Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia) il 29 gennaio 2021 – Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy / Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

(Causa C-54/21)

Lingua processuale: il polacco

Giudice del rinvio

Krajowa Izba Odwoławcza

Parti

Ricorrenti: Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy

Resistente: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

Questioni pregiudiziali

Se i principi, previsti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE 1 (in prosieguo: la «direttiva 2014/24/UE»), di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza ammettano l’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e dell’articolo 2, punto 1, della direttiva (UE) 2016/943 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l'acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti 2 (in prosieguo: la «direttiva 2016/943»), in particolare delle espressioni ivi contenute «non sono, nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili» e «hanno valore commerciale in quanto segrete» nonché della disposizione secondo cui «l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni (...) considerate dagli operatori economici riservate», in conseguenza della quale un operatore economico può applicare la riservatezza, in quanto segreto commerciale, a qualsiasi informazione poiché non la vuole rendere nota agli operatori economici concorrenti.

Se i principi, previsti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza ammettano l’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e dell’articolo 2, punto 1, della direttiva 2016/943 secondo la quale operatori economici che concorrono per aggiudicarsi un appalto pubblico possono applicare la riservatezza ai documenti indicati agli articoli 59 e 60 della direttiva 2014/24 nonché nell’allegato XII della direttiva 2014/24/UE, per intero o in parte, in quanto segreto commerciale, in particolare per quanto riguarda l’indicazione dell’esperienza acquisita, le referenze, l’elenco del personale incaricato di eseguire l’appalto e le sue competenze professionali, i nomi e le capacità dei soggetti sui quali fanno affidamento o dei subappaltatori, qualora tali documenti siano richiesti al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla procedura di aggiudicazione o al fine di valutare, in base ai criteri di valutazione, le offerte o al fine di accertare la sussistenza di altre condizioni imposte dall’amministrazione aggiudicatrice e indicate negli atti della procedura (bando d’appalto, capitolato d’oneri dell’appalto).

Se i principi, previsti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza in combinato disposto con gli articoli 58, paragrafo 1, 63, paragrafo 1, e 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2014/24 ammettano che un’amministrazione aggiudicatrice possa acquisire contestualmente una dichiarazione in cui un operatore economico attesta di disporre delle risorse personali richieste dall’amministrazione aggiudicatrice o dichiarate dallo stesso, dai soggetti su cui intende fare affidamento o dai subappaltatori, disponibilità che deve essere dimostrata all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi delle disposizioni normative, e una dichiarazione secondo cui già la mera divulgazione dei dati riguardanti tali persone o soggetti (cognomi, nomi, esperienza, capacità) agli operatori economici concorrenti potrebbe provocare la loro «captazione» da parte di detti operatori economici, il che implica la necessità che dette informazioni siano coperte dal segreto commerciale. Alla luce di quanto sopra, se un legame così instabile tra l’operatore economico e tali persone e soggetti possa configurare la prova che lo stesso operatore dispone di dette risorse e, in particolare, che all’operatore possono essere assegnati dei punti aggiuntivi previsti nell’ambito dei criteri di valutazione delle offerte.

Se i principi, previsti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza ammettano l’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e dell’articolo 2, punto 1, della direttiva 2016/943 secondo la quale gli operatori economici che concorrono per aggiudicarsi un appalto pubblico possono applicare la riservatezza in quanto segreto commerciale ai documenti richiesti al fine di esaminare la conformità dell’offerta ai requisiti imposti dall’amministrazione aggiudicatrice indicati nel capitolato d’oneri dell’appalto (tra cui nella descrizione dell’oggetto dell’appalto) o al fine di valutare l’offerta secondo i criteri di valutazione delle offerte, in particolare, quando questi documenti si riferiscono alla sussistenza dei requisiti richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d’oneri, nelle disposizioni di legge o in altri documenti generalmente accessibili o accessibili agli interessati, in particolare, quando tale valutazione non avviene in base a schemi oggettivamente comparabili e in base a indicatori suscettibili di misurazione e di comparazione in termini matematici e fisici, ma in base ad una valutazione individuale dell’amministrazione aggiudicatrice. Di conseguenza, se l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e l’articolo 2, punto 1, della direttiva 2016/943 possano essere interpretati nel senso che si può considerare segreto commerciale di un determinato operatore economico una dichiarazione dallo stesso depositata, nell’ambito della sua offerta, di eseguire l’oggetto dell’appalto secondo i criteri indicati dall’amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d’oneri dell’appalto, controllati e valutati dall’amministrazione aggiudicatrice dal punto di vista della conformità con tali requisiti, anche se la scelta delle modalità di realizzazione dell’obiettivo richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice (oggetto dell’appalto) spetta all’operatore economico.

Se i principi, sanciti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza, in combinato disposto con l’articolo 67, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, ai sensi dei quali i criteri di aggiudicazione non possono implicare che all’amministrazione aggiudicatrice sia concessa una libertà di scelta illimitata ma devono garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e consentire una verifica efficace delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, permettano ad un’amministrazione aggiudicatrice di prevedere un determinato criterio di valutazione delle offerte, in particolare un criterio che dipenda da un giudizio proprio dell’amministrazione aggiudicatrice, anche se già al momento della previsione di tale criterio è noto che gli operatori economici invocheranno la riservatezza della parte dell’offerta relativa a tale criterio come segreto commerciale, senza che l’amministrazione aggiudicatrice si opponga a ciò, con la conseguenza che gli operatori economici concorrenti, non potendo verificare le offerte dei concorrenti e confrontarle con le proprie, avranno l’impressione che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un’assoluta discrezionalità nell’esaminare e valutare le offerte.

Se i principi, previsti all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, di trattamento paritario e non discriminatorio degli operatori economici e di trasparenza, in combinato disposto con l’articolo 67, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, ai sensi dei quali i criteri di aggiudicazione non possono implicare che all’amministrazione aggiudicatrice sia concessa una libertà di scelta illimitata ma devono garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e consentire una verifica efficace delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, possano essere interpretati nel senso che permettono all’amministrazione aggiudicatrice di prevedere un criterio di valutazione delle offerte come nella presente fattispecie, ossia «concezione dello sviluppo del progetto» e «descrizione del metodo di realizzazione dell’appalto».

Se l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici 3 , che impone agli Stati membri di garantire agli operatori economici la possibilità di proporre un ricorso efficace avverso le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici nonché di rendere accessibili le procedure di ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione, debba essere inteso nel senso che l’accertamento da parte di un organo giudicante del fatto che i documenti, indicati da un operatore economico in un determinato procedimento come riservati, non siano coperti da segreto commerciale e di conseguenza ne sia ordinata la divulgazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e l’esibizione agli operatori economici concorrenti - sempre che tale effetto non derivi direttamente dalla legge - comporti che l’organo giudicante sia tenuto ad adottare una decisione che permetta al ricorrente di proporre un ulteriore ricorso, relativo al contenuto dei documenti di cui non aveva alcuna conoscenza previa e riguardo ai quali, per questa ragione, non poteva avvalersi efficacemente degli strumenti di tutela giurisdizionale, avverso un atto non più impugnabile per il decorso del relativo termine, ad esempio mediante l’annullamento dell’atto di verifica e di valutazione delle offerte alle quali si riferiscono i documenti in oggetto riservati in quanto segreto commerciale.

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1 GU 2014, L 94, pag. 65.

2 GU 2016, L 157, pag. 1.

3 GU 2007, L 335, pag. 31.