsøgeren, inden retsforhandlingernes mundtlige del afsluttes, eller inden Rettens beslutning om at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del, tilpasse stævningen for at tage hensyn til dette nye forhold.

42      Det må imidlertid fastslås, at selv om afgørelsen af 18. oktober 2019 er truffet efter anlæggelsen af nærværende sag, træder den hverken i stedet for eller ændrer afgørelsen af 30. juli 2019.

43      Det må derfor konkluderes, at sagsøgerne ikke kan påberåbe sig procesreglementets artikel 86 med henblik på i replikken at tilpasse deres påstande, således at de også omfatter afgørelsen af 18. oktober 2019.

44      Det er herefter åbenbart, at påstanden om annullation af afgørelsen af 18. oktober 2019 må afvises.

 Om påstanden om annullation af afgørelsen af 30. juli 2019

45      Det skal bemærkes, således som det er præciseret i præmis 13 ovenfor, at Kommissionen ved afgørelsen af 30. juli 2019 oplyste sagsøgerne om, dels at afgørelsen af 7. juni 2019 var blevet annulleret på grund af den manglende klarhed ved det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede udvælgelseskriterium, dels at deres ansøgning på ny var blevet afvist, fordi den ikke indeholdt noget bevis for, at kriteriet om teknisk og faglig formåen i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a), var overholdt.

46      Sagsøgerne har til støtte for deres påstand om annullation af afgørelsen af 30. juli 2019 fremsat syv anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet, proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet, idet Kommissionen undlod at få afklaret sin tvivl vedrørende de dokumenter, som sagsøgerne havde fremlagt. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet samt af bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 af 18. juli 2018 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget, om ændring af forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 og afgørelse nr. 541/2014/EU og om ophævelse af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 (EUT 2018, L 193, s. 1, herefter »finansforordningen«), for så vidt som Kommissionen undlod at give en begrundelse for, at sagsøgerne blev udelukket fra den videre udbudsprocedure, og at den ikke gav dem nogen adgang til den detaljerede bedømmelsesrapport eller oplysningerne vedrørende fordele og egenskaberne hos de ansøgere, der var optaget på prækvalifikationslisten. Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af det almindelige princip om, at der ikke må foretages ændringer i udbudsdokumenterne under udbudsproceduren. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 231/2014 af 11. marts 2014 om oprettelse af et instrument til førtiltrædelsesbistand (IPA II) (EUT 2014, L 77, s. 11) og af artikel 1, stk. 3 og 6, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 236/2014 af 11. marts 2014 om fælles regler og procedurer for gennemførelse af instrumenterne til finansiering af Unionens optræden udadtil (EUT 2014, L 77, s. 95) som følge af en tilsidesættelse af de generelle principper for reglerne for offentlige udbud. Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af bestemmelserne i vejledningen med overskriften »Offentlige kontrakter og tilskud i forbindelse med Den Europæiske Unions eksterne bistand ‐ en praktisk vejledning« for så vidt angår udbudsbekendtgørelsens punkt 17. Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (EFT 2001, L 145, s. 43), idet Kommissionen ikke begrundede sin afgørelse om at udelukke sagsøgerne fra den videre udbudsprocedure og samtidigt ikke gav sagsøgerne adgang til den detaljerede bedømmelsesrapport eller til oplysningerne om fordele og egenskaberne hos de ansøgere, der var optaget på prækvalifikationslisten. Endelig vedrører det syvende anbringende en tilsidesættelse af de udvælgelseskriterier, der er omhandlet i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a), som ikke blev anvendt korrekt af Kommissionen.

47      Med henblik på den foreliggende sag skal der først foretages en analyse af det tredje anbringende, der er opdelt i to led.

48      Inden for rammerne af det første led har sagsøgerne under henvisning til finansforordningens artikel 166, stk. 2, første punktum, og artikel 167, stk. 1, litra c), gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat det almindelige princip om, at udbudsmaterialet skal beskyttes mod enhver ændring under proceduren, eftersom deres ansøgning efter udeladelsen af det kriterium, der er omhandlet i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), er blevet vurderet på grundlag af underkriterier og fortolkninger, for hvilke der ikke fandtes bestemmelser i de omhandlede dokumenter.

49      I forbindelse med det andet led har sagsøgerne rejst tvivl om selve forløbet af udvælgelsesproceduren. De har gjort gældende, at Kommissionen foretog en så væsentlig ændring af prækvalifikationsproceduren ved at undlade at anvende udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), at den tilsidesatte ligebehandlingsprincippet så alvorligt, at udbudsproceduren skulle påbegyndes på ny.

50      Kommissionen har bestridt appellanternes argumentation.

51      Der skal først foretages en undersøgelse af det tredje anbringendes andet led.

52      I denne forbindelse bemærkes, at finansforordningens artikel 160, stk. 1, foreskriver, at alle kontrakter, der helt eller delvist finansieres over budgettet, skal overholde principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikkeforskelsbehandling.

53      Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder, der deltager i en offentlig kontrakt, kræver bl.a., at de bydende skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene (jf. dom af 24.11.2005, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., C-331/04, EU:C:2005:718, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

54      Dette ligebehandlingsprincip indebærer ligeledes en forpligtelse til gennemsigtighed, således at det er muligt at fastslå, at princippet er blevet overholdt (dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl., C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 91).

55      Domstolen har således fastslået, at offentlige kontrakters genstand samt kriterierne for deres tildeling skal defineres klart lige fra begyndelsen af procedurerne for indgåelse heraf (dom af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene, C-368/10, EU:C:2012:284, præmis 56).

56      Endvidere indebærer ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsprocedurer, at den ordregivende myndighed skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet (jf. dom af 18.10.2001, SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis), og i endnu højere grad, at tildelingskriterierne ikke må ændres i løbet af udbudsproceduren (jf. dom af 4.12.2003, EVN og Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, præmis 93).

57      Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor den ordregivende myndighed annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan denne ordregivende myndighed ikke uden at tilsidesætte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud (jf. analogt dom af 4.12.2003, ENV og Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, præmis 94).

58      Denne retspraksis finder tilsvarende anvendelse på udvælgelseskriterier.

59      Selv om de udvælgelseskriterier, der blev anvendt under den første fase af et begrænset udbud, er af mere objektiv karakter, for så vidt som de ikke indebærer en vægtning, forholder det sig ikke desto mindre således, at ophævelsen af et af disse kriterier under udbudsproceduren kan have konsekvenser og være i strid med ligebehandlingsprincippet. En sådan ophævelse har således betydning for enhver ansøger, der har deltaget i udbudsproceduren, og som er blevet udelukket fra den videre udbudsprocedure med den begrundelse, at han ikke opfyldte det udvælgelseskriterium, der senere blev ophævet. Den nævnte ophævelse påvirker ligeledes retsstillingen for enhver potentiel ansøger, som ikke har deltaget i udbuddet, bl.a. fordi han ikke har ment sig i stand til at opfylde det kriterium, som senere blev ophævet uden hans vidende.

60      Det må derfor fastslås, at Kommissionen ved at ophæve det i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), omhandlede kriterium, samtidig med at den fortsatte udbudsproceduren, har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til ligebehandlingsprincippet og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf, således som fortolket i Domstolens praksis nævnt ovenfor i præmis 53-57.

61      Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af Kommissionens argument om, at ophævelsen af det kriterium, der er nævnt i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), på ingen måde har ændret situationen vedrørende denne bekendtgørelses punkt 17.2, litra a), og hvis manglende overholdelse fra sagsøgernes side allerede havde medført, at sagsøgerne ikke var blevet udvalgt i forbindelse med afgørelsen af 7. juni 2019.

62      Det kan nemlig ikke antages, at kriteriet i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra a), ville være blevet opretholdt i identiske vendinger, såfremt Kommissionen havde afsluttet den igangværende udbudsprocedure og udstedt en ny udbudsbekendtgørelse vedrørende den samme kontrakt. Det kan heller ikke udelukkes, at Kommissionen ville have gentaget kriteriet i udbudsbekendtgørelsens punkt 17.2, litra c), om end i klarere vendinger.

63      Under alle omstændigheder må det fastslås, at sagsøgerne i så fald ville have kunnet forelægge Kommissionen de oplysninger og dokumenter i deres skrivelse af 28. juni 2019, som ikke var blevet taget i betragtning under den procedure, der førte til afgørelsen af 30. juli 2019, for så vidt som de var blevet indleveret efter den oprindelige frist for indgivelse af ansøgninger. Desuden ville de ligeledes have haft mulighed for at fremlægge andre oplysninger og andre dokumenter. Det kan således ikke udelukkes, at Kommissionen i forbindelse med en ny procedure og på grundlag af nye oplysninger kunne have fundet, at sagsøgerne faktisk overholdt kriteriet i den nye udbudsbekendtgørelses punkt 17.2, litra a), hvis denne var blevet opretholdt.

64      Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringendes andet led skal tages til følge.

65      Heraf følger, at afgørelsen af 30. juli 2019 skal annulleres, uden at det er fornødent at undersøge det tredje anbringendes første led eller de øvrige anbringender, som sagsøgerne har fremsat, eller at tage stilling til sagsøgernes anmodning om bevisoptagelse vedrørende indkaldelse af en ansat hos lederen af konsortiet med henblik på, at vedkommende dokumenterer sin erfaring i det omfang, udbudsbetingelserne kræver.

 Sagsomkostninger

66      Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, pålægges det denne at betale sagsomkostningerne, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler, i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):

1)      Kommissionens afgørelse Ares(2019)4979920 af 30. juli 2019 om ikke at imødekomme ansøgningen fra Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge og ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu om at deltage i det begrænsede udbud med henblik på tildeling af en kontrakt i udbudsprocedure EuropeAid/140043/DH/WKS/XK annulleres.

2)      I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

3)      Kommissionen betaler sagsomkostningerne, herunder omkostningerne i forbindelse med sagerne om foreløbige forholdsregler.

Kanninen

Porchia

Stancu

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 21. april 2021.

Underskrifter


*      Processprog: tysk.