FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 9. marts 2017 (1)

Sag C-80/16

ArcelorMittal Atlantique et Lorraine

mod

Ministre de l’Écologie, du Développement durable et de l'Énergie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil, Frankrig))

»Miljø – ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner – direktiv 2003/87/EF – overgangsregler – afgørelse 2011/278/EU – gyldighed – metode for tildeling af gratiskvoter – stålsektoren – benchmarks for varmt metal og sintret malm – elproduktion fra affaldsgasser – anvendelse af de mest nøjagtige og ajourførte data – de mest effektive anlæg – begrundelsespligt«






1.        Sagen omhandler EU’s emissionshandelsordning, der blev indført ved direktiv 2003/87/EF (2). Navnlig som følge af de økonomiske interesser, der er forbundet hermed, har en myriade af aspekter af denne ordning været genstand for behandling ved Unionens retsinstanser (3). Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse omhandler gyldigheden af afgørelse 2011/278/EU (4), der blev vedtaget i henhold til dette direktiv. Spørgsmålene til Domstolen omhandler det komplekse spørgsmål om, hvilken metode, det er hensigtsmæssigt for Kommissionen at anvende i forbindelse med fastsættelsen af benchmarks på EU-plan for gratistildeling af emissionskvoter i stålsektoren i perioden 2013-2020.

2.        Den forelæggende ret anmoder nærmere bestemt Domstolen om at præcisere, hvorvidt Kommissionen i forbindelse med fastsættelsen af de relevante benchmarks kunne (1) beslutte ikke at lade de samlede emissioner, der vedrører anvendelsen af genvundne affaldsgasser i elproduktionen, være omfattet i benchmarket for varmt metal (2) basere sin fastlæggelse af benchmarket for varmt metal på »BREF« (5) for jern- og stålproduktion og afgørelse 2007/589/EF (6), (3) lade en fabrik, der producerer både sintret malm og pellets, være omfattet som referenceanlæg ved fastlæggelsen af benchmarket for sintret malm og endelig (4) anvende denne fremgangsmåde uden specifikt at begrunde dette.

3.        Umiddelbart er de præjudicielle spørgsmål af en meget teknisk karakter. Imidlertid skal dette ikke mindske disses spørgsmåls betydning. På den ene side udgør emissionshandelsordningen, der er indført ved direktiv 2003/87, utvivlsomt hjørnestenen i EU’s miljøpolitik (7) i forbindelse med de aktuelle klimaændringer. Vigtigheden af de stillede spørgsmål kan på den anden side næppe overvurderes i kølvandet af det varmeste år, der nogensinde er blevet konstateret, hvor forskere har berettet om bl.a. et historisk lavt niveau for arktisk havis.

4.        I det følgende vil jeg forklare, hvorfor Kommissionen har fastlagt de benchmarks, der henvises til i afgørelse 2011/278, i overensstemmelse med direktiv 2003/87.

I.      Retsgrundlag

A.      Direktiv 2003/87

5.        Artikel 10a i direktiv 2003/87 regulerer gratistildeling af kvoter for overgangsperioden 2013-2020. Direktivets stk. 1-3, 6 og 12 har følgende ordlyd:

»1.      Kommissionen vedtager senest den 31. december 2010 fuldt harmoniserede gennemførelsesforanstaltninger for hele Fællesskabet med henblik på tildeling af de i stk. 4, 5, 7 og 12 omhandlede kvoter, herunder eventuelle nødvendige bestemmelser om harmoniseret anvendelse af stk. 19.

Disse foranstaltninger, der har til formål at ændre ikke-væsentlige bestemmelser i direktivet ved at supplere det, vedtages efter forskriftsproceduren med kontrol i artikel 23, stk. 3.

De foranstaltninger, der er omhandlet i første afsnit, skal så vidt muligt fastlægge ex ante-benchmarks for hele Fællesskabet for at sikre, at tildelingen sker på en måde, der skaber incitamenter til reduktion af drivhusgasemissioner og anvendelse af energieffektive teknikker ved at inddrage de mest effektive teknikker, substitutter, alternative produktionsprocesser, højeffektiv kraftvarmeproduktion, energieffektiv genvinding af affaldsgasser, anvendelse af biomasse og opsamling og lagring af CO2, hvor sådanne anlæg forefindes, og må ikke tilskynde til at øge emissionerne. Der tildeles ingen gratiskvoter i forbindelse med nogen form for elproduktion, undtagen i tilfælde, der falder ind under artikel 10c, og til el produceret fra affaldsgasser.

For hver sektor og delsektor beregnes benchmarket i princippet for slutproduktet, frem for inputtet, for at maksimere drivhusgasreduktioner og energibesparelser i hele produktionsprocessen i den pågældende sektor eller delsektor.

Kommissionen rådfører sig i forbindelse med etablering af principperne for fastsættelse af ex ante-benchmarks i de enkelte sektorer og delsektorer med de relevante aktører, herunder de berørte sektorer og delsektorer.

Når Fællesskabet godkender en international klimaaftale, som medfører obligatoriske reduktioner af drivhusgasemissioner svarende til Fællesskabets, gennemgår Kommissionen foranstaltningerne for at sørge for, at der kun sker gratistildeling, hvor dette er fuldt berettiget på baggrund af aftalen.

2.      Ved fastlæggelsen af principperne for etablering af ex ante-benchmarks i de enkelte sektorer eller delsektorer skal udgangspunktet være den gennemsnitlige præstation for de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller delsektor i Fællesskabet i 2007-2008. Kommissionen rådfører sig med de relevante aktører, herunder de berørte sektorer og delsektorer.

De forordninger, der vedtages i henhold til artikel 14 og 15, fastlægger harmoniserede regler for overvågning, rapportering og verifikation af produktionsrelaterede drivhusgasemissioner med henblik på fastsættelse af ex ante-benchmarks.

3.      Med forbehold af stk. 4 og 8 og uanset artikel 10c foretages der ingen gratistildeling til elektricitetsgeneratorer, CO2-opsamlingsanlæg, rørledninger til transport af CO2 eller CO2-lagringssteder.

[…]

6.      Medlemsstaterne kan endvidere vedtage økonomiske foranstaltninger til fordel for sektorer eller delsektorer, for hvilke det konstateres, at de er udsat for en betydelig risiko for carbon leakage som følge af omkostninger i forbindelse med drivhusgasemissioner, der overvæltes i elpriserne, for at kompensere for sådanne omkostninger, og hvor sådanne økonomiske foranstaltninger er i overensstemmelse med gældende statsstøtteregler eller de statsstøtteregler, der skal vedtages på dette område. […]

[…]

12.      I 2013 og hvert følgende år frem til 2020 tildeles anlæg i sektorer eller delsektorer med en betydelig risiko for carbon leakage, gratiskvoter på 100% af den mængde, der er fastlagt i henhold til de i stk. 1 omhandlede foranstaltninger […].«

B.      Afgørelse 2011/278

6.        Kommissionen har fastlagt de produktbenchmarks, der henvises til i artikel 10a i direktiv 2003/87, i afgørelse 2011/278. For at forstå den anvendte metode for fastlæggelsen af de anfægtede benchmarks for sintret malm og varmt metal er følgende betragtninger særligt relevante. De har (med undtagelse af fodnoter) følgende ordlyd:

2)      Ved fastlæggelsen af principperne for etablering af ex ante-benchmarkværdier i de enkelte sektorer eller delsektorer skal udgangspunktet være den gennemsnitlige præstation for de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller delsektor i EU i 2007-2008. […]

[…]

4)      I det omfang, det var muligt, har Kommissionen udviklet benchmark for produkter og for mellemprodukter, der handles mellem anlæg og fremkommer som følge af de i bilag I til direktiv 2003/87/EF anførte aktiviteter. […] Kan et produkt direkte substitueres for et andet, bør begge være omfattet af det samme produktbenchmark og den tilknyttede produktdefinition.

[…]

6)      Benchmarkværdierne bør omfatte alle produktionsrelaterede direkte emissioner, herunder emissioner, der vedrører produktionen af målelig varme, der anvendes til produktion, uanset om den målelige varme produceres inden for anlægget eller på et andet anlæg. Emissioner, som vedrører elproduktion eller eksport af målelig varme, herunder også undgåede emissioner fra alternativ varme- eller elproduktion i forbindelse med exotermiske processer eller elproduktion uden direkte emissioner, blev fratrukket ved fastlæggelsen af benchmarkværdierne. […]

7)      For at sikre, at benchmarkene fører til reduktioner i drivhusgasemissionerne, er det for nogle produktionsprocesser, hvor der er en vis mulighed for konvertering mellem de direkte emissioner, der er berettiget til gratistildeling af emissionskvoter, og de indirekte emissioner fra elproduktion, som ikke er berettiget til gratistildelinger i henhold til direktiv 2003/87/EF, de samlede emissioner, herunder også de indirekte emissioner i forbindelse med elproduktion, der er medtaget ved fastlæggelsen af benchmarkværdierne, så der sikres lige vilkår for anlæg med et intensivt brændsels- og elforbrug. I forbindelse med tildelingen af emissionskvoter på grundlag af de pågældende benchmark bør det kun være den del af de samlede emissioner, som er direkte emissioner, der medtages, så det undgås, at der sker gratistildeling af emissionskvoter til emissioner i forbindelse med elproduktion.

8)      Ved fastlæggelsen af benchmarkværdierne har Kommissionen som udgangspunkt benyttet det aritmetiske gennemsnit af drivhusgaspræstationerne for de 10% mest drivhusgaseffektive anlæg i 2007 og 2008, som der er indsamlet data for. Herudover har Kommissionen foretaget en analyse, jf. artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87/EF, for alle sektorer, som der er fastsat et produktbenchmark for i bilag I, på grundlag af yderligere oplysninger, der er modtaget fra en række kilder, og på grundlag af en dedikeret undersøgelse, som analyserer de mest effektive teknikker og reduktionspotentialer i EU og på internationalt plan, af, hvorvidt udgangspunkterne i tilstrækkelig grad afspejler de mest effektive teknikker, substitutter, alternative produktionsprocesser, højeffektiv kraftvarmeproduktion, energieffektiv genvinding af spildgasser, anvendelse af biomasse og opsamling og lagring af CO2, hvor sådanne anlæg findes. De data, der er anvendt til fastlæggelsen af benchmarkværdier er indsamlet fra en lang række kilder for at sikre data fra det størst mulige antal anlæg, som producerede et benchmarket produkt i 2007 og 2008. I første omgang er der af eller på vegne af de respektive sektorsammenslutninger i EU indsamlet data i henhold til nærmere fastsatte regler (»regelsæt« for sektoren) om drivhusgaspræstationerne for anlæg, der er omfattet af EU-ordningen, og som producerer benchmarkede produkter. Med sigte på at supplere de europæiske sektorsammenslutningers dataindsamling har konsulenter derefter på Europa-Kommissionens vegne indsamlet data fra anlæg, der ikke er omfattet af industriens data, og derudover har medlemsstaternes myndigheder stillet data og analyser til rådighed.

[…]

10)      Hvis der ved fastlæggelsen af benchmark har været tilfælde, hvor et anlæg producerer en række produkter, og det ikke ansås for teknisk muligt at opdele emissionerne på de enkelte produkter, er der kun indsamlet data for og medtaget anlæg, som kun producerer ét produkt. Det vedrører bl.a. produktbenchmarkene for kalk, calcineret dolomit, flasker og glas af farveløst glas, flasker og glas af farvet glas, facadesten, belægningssten, spraytørret pulver, ikke-coated finpapir, tissue, dækkarton og fluting, ikke-coated og coated karton. For at øge signifikansen og plausibilitetskontrollere resultaterne er værdierne for de 10% mest effektive anlægs gennemsnitlige præstationer sammenlignet med litteratur om de mest effektive teknikker.

11)      Hvis der ikke findes data, eller der ikke foreligger data indsamlet i overensstemmelse med benchmarkingmetoderne, er benchmarkværdierne afledt af oplysninger om aktuelle emissioner- og forbrugsniveauer og om de mest effektive teknikker, der hovedsagelig er afledt af [BREF], som er udarbejdet i overensstemmelse med […] direktiv 2008/1/EF […]. På grund af manglende data om behandling af spildgasser, varmeeksport og elproduktion er navnlig værdierne for produktbenchmarkene for koks og varmt metal afledt af beregninger af direkte og indirekte emissioner ud fra oplysninger i de relevante BREF om de relevante energistrømme og de standardemissionerfaktorer, der er anført i Kommissionens beslutning 2007/589/EF […]. For produktbenchmarket for sintret malm er dataene også blevet korrigeret på grundlag af de relevante energistrømme i henhold til den relevante BREF under hensyntagen til afbrændingen af spildgasser i sektoren.

12)      I tilfælde, hvor det ikke var teknisk muligt at aflede et produktbenchmark, men hvor der optræder drivhusgasser, som berettiger til en gratistildeling af emissionskvoter, bør disse kvoter tildeles på grundlag af generiske fallback-metoder. Der er udviklet et hierarki med tre fallback-metoder for at opnå de størst mulige reduktioner af drivhusgasemissionerne og de størst mulige energibesparelser i det mindste for dele af de pågældende produktionsprocesser. Varmebenchmarket finder anvendelse i forbindelse med varmeforbrugende processer, hvor der anvendes en målelig varmebærer. Brændselsbenchmarket finder anvendelse, hvor der forbruges ikkemålelig varme. Varme- og brændselsbenchmarkværdierne er afledt ud fra principper om gennemskuelighed og enkelhed under anvendelse af referenceeffektiviteten for en række udbredte brændsler, der kan anses for næstbedst for så vidt angår drivhusgaseffektivitet, under hensyntagen til energieffektivitetsteknikker. Hvad procesemissioner angår, bør emissionskvoterne tildeles på grundlag af de historiske emissioner. […]

[…]

32)      Det er også hensigtsmæssigt, at produktbenchmarkene tager hensyn til energieffektiv genvinding af spildgasser og emissioner i forbindelse med brugen af dem. Med dette mål for øje er der ved fastlæggelsen af benchmarkværdier for produkter, hvis fremstilling genererer spildgasser, i vidt omfang taget hensyn til kulstofindholdet i disse spildgasser. Hvis spildgasser eksporteres fra produktionsprocessen ud over systemgrænserne for det relevante produktbenchmark og forbrændes med henblik på varmeproduktion uden for systemgrænserne af en benchmarket proces, jf. definitionen i bilag I, bør der tages hensyn til de dertil knyttede emissioner ved at tildele yderligere emissionskvoter på grundlag af varme- eller brændselsbenchmarket. I lyset af princippet om, at der ikke bør tildeles gratis emissionskvoter til nogen form for elproduktion for at undgå unødvendig konkurrencefordrejning på markederne for elektricitet, der leveres til industrianlæg, og under hensyntagen til den indeholdte kulstofpris i elektricitet, er det hensigtsmæssigt, at der – hvor spildgasser eksporteres fra produktionsprocessen ud over systemgrænserne for det relevante produktbenchmark og afbrændes for at producere elektricitet – ikke tildeles yderligere kvoter ud over kvoterne for den del af spildgassens kulstofindhold, som der er taget højde for i det relevante produktbenchmark.«

7.        Benchmarkværdierne for sintret malm og varmt metal er fastsat i afgørelsens bilag I. Værdierne er fastsat til henholdsvis 0,171 og 1,328 kvoter/tons.

II.    De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

8.        I hovedsagen ved Tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil) har ArcelorMittal Atlantique et Lorraine (herefter »ArcelorMittal«) nedlagt påstand om, at bekendtgørelse af 24. januar 2014 fra ministre de l’Écologie, du Développement durable et de l’Énergie (ministeren for økologi, bæredygtig udvikling og energi) om fastlæggelse af en liste over driftsledere, der er tildelt kvoter for drivhusgasemissioner, og af størrelsen af de tildelte gratiskvoter for perioden 2013-2020 (8) annulleres. Yderligere har den anmodet denne domstol om at annullere ministerens afgørelse af 11. juni 2014, hvorved denne myndighed forkastede sagsøgerens anmodning om at tilbagetrække bekendtgørelsen.

9.        Den omtvistede bekendtgørelse blev vedtaget i overensstemmelse med afgørelse 2011/278. ArcelorMittal gør i det væsentlige gældende, at bekendtgørelsen og ministerens afgørelse er ulovlige, idet de er baserede på afgørelse 2011/278, der på sin side ikke er i overensstemmelse med direktiv 2003/87. Dette er ifølge selskabet tilfældet, fordi Kommissionen ikke tog hensyn til emissioner af affaldsgas, der blev anvendt til elproduktion ved beregningen af benchmarket for varmt metal, og på den anden side idet de bedste tilgængelige data ikke blev anvendt i forbindelse med fastlæggelsen af dette benchmark. ArcelorMittal mener endvidere, at benchmarket for sintret malm ikke er korrekt, fordi emissionerne fra et anlæg, der også producerer pellets, blev omfattet i beregningen af dette benchmark.

10.      Den forelæggende ret anerkender, at Kommissionen i henhold til artikel 10a i direktiv 2003/87 nyder et bredt skøn i forbindelse med fastlæggelsen af benchmarks for gratistildelingen af emissionskvoter. Ikke desto mindre er den i tvivl om, hvorvidt benchmarkene for varmt metal og sintret malm er i overensstemmelse med direktivet. Dette er grunden til, at den har besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende spørgsmål til Domstolen med henblik på en præjudiciel afgørelse:

»1)      Har [Kommissionen] tilsidesat artikel 10a, stk. 1, i [direktiv 2003/87] om regler for fastsættelsen af ex ante-benchmark og navnlig målet om at sikre energieffektiv genvinding af spildgasser og muligheden for at tildele gratiskvoter i tilfælde, hvor der fremstilles elektricitet af spildgasser, ved ikke i [afgørelse 2011/278] at lade emissioner fra genvundne spildgasser i forbindelse med elproduktion indgå i benchmarkværdien for varmt metal?

2)      Har Kommissionen tilsidesat den forpligtelse til at anvende de mest nøjagtige og mest ajourførte tilgængelige videnskabelige data, som påhviler den, og/eller princippet om god forvaltning ved i denne afgørelse ved fastsættelsen af benchmarket for varmt metal at støtte sig på de data, der fremgår af [»BREF« for jern- og stålproduktion] og [afgørelse 2007/589]?

3)      Påvirker [Kommissionens] valg i afgørelse [2011/278], såfremt dette måtte anses for godtgjort, om i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for sintret malm at medtage en fabrik, der både fremstiller sintret malm og pellets, i referenceanlæggene, lovligheden af denne benchmarkværdi?

4)      Har Kommissionen tilsidesat begrundelsespligten i artikel 296 [TEUF] ved ikke specifikt i [afgørelse 2011/278] at redegøre for grunde til dette valg?«

11.      ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, den franske og den tyske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der blev fremsat mundtlige bemærkninger i retsmødet den 26. januar 2017 af ArcelorMittal, den franske og den svenske regering og Kommissionen.

III. Bedømmelse

A.      Indledning

12.      For at forstå den sammenhæng, som den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse optræder i, er det nyttigt at starte med at opstille de grundlæggende principper i EU’s emissionshandelsordning.

13.      EU’s emissionshandelsordning, der blev operationel i januar 2005, er uden fortilfælde for så vidt angår ambition og rækkevidde. Den er udformet til at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner på en omkostningseffektiv og i økonomisk henseende effektiv måde. Fra begyndelsen var det erklærede formål at sikre, at de fælles forpligtelser i Kyoto-protokollen for så vidt angår drivhusgasemission for medlemsstaterne i EU blev opfyldt (9). Disse forpligtelser har udviklet sig over tid. Det samme gælder EU’s emissionshandelsordning.

14.      I løbet af de første to faser (1.1.2005 til 31.12.2007 og 1.1.2008 til 31.12.2012) af emissionshandelsordningen var medlemsstaterne ansvarlige for udstedelsen af emissionskvoter i overensstemmelse med nationale tildelingsplaner. I løbet af denne periode blev størstedelen af emissionskvoterne tildelt gratis.

15.      Som følge af direktiv 2009/29’s ikrafttræden blev der foretaget betydelige ændringer i direktiv 2003/87. Disse ændringer vedrører den tredje fase (fra 1.1.2013 til 31.12.2020) af emissionshandelsordningen (10). Ordningen blev udvidet til de nye økonomiske områder, og der blev indført andre væsentlige ændringer med henblik på at tilpasse ordningen internationale forpligtelser baseret på den seneste forskning om klimaændringer og reduktionsmål, der løbende udvikles og som afspejler denne forskning (11).

16.      I modsætning til, hvad der skete i de to første faser, er proceduren for tildeling af emissionskvoter nu harmoniseret på EU-plan. Kommissionen fastsætter den samlede mængde af tilgængelige kvoter i EU. Denne mængde falder med 1,74% hvert år fra 2010 og frem. Selv om der på lang sigt skulle opnås fuld auktionering, blev der indført et overgangssystem for andre sektorer end energiproduktion. I henhold til dette system skal tildelingen af gratiskvoter i fremstillingsindustrien falde gradvist fra 80% i 2013 til 30% i 2020. Det fastsatte mål er, at der ikke vil finde gratistildeling sted i 2027.

17.      For så vidt angår sektorer, der anses for at være udsat for en høj risiko for carbon leakage (12) så som stålindustrien, modtager disse sektorer kvoter på 100% af mængden af gratiskvoter. Denne mængde fastlægges i princippet på grundlag af anlæggets produktionsmængde (målt i produktton) ganget med benchmarkværdien af det relevante produkt.

18.      Kommissionen påtog sig en afgørende rolle i overgangssystemet.

19.      Ved begyndelsen af den tredje fase verificerede Kommissionen, at listerne fra hver medlemsstat over anlæg omfattet af direktiv 2003/87 og antallet af gratiskvoter, der skulle tildeles disse anlæg, var fuldstændige, og at disse lister var i overensstemmelse med de relevante retlige rammer (13). Medlemsstaterne traf endelig afgørelse om tildelinger for perioden fra 2013-2020. Henset til at de tildelinger, der anmodes om for samtlige anlæg i EU, oversteg den samlede mængde, der var tilgængelig i forbindelse med gratistildelingen, blev tildelingen pr. anlæg nedsat af Kommissionen. Dette er bedre kendt som den »krydssektorielle korrektionsfaktor«, der endvidere har været genstand for nylige sager ved Domstolen (14).

20.      Reglerne om gratistildeling er af særlig betydning i forbindelse med at nå formålene med emissionshandelsordningen. Det er af afgørende betydning, at gratistildelingen ikke overstiger det nødvendige omgang. Kommissionen har fastlagt de regler, der finder anvendelse i Den Europæiske Union, i afgørelse 2011/278.

21.      Kommissionen har i denne afgørelse har fastsat benchmarks, der fungerer som grundlag for gratistildeling for hvert anlæg. Generelt er et produktbenchmark baseret på de gennemsnitlige drivhusgasemissioner for de 10% mest effektive anlæg, der producerer produktet i EU. Rationalet er, at anlæg, der ikke når disse benchmarks, vil modtage færre kvoter gratis, end de faktisk har behov for.

22.      Den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse forholder sig fra en række forskellige perspektiver til lovligheden af den af Kommissionen anvendte metode i forbindelse med fastlæggelsen af de relevante produktbenchmarks. Jeg vil nu tage mere detaljeret stilling til de præjudicielle spørgsmål.

B.      Gyldigheden af afgørelse 2011/278

23.      Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen nyder et bredt skøn i forbindelse med fastsættelsen af produktbenchmarks som omhandlet i EU’s emissionshandelsordning. Det følger af artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87, at Kommissionen skal tage stilling til en bred vifte af parametre i fastsættelsen af produktbenchmarks, der udgør grundlaget for gratistildelingen af emissionskvoter. Den samme bestemmelse præciserer, at der »så vidt muligt« skal tages hensyn til disse parametre. Henset følgelig til den tekniske karakter af benchmarking vil den retlige prøvelse, som Domstolen skal foretage, indskrænke sig til at kontrollere, at foranstaltningen ikke er åbenbart uhensigtsmæssig (15).

24.      Det er i dette lys, at spørgsmålene til Domstolen skal bedømmes.

1.      Benchmarket for varmt metal: elproduktion fra affaldsgasser

25.      Ved sit første spørgsmål spørger den forelæggende ret, hvorvidt den metode, der anvendes af Kommissionen i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for varmt metal i henhold til afgørelse 2011/278, er i overensstemmelse med artikel 10a, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2003/87.

26.      Artikel 10a, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2003/87 fastsætter bl.a., at der skal tages hensyn til energieffektiv genvinding af affaldsgasser i forbindelse med benchmarking. Dette skal sikre, at tildelingen finder sted på en måde, der skaber incitamenter til reduktioner i drivhusgasemissioner og energieffektive teknikker. Den samme bestemmelse bestemmer endvidere, at der ikke skal foretages gratistildeling for så vidt angår elproduktion, undtagen elektricitet der produceres fra affaldsgasser.

27.      I lyset af denne bestemmelse gør ArcelorMittal gældende, at der i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for varmt metal bør tages hensyn til samtlige emissioner, der vedrører anvendelsen af affaldsgasser til produktion af elektricitet, af Kommissionen.

28.      Det er som følge af denne klage, at den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt afgørelse 2011/278 er i overensstemmelse med direktiv 2003/87. Den spørger, hvorvidt den metode, der anvendes af Kommissionen til at fastsætte benchmarket for varmt metal, kan forenes med formålet om energieffektiv genvinding af affaldsgasser på den ene side og med undtagelsen vedrørende gratistildelinger for elektricitet, der er produceret fra affaldsgasser, på den anden side.

29.      Først og fremmest er de parterne, der har indgivet indlæg, enige om, at kvoter som udgangspunkt ikke kan tildeles gratis for elproduktion. Dette fremgår klart af artikel 10a, stk. 1 og 3, i direktiv 2003/87. Der hersker ikke desto mindre henset til undtagelsen for så vidt angår gratistildeling for elektricitet produceret fra affaldsgasser i direktivets artikel 10a, stk. 1, uenighed med hensyn til, hvordan elektricitet, der produceres fra affaldsgasser, bør håndteres, og hvorvidt det valg, som Kommissionen har foretaget, bidrager til en effektiv genvinding af disse gasser.

30.      Forud for, at der tages stilling til dette spørgsmål, kan det være nyttigt at bemærke, at affaldsgasser udgør et uundgåeligt biprodukt ved fremstillingen af koks og stål. Disse gasser bliver genvundet og anvendes hovedsagligt til elproduktion men endvidere i mindre grad til ovne i højovne, til underfyring af koksovnsværker, antænding af sintringsanlæg og genopvarmning af ovne. Elektricitet bliver produceret enten inden for selve anlægget eller uden for anlægget af en tredjepart. Både økonomisk og miljømæssigt er genvindingen og genbrug af affaldsgasser som brændsel langt mere fornuftig end at udlede disse gasser eller afbrænde dem uden noget formål (16).

a)      Effektiv genvinding af affaldsgasser

31.      Anvendelsen af affaldsgasser som brændsel hjælper med at forklare, hvorfor artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87 omfatter udviklingen af anvendelsen af affaldsgasser som incitament til at reducere drivhusgasemissioner og anvende energieffektive teknikker. Det forklarer endvidere, hvorfor den samme bestemmelse undtager elproduktionen fra gratistildelingen af kvoter for elektricitet, der produceres fra affaldsgasser (17).

32.      I strid med det, som ArcelorMittal har anført, kan jeg imidlertid ikke finde støtte i direktivet for den opfattelse, at samtlige drivhusgasemissioner, der stammer fra forbrændingen af affaldsgasser, automatisk bør give anledning til gratistildeling af emissionskvoter på grundlag af benchmarking.

33.      Der er nærmere bestemt ikke noget i artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87, der angiver i hvilket omfang, der bør tages hensyn til elproduktion fra affaldsgasser i forbindelse med benchmarking. Artikel 10a, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2003/87 giver, når den læses som helhed, ganske vist mulighed for at tage elproduktionen fra affaldsgasser i betragtning. Det gør den imidlertid kun i det omfang, at det er muligt henset til behovet for at fremme den effektive genvinding af affaldsgasser og det overordnede formål med dette direktiv om at reducere drivhusgasemissioner (18).

34.      Dette fører mig til spørgsmålet om effektiv genvinding af affaldsgasser og det overordnede formål med direktivet.

35.      32. betragtning til afgørelse 2011/278 forklarer, at Kommissionen ved udarbejdelsen af benchmarket for varmt metal tog hensyn til den effektive genvinding af affaldsgasser. Kommissionen tog hensyn til den omstændighed, at affaldsgasser forbrændes med henblik på at generere elektricitet (eller varme) i stålsektoren. Af denne grund blev benchmarket for bl.a. varmt metal reguleret i opadgående retning, således at det ikke alene omfattede emissioner, der knytter sig til produktionen af varmt metal men endvidere emissioner, der er forbundet med anvendelse af affaldsgasser.

36.      Imidlertid tager benchmarket for varmt metal ikke hensyn til emissioner, der stammer fra anvendelsen af affaldsgasser til den fuldstændige elproduktion (men snarere til et niveau på ca. 75-80%) (19).

37.      Grunden hertil åbenbares ved en gennemgang af sagens akter. Faktisk betyder anvendelsen af affaldsgasser til elproduktion, at disse gasser anvendes som substitut for anden brændsel. Dette indebærer globalt set en besparelse af drivhusgasemissioner, fordi frem for at anvende kul til fremstillingen af stål og en anden brændsel (dvs. naturgas) til elproduktion, er kul kun nødvendigt for at producere både elektricitet og stål.

38.      Kommissionen anvendte naturgas som referencebrændsel med henblik på at fastlægge det omfang som produktbenchmarket for varmt metal skal tage hensyn til carbonindholdet af affaldsgasser i elproduktionen. Genanvendelse af affaldsgasser og deres anvendelse som brændsel i elproduktionen i stedet for naturgas betyder, at det omhandlede anlæg udleder mere drivhusgas. Som parterne, der har indgivet indlæg i sagen, har forklaret, resulterer genanvendelsen af affaldsgasser i ca. 75% mere drivhusgas i forhold til en situation, hvor naturgas anvendes som brændsel i elproduktionen. Med henblik på at fremme genvinding og anvendelsen af affaldsgasser skal gratistildelingen tage hensyn til denne stigning med henblik på ikke at sanktionere genbrug af disse gasser. Eftersom emissionskvoter bliver tildelt producenter baseret på forskellen i emissionsintensitet mellem affaldsgas og naturgas, er elproduktionen fra affaldsgasser hverken privilegeret eller ringere stillet i sammenligning med et anlæg, der producerer elektricitet fra naturgas.

39.      Gratistildeling af kvoter på grundlag af et benchmark, der tager hensyn til denne stigning i emissioner, der følger af anvendelse af affaldsgasser til elproduktion, fremmer tilsyneladende den effektive genvinding af disse gasser.

40.      Domstolen anerkendte dette i dommen i sagen Borealis Polyolefine m.fl. (20), der omhandlede den krydssektorielle korrektionsfaktor. Den bemærkede i denne sag, at Kommissionens tilgang tog højde for den effektive genvinding af affaldsgasser. Domstolen forklarede, at ved i vid udstrækning at inddrage anvendelsen af affaldsgasser i udarbejdelsen af benchmarket for bl.a. varmt metal, søgte Kommissionen at opfordre virksomhederne til at genbruge eller sælge affaldsgasser fra produktionen af disse produkter (21). Domstolen har gentaget denne opfattelse i en senere sag (22).

b)      Opdelingen mellem varme- og elproduktion og spørgsmålet om carbon leakage

41.      Det er korrekt, at der består en asymmetri i den af Kommissionen valgte metode: yderligere gratiskvoter kan tildeles i forbindelse med anvendelsen af affaldsgasser, såfremt disse gasser bliver eksporteret og forbrændt i forbindelse med produktionen af varme. I dette tilfælde tildeles yderligere kvoter på baggrund af varme- eller brændselsbenchmarket til varmeforbrugeren. Der findes ikke sådanne tilgængelige kvoter for elektricitet, der produceres fra affaldsgasser.

42.      Den faktiske omstændighed, at Kommissionen ikke mente, at det var hensigtsmæssigt at udvide tildelingen af yderligere gratiskvoter til produktionen af elektricitet ved elektricitetsgeneratorer, afspejler hovedreglen i artikel 10a, stk. 3, i direktiv 2003/87. Som tidligere anført fastsætter denne bestemmelse, at elproduktionen ikke skal modtage gratiskvoter. Kommissionen forklarer i denne forbindelse i 32. betragtning til afgørelse 2011/278, at en sådan regel endvidere er nødvendig med henblik på at undgå unødvendig konkurrencefordrejning på markederne for elektricitet, der leveres til industrianlæg, og for at tage den indeholdte kulstofpris i elektricitet i betragtning.

43.      På dette punkt må jeg indrømme, at jeg har en vis sympati for ArcelorMittals argument. Jeg er ikke overbevist om, at den asymmetriske behandling af varme og elproduktion er nødvendig for at undgå en konkurrencefordrejning på markedet for elektricitet. Behovet for en sådan asymmetrisk behandling forekommer tvivlsomt, idet stålsektoren er en nettoforbruger af elektricitet, og at produktionen af elektricitet fra affaldsgasser ikke synes at udgøre mere end 1% af den samlede elproduktion i Den Europæiske Union. Ikke desto mindre synes Kommissionens valg at være fuldt ud i overensstemmelse med direktivets artikel 10a, stk. 3, og kan derfor ikke rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278.

44.      Det er her nødvendigt også at tage stilling til ArcelorMittals argumentation vedrørende risikoen for carbon leakage også i stålsektoren. Den anfører i det væsentlige, at den måde Kommissionen fastsætter benchmarket for varmt metal forøger risikoen for leakage i en energitung industri i strid med formålet med direktiv 2003/87.

45.      Det kan tænkes, at en anden benchmarkingmetode kunne have taget stilling til dette spørgsmål (23) på en mere hensigtsmæssig måde som foreslået af ArcelorMittal. Der bør dog ikke bortses fra, at direktiv 2003/87 tager stilling til risikoen for leakage ved en kompensationsmekanisme i direktivets artikel 10a, stk. 6. Følgelig kan medlemsstater vedtage økonomiske foranstaltninger til fordel for den omhandlede sektor eller delsektor. Støtte kan tildeles i overensstemmelse med EU’s regler om statsstøtte, såfremt der som følge af omkostninger vedrørende drivhusgasemissioner, der overvæltes i elektricitetspriser, er en betydelig risiko for carbon leakage. Stålsektoren ville med andre ord i tillæg til gratis at modtage kvoter være berettiget til støtte i henhold til denne regel.

46.      Endnu vigtigere er, at det ikke umiddelbart er tydeligt ud fra ArcelorMittals indlæg (eller ud fra anmodningen om præjudiciel afgørelse), på hvilken måde den af Kommissionen anvendte metode ville kunne forøge risikoen for carbon leakage.

47.      Artikel 10a i direktiv 2003/87 giver ikke her nogen vejledning til ArcelorMittal. Artikel 10a, stk. 12, fastslår blot, at anlæg i en sektor eller delsektor, der er udsat for en betydelig risiko for carbon leakage, skal tildeles kvoter gratis på 100% af den mængde, der er fastlagt i overensstemmelse med foranstaltningerne i stk. 1. Det er klart, at direktivet ikke bestemmer, at sektorer, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for carbon leakage under alle omstændigheder, skulle modtage gratis emissionskvoter svarende til samtlige drivhusgasemissioner, som de udleder.

48.      På baggrund af ovenstående konkluderer jeg, at behandlingen af det første præjudicielle spørgsmål ikke har afdækket noget, der kan rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278 vedrørende den metode, der anvendes af Kommissionen til at fastlægge benchmarket for varmt metal.

2.      Benchmarket for varmt metal: anvendelsen af de mest nøjagtige og ajourførte data

49.      Det andet præjudicielle spørgsmål omhandler kvaliteten af de data, der anvendes af Kommissionen i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for varmt metal i henhold til afgørelse 2011/278. Dette spørgsmål vedrører nærmere bestemt, hvorvidt Kommissionen kan anvende data støttet på BREF for jern- og stålproduktion og afgørelse 2007/589 i forbindelse med beregningen af dette benchmark uden at overtræde artikel 10a, stk. 2, i direktiv 2003/87 og princippet om god forvaltningsskik.

50.      Kommissionens beslutning om at anvende sådanne data, bør ikke efter min opfattelse kritiseres.

51.      Det er som anført af ArcelorMittal korrekt, at Kommissionen i overensstemmelse med artikel 10a, stk. 2, i direktiv 2003/87 skal rådføre sig med den omhandlede industri med henblik på at definere principperne for fastsættelsen af benchmarkene i den enkelte sektor eller delsektor. Det er tilsvarende korrekt, at artikel 14, stk. 2, i direktiv 2003/87 kræver, at Kommissionen anvender »den mest nøjagtige og ajourførte foreliggende videnskabelige dokumentation, navnlig fra [det internationale panel for klimaændringer (IPCC)]« i forbindelse med vedtagelsen af en forordning om overvågning og rapportering af emissioner.

52.      Imidlertid kan det ikke udledes af disse bestemmelser, at Kommissionen endvidere er underlagt en forpligtelse til at anvende data, der indgives af den omhandlede industri. Der består ikke en sådan forpligtelse i henhold til direktiv 2003/87.

53.      Som bemærket ovenfor er processen for fastsættelsen af benchmarkværdier kompleks og teknisk. Følgelig har EU-lovgiver blot defineret hovedformålet for fastsættelsen af benchmarkene og givet Kommissionen et bredt skøn i forbindelse med opfyldelsen af disse formål. Kommissionen nyder endvidere en skønsmargin i valget af data, der blev anvendt i forbindelse med definitionen af benchmarkværdierne, så længe disse data ikke er åbenbart uhensigtsmæssige til sikring af, at formålene med artikel 10a i direktiv 2003/87 (reduktioner i drivhusgasemissioner og anvendelsen af energieffektive teknikker) opfyldes.

54.      Omvendt kan disse data ikke vælges vilkårligt. Dette er uden tvivl grunden til, at direktiv 2003/87 for så vidt angår overvågning og rapportering kræver anvendelsen af de mest nøjagtige og ajourførte tilgængelige videnskabelige data.

55.      11. betragtning til afgørelse 2011/278 forklarer, hvorfor Kommissionen i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for varmt metal anvendte oplysninger baseret på BREF og afgørelse 2007/589 frem for data, der er indgivet af den omhandlede industri. De omhandlede dokumenter blev anvendt til at udlede benchmarkværdier, hvor der ikke fandtes data, eller der ikke forelå data indsamlet i overensstemmelse med benchmarkingmetoderne. Denne betragtning forklarer endvidere de særlige problemer, der optræder i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for varmt metal: På grund af manglende data om behandling af spildgasser, varmeeksport og elproduktion er værdierne for produktbenchmarkene for koks og varmt metal afledt af beregninger af direkte og indirekte emissioner ud fra oplysninger i de relevante BREF om de relevante energistrømme og de standardemissionsfaktorer, der er anført i afgørelse 2007/589.

56.      Kommissionen forklarede endvidere yderligere i dens skriftlige indlæg, at de data, der blev indgivet af sammenslutningen, der repræsenterer den europæiske stålindustri (the European Steel Association (Eurofer)), ikke indeholdt data vedrørende – for så vidt angår varmt metal – behandling af affaldsgasser, varmeeksport og elproduktion. Selv om de data, der er indgivet af industrien, havde været mere omfattende for så vidt angår antallet af anlæg, der blev taget stilling til, kunne disse data ikke anvendes i overensstemmelse med Kommissionens metode.

57.      Under disse omstændigheder forekommer det efter min opfattelse berettiget, at Kommissionen anvender data fra andre kilder.

58.      I dommen i sagen Borealis m.fl. og dommen i sagen Yara Suomi m.fl. har Domstolen allerede fastslået, at Kommissionen ved at støtte sig på de omhandlede kilder til at tage stilling til benchmarks i overensstemmelse med artikel 10a i direktiv 2007/83 ikke har overskredet grænserne for sin skønsbeføjelse (24).

59.      Kommissionens valg om at støtte sig på BREF for jern- og stålproduktion og afgørelse 2007/589 synes ikke at være åbenbart uhensigtsmæssigt med henblik på at reducere drivhusgasemissioner og for at fremme anvendelsen af effektive teknikker. Begge dokumenter udgør kilder til oplysninger om emissioner og forbrug og om de mest effektive teknikker på området.

60.      På den ene side udarbejdes og offentliggøres der BREF-dokumenter for hver sektor i overensstemmelse med (den gældende) artikel 13 i direktiv 2010/75 (25) på baggrund af en udveksling af oplysninger mellem Kommissionen, medlemsstater, de omhandlede industrier og miljøorganisationer. Som deres navn antyder, udgør de referencedokumenter for de bedste tilgængelige teknikker i en bestemt sektor. BREF-rapporten vedrørende jern og stål for 2001, der blev anvendt af Kommissionen, var det mest ajourførte referencedokument på området (26).

61.      På den anden side er de standardemissionsfaktorer, der henvises til i afgørelse 2007/589, i vidt omfang baseret på IPCC-retningslinjer. Disse faktorer anvendes til at fastlægge de nationale drivhusgasemissioner i henhold til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer.

62.      Det er på dette grundlag min konklusion, at behandlingen af det andet præjudicielle spørgsmål ikke har afdækket noget, der kan rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278 vedrørende de data, der blev anvendt af Kommissionen med henblik på fastsættelsen af benchmarket for varmt metal.

3.      Benchmarket for sintret malm: fastsættelsen af det mest effektive anlæg

63.      Det tredje præjudicielle spørgsmål omhandler dataindsamling. Den omhandler det skøn, som Kommissionen har foretaget i forbindelse med valget af anlæg med henblik på udformningen det relevante produktbenchmark. Spørgsmålet er nærmere bestemt, hvorvidt Kommissionen kunne tage et anlæg i betragtning, der både producerer sintret malm og pellets som et af de 10% mest effektive anlæg med henblik på at fastsætte benchmarket for sintret malm uden at overtræde artikel 10a i direktiv 2003/87.

64.      Artikel 10a, stk. 2, i direktiv 2003/87 fastslår, at i forbindelse med fastlæggelsen af benchmarks skal udgangspunktet være den gennemsnitlige præstation for de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller delsektor i EU i årene 2007-2008. Den samme idé gentages i anden betragtning til afgørelse 2011/278. På den anden side følger det af fjerde betragtning til afgørelse 2011/278, at såfremt et produkt kan substitueres direkte af et andet produkt, bør de begge være omfattet af det samme produktbenchmark og den tilhørende produktdefinition.

65.      Det følger af sagens akter og de argumenter, der er fremsat i retsmødet, at pellets og sintret malm ikke er direkte substituerbare og følgelig ikke omfattet af det samme produktbenchmark. Dette skyldes i det væsentlige, at sammensætningen og karaktertrækkene ved pellets adskiller sig betydeligt fra dem for sintret malm.

66.      Klagen, der er fremsat af ArcelorMittal og gentages af den forelæggende ret, er baseret på den antagelse, at Kommissionen i forbindelse med fastlæggelsen af benchmarket for sintret malm har taget hensyn til et anlæg, der producerer både pellets og sintret malm, i strid med artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87 og fjerde betragtning til afgørelse 2011/278. Følgelig vil benchmarket for sintret malm ifølge ArcelorMittal blive skævvredet som følge af anvendelsen af data vedrørende produktionen af pellets.

67.      I retsmødet blev der i denne forbindelse foretaget vigtige præciseringer. Selv om de skriftlige indlæg fra Kommissionen på ingen måde er særligt klare på dette punkt, føler jeg mig overbevist af det mundtlige argument, der er fremsat af denne institution, om at valget af anlægget ikke kan rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278 for så vidt angår benchmarket for sintret malm.

68.      Kommissionen forklarede, at det omhandlede anlæg er enestående i Den Europæiske Union. Det producerer en blanding af pellets og sintret malm, der for så vidt angår dets egenskaber og brug er direkte substituerbare med sintret malm i højovne i integrerede stålværk. Selv om det omhandlede integrerede stålværk omfatter et pelletværk og en produktionsenhed for sinter, er disse enheder forbundne og drives samtidigt med henblik på at producere en blanding, der bliver direkte tilføjet i højovnen. Kommissionen har i denne forbindelse endvidere bemærket, at pelletværket er direkte forbundet med sinterenheden i overensstemmelse med definitionen af sintret malm i bilag I til afgørelse 2011/278 (27). Efter de relevante aktørers og eksperters opfattelse, som Kommissionen har rådført sig med, kan produktionsprocessen af denne blanding betragtes som svarende til ren sintret malm. Med andre ord har det endelige produkt tilsvarende egenskaber som ren sintret malm, og det anvendes som en direkte substitut for denne i højovnen (28).

69.      Trods disse præciseringer fastholdt ArcelorMittal sin opfattelse i retsmødet. Den bemærkede navnlig, at samtlige officielle dokumenter nævner, at det omhandlede anlæg har separate produktionsenheder for pellets og sintret malm. Den bemærkede endvidere, at det på ingen måde er usædvanligt at blande pellets med sintret malm i en højovn.

70.      Der skal her understreges to forhold. For det første gælder der en formodning om, at EU-retsakter er lovlige (29). Som det bemærkes ovenfor har vi her for det andet med komplekse tekniske vurderinger at gøre, hvor Kommissionen nyder et bredt skøn.

71.      På baggrund af de oplysninger, der er til rådighed, er det ikke åbenbart, at Kommissionen ved at tage hensyn til det omhandlede anlæg foretog et åbenbart urigtigt skøn. Den kunne omvendt i overensstemmelse med den skønsmargin, som den nyder, beslutte, at det omhandlede anlæg kunne betragtes som et af referenceanlæggene til brug for fastsættelsen af benchmarket for sintret malm. Det fremgår, at trods de særlige karaktertræk ved anlægget (navnlig for så vidt angår tilstedeværelsen af en pelletenhed på stedet til brug for produktionen af blandingen af sintret malm og pellets, der er beskrevet ovenfor) udgør det produkt, der dermed nås frem til, en direkte substitut for sintret malm.

72.      Det står klart, at en stillingtagen til, hvorvidt de specielle karaktertræk ved et særligt anlæg eller snarere disse karaktertræks særegenhed i EU har betydning for, om det kan omfattes som et referenceanlæg, er utvivlsomt omfattet af området for komplekse tekniske vurderinger. Kommissionen er i en langt bedre position til at gennemføre en sådan vurdering end Domstolen.

73.      Samlet set synes Kommissionens tilgang mig at være berettiget. Såfremt der ikke tages hensyn til det omhandlede anlæg som et af referenceanlæggene som følge af dets særlige karaktertræk, ville dette kunstigt begrænse dataindsamlingen og følgelig udelukke et af de mest effektive anlæg i sektoren. Følgelig ville det benchmark, der nås, være betydeligt højere (30). Dette ville åbenbart ikke afspejle det overordnede formål med direktiv 2003/87 om at reducere drivhusgasemissioner på en økonomisk effektiv måde. Det synes at være lige præcis pga. disse karaktertræk, at dette anlæg er i stand til at optimere dets emissioner.

74.      Som fremhævet af Kommissionen er en hensyntagen til det anlæg, der producerer en substitut for sintret malm, i overensstemmelse med formålet med artikel 10a, stk. 1, i direktiv 2003/87, som er at opmuntre til en anvendelse af de procedurer, der medfører de mindste emissioner. Benchmarking bør baseres på de mest effektive anlæg i sektoren og bør ikke tage hensyn til den anvendte teknologi, blanding af den anvendte brændsel og andre faktorer så som meteorologiske forhold eller de anvendte råmaterialer. Såfremt dette ikke var tilfældet, ville formålet om reduktion af drivhusgasemissioner blive udvandet betydeligt.

75.      På denne baggrund konkluderer jeg, at behandlingen af det tredje præjudicielle spørgsmål ikke har afdækket noget, der kan rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278 vedrørende valget af referenceanlæg med henblik på fastsættelsen af benchmarket for sintret malm.

4.      Benchmarket for sintret malm: begrundelsespligten

76.      Det fjerde præjudicielle spørgsmål omhandler, hvorvidt Kommissionen i afgørelse 2011/278 iagttog sin begrundelsespligt i henhold til artikel 296 TEUF for så vidt angår fastsættelsen af benchmarket for sintret malm. Den forelæggende ret spørger navnlig, hvorvidt denne forpligtelse er blevet opfyldt for så vidt angår valget af referenceanlæg med henblik på fastsættelsen af benchmarket for sintret malm.

77.      Generelt følger det af fast retspraksis, at den begrundelse, der er krævet efter artikel 296 TEUF klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves imidlertid ikke, at den EU-institution, der har vedtaget den anfægtede foranstaltning skal angive alle de faktiske og retlige momenter (31).

78.      Begrundelsespligten afhænger i høj grad af den sammenhæng, hvori den indgår: spørgsmålet om hvorvidt begrundelsen opfylder kravene i artikel 296 TEUF skal nemlig ikke blot vurderes i forhold til den anfægtede retsakts ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder på det pågældende område. Domstolen har fastslået, at hvis det formål, der forfølges af institutionen, i det væsentlige fremgår af den anfægtede retsakt, ville det være urimeligt at kræve en særlig begrundelse for de enkelte valg af teknisk art, som institutionen har truffet (32). Navnlig i modsætning til de individuelle retsakter behøver begrundelsen, når der er tale om en almengyldig retsakt som afgørelse 2011/278, kun at angive de samlede omstændigheder, der har ført til, at retsakten er blevet udstedt, og de generelle formål, som den skal opfylde (33).

79.      Som det fremgår af retspraksis, er Kommissionen ikke underlagt en forpligtelse til at forklare de særlige grunde til de enkelte valg af teknisk art, som den har foretaget. Eftersom Kommissionen nyder et bredt skøn, og dette skøn underkastes en snæver retslig prøvelse, er det derfor tilstrækkeligt, at begrundelsen indeholder de oplysninger, der er nødvendige for en sådan snæver prøvelse (34).

80.      Ikke desto mindre skal Domstolen kunne udføre sin prøvelse. I modsat fald kan begrundelsen ikke anses for at være tilstrækkelig.

81.      Det er i den foreliggende sag min opfattelse, at begrundelsen for så vidt angår valget af referenceanlæg med tilstrækkelig klarhed fremgår af afgørelse 2011/278. Grundene til vedtagelsen af afgørelse 2011/278 og formålet dermed følger af betragtningerne til afgørelsen. Endvidere er en række tekniske detaljer omfattet i betragtningerne, der præciserer den af Kommissionen anvendte metode til fastsættelen af benchmarks yderligere, herunder valget af anlæg.

82.      Det er korrekt, at Kommissionen ikke har givet en detaljeret forklaring på de tekniske grunde, der førte til, at den mente, at eksempelvis et anlæg, der producerer både pellets og sintret malm, kan tages i betragtning i forbindelse med beregningen af benchmarket for sintret malm. Såfremt der imidlertid blev opstillet et sådant krav, ville begrundelsespligten i det væsentlige blive udvidet til i præamblen at indsætte en redegørelse over de komplekse tekniske valg, som den har skullet foretage.

83.      Henset til den type foranstaltning vi her har med at gøre og de forklaringer, der gives i præamblen vedrørende både faktiske og retlige betragtninger i forbindelse med fastlæggelsen af benchmarks, er Kommissionen ikke underlagt en forpligtelse til at foretage en sådan redegørelse. Det fremgår navnlig af betragtningerne, at afgørelse 2011/278 blev truffet i henhold til direktiv 2003/87 med henblik på at fastlægge regler på EU-plan for gratistildelingen af emissionskvoter i en overgangsperiode. Det er klart, at Kommissionen har tilsigtet at udforme disse regler på en sådan måde, at det sikres, at drivhusgasemissioner reduceres.

84.      Endnu vigtigere forklarer Kommissionen i anden betragtning, at udgangspunktet for beregningen af et benchmark er den gennemsnitlige præstation for et af de 10% mest effektive anlæg i en sektor eller undersektor. Yderligere forklarer fjerde betragtning, at såfremt et produkt er direkte substituerbart med andre produkter, bør begge være omfattet af det samme produktbenchmark og den tilhørende produktdefinition. Sjette til ottende betragtning forklarer, hvilken type af oplysninger, der er blevet taget hensyn til, i forbindelse med beregningen af benchmarkværdier. 11. betragtning illustrerer Kommissionens tilgang i tilfælde, hvor der ikke findes data, eller der ikke foreligger tilstrækkelige data, yderligere, og 12. betragtning forklarer, hvordan Kommissionen er gået til værks, såfremt det ikke har været muligt at fastlægge et benchmark.

85.      Oplysningerne, der er indeholdt præamblen, er tilstrækkelige til, at Domstolen kan foretage sin prøvelse. Det påhviler ikke mindst af praktiske årsager Kommissionen at forklare karaktertrækkene for hvert referenceanlæg og klarlægge de tekniske grunde til hvorfor, at visse anlæg er egnede til benchmarking, mens dette ikke er tilfældet for andres vedkommende. Det er med henblik på at tage stilling til, hvorvidt det relevante produktbenchmark er fejlbehæftet i form af et åbenbart urigtigt skøn, tilstrækkeligt at forstå formålet med den omhandlede foranstaltning og den almindelige metode, der anvendes af Kommissionen ved fastlæggelsen af disse benchmarks (herunder den generelle regel, der finder anvendelse på valget af referenceanlæg og behandlingen af substitutter). Dette fremgår klart af betragtningerne til afgørelse 2011/278.

86.      Det er på denne baggrund min konklusion, at behandlingen af det fjerde præjudicielle spørgsmål intet har frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af afgørelse 2011/278 vedrørende Kommissionens begrundelsespligt i forbindelse med fastsættelsen af benchmarket for sintret malm.

IV.    Forslag til afgørelse

87.      I lyset af de argumenter, der er fremført, foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil, Frankrig) som følger:

»Behandlingen af de præjudicielle spørgsmål har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af Kommissionens afgørelse 2011/278/EU af 27. april 2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF for så vidt angår fastsættelsen af benchmarks for varmt metal og sintret malm.«


1      Originalsprog: engelsk.


2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.10.2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT 2003 L 275, s. 32). Denne sag omhandler det reviderede direktiv som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/29/EF af 23.4.2009 (EUT 2009 L 140, s. 63).


3 –      Ud fra en hurtig gennemgang har Unionens retsinstanser til dato taget stilling til mindst 76 sager vedrørende de forskellige aspekter af EU’s emissionshandelsordning.


4 –      Kommissionens afgørelse af 27.4.2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2011 L 130, s. 1).


5 –      Referencedokumenterne om bedste tilgængelige teknikker (BREF), som er udarbejdet i overensstemmelse med Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2008/1/EF af 15.1.2008 om integreret forebyggelse og bekæmpelse af forurening (EUT 2008L 24, s. 8).


6 –      Kommissionens beslutning af 18.7.2007 om retningslinjer for overvågning og rapportering af drivhusgasudledninger i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2007 L 229, s. 1).


7 –      Generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse, sag Arcelor Atlantique et Lorraine m. fl. (C-127/07, EU:C:2008:292, punkt 2).


8 –      L’arrêté du ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie du 24.1.2014 fixant la liste des exploitants auxquels sont affectés les quotas d’émissions de gaz à effet de serre et le montant des quotas affectés à titre gratuit pour la période 2013-2020 (JORF nr. 0038 af 14.2.2014, s. 2551, nr. 19).


9 –      Et mål om emissionsreduktion på 8% sammenlignet med niveauet for 1990.


10 –      Der er planlagt en yderligere revision for perioden efter 2020. I 2015 fremsatte Kommissionen et forslag om at revidere emissionshandelssystemet for perioden efter 2020: forslag af 15.7.2015 til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring i direktiv 2003/87/EF for yderligere at fremme omkostningseffektive emissionsreduktioner og lavemissionsinvesteringer (COM(2015) 337 final). Dette forslag skal bidrage til opnåelsen af EU’s mål om at reducere drivhusgasemissioner med mindst 40% inden udgangen af 2030 som led i EU’s bidrag til Parisaftalen.


11 –      Det blev fastsat, at målet på 20% under niveauerne for 1990 skulle nås inden udgangen af 2020, og at målet på 50% under niveauerne for 1990 skulle nås inden udgangen af 2050.


12 –      Carbon leakage betegner en situation, hvor virksomheder som følge af begrænsninger for carbon i EU, flytter deres produktion til lande med mindre ambitiøse klimaforanstaltninger. For den nyeste liste, jf. Kommissionens afgørelse 2014/746/EU af 27.10.2014 om opstilling af en liste over sektorer og delsektorer, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage, jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF, for perioden 2015-2019 (EUT 2014 L 308, s. 114).


13 –      Kommissionens afgørelse 2013/448/EU af 5.9.2013 om nationale gennemførelsesforanstaltninger vedrørende foreløbig gratistildeling af drivhusgasemissionskvoter i overensstemmelse med artikel 11, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF (EUT 2013 L 240, s. 27).


14 –      Jf. dom af 28.4.2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14-C-393/14, EU:C:2016:311), dom af 8.9.2016, Borealis m.fl. (C-180/15, EU:C:2016:647) og dom af 26.10.2016, Yara Suomi m.fl. (C-506/14, EU:C:2016:799).


15 –      Dom af 8.9.2016, Borealis m.fl. (C-180/15, EU:C:2016:647, præmis 45) og dom af 26.10.2016, Yara Suomi m.fl. (C-506/14, EU:C:2016:799, præmis 37).


16 –      Dette synes at være tilfældet trods den omstændighed, at der som forklaret af ArcelorMittal er væsentlige udgifter forbundet med omdannelsen af affaldsgasser til brændsel.


17 –      Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Borealis Polyolefine m.fl., C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14–C-393/14, EU:C:2015:754, punkt 68 og 69.


18 –      Det forhold, at der er valgfrit at tage hensyn til elproduktion fra affaldsgasser, bekræftes endvidere ved 23. betragtning til direktiv 2009/29. Den har følgende ordlyd: »Disse harmoniserede regler kan også tage hensyn til emissioner, der er relateret til brugen af brændbare affaldsgasser, når produktionen af disse affaldsgasser ikke kan undgås i industriprocessen. I denne henseende kan reglerne tillade, at kvoter tildeles gratis til driftsledere på anlæg, der forbrænder de pågældende affaldsgasser, eller til driftsledere på de anlæg, hvorfra disse gasser stammer« (min fremhævelse).


19 –      Parterne har henvist til divergerende procentdele. Den franske regering henviser til 75%, mens den tyske regering henviser til 80%. Kommissionen og ArcelorMittal har ikke angivet en nøjagtig procentdel.


20 –      Dom af 28.4.2016 (C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14-C-393/14, EU:C:2016:311).


21 –      Præmis 73.


22 –      Dom af 8.9.2016, Borealis m.fl. (C-180/15, EU:C:2016:647, præmis 48).


23 –      Jeg bemærker, at der interessant nok hersker usikkerhed med hensyn til, hvorvidt der består en konkret risiko for carbon leakage. Et nyere undersøgelse, der blev bestilt af Kommissionens Generaldirektorat for Klima, fastslog at der ikke var dokumentation for carbon leakage. En af grundene til dette er gratistildeling (der resulterede i overskydende kvoter i bl.a. stålsektoren), lavere priser for kvoter end forventet og andre landes indsats for at reducere emissioner i overensstemmelse med international forpligtelser. Jf. for en oversigt: https://www.ceps.eu/sites/default/files/u213/Bergman_leakage_presentation_OWS.pdf


24 –      Dom af 8.9.2016, Borealis m.fl., C-180/15, EU:C:2016:647, præmis 47 og 49, og dom af 26.10.2016, Yara Suomi m.fl., C-506/14, EU:C:2016:799, præmis 39 og 41.


25 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/75/EU af 24.11.2010 om industrielle emissioner (integreret forebyggelse og bekæmpelse af forurening) (EUT 2010 L 334 af 17.12.2010, s. 17). Dette direktiv erstattede direktiv 2008/1 om samme emne.


26 –      Den seneste BREF blev oprettet i 2012. Det var åbenbart ikke muligt for Kommissionen at tage indholdet af dette dokument i betragtning i forbindelse med vedtagelsen af afgørelse 2011/278. Jf. til støtte herfor dom af 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (C-127/07, EU:C:2008:728, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).


27 –      I henhold til bilag I skal processer, der er direkte eller indirekte knyttet til procesanlæggene sintringsbånd, antændelse, fødestrømstilberedning, varmsigtning, sinterafkøling, koldsigtning og dampgenerator være omfattet i benchmarket for sintret malm.


28 –      I retsmødet blev det bekræftet, at Eurofer, efter at have rådført sig, havde udtrykt det standpunkt, at pelletenheden i det omhandlede anlæg skulle sammenkobles med sinterenheden som følge af deres indbyrdes afhængighed.


29 –      Dom af 15.6.1994, Kommissionen mod BASF m.fl. (C-137/92 P, EU:C:1994:247, præmis 48).


30 –      Benchmarket for sintret malm er fastsat til 0,171 CO2/tons sintret malm. Såfremt det omhandlede anlæg havde været udelukket fra beregningen, ville benchmarket have været 0,191 CO2/tons i stedet.


31 –      Dom af 12.7.2005, Alliance for Natural Health m.fl. (C-154/04 og C-155/04, EU:C:2005:449, præmis 133 og den deri nævnte retspraksis).


32 –      Jf. bl.a. dom af 19.11.1998, Spanien mod Rådet (C-284/94, EU:C:1998:548, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis) og dom af 12.7.2005, Alliance for Natural Health m.fl. (C-154/04 og C-155/04, EU:C:2005:449, præmis 134).


33 –      Jf. bl.a. dom af 7.9.2006, Spanien mod Rådet, (C-310/04, EU:C:2006:521, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).


34 –      For en ganske vist anderledes opfattelse, jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Borealis Polyolefine m.fl., sag C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14 – C-393/14, EU:C:2015:754, punkt 134 ff. I denne sag skulle der tages stilling til beregningen af korrektionsfaktor. Generaladvokaten mente, at Kommissionen, trods den omstændighed, at den omhandlede afgørelse var en almengyldig retsakt, var forpligtet til at give en begrundelse, der indeholder alle de data, der er nødvendige for at foretage en nærmere prøvelse af korrektionsfaktorens beregning i den omhandlede afgørelse. Idet hun imidlertid accepterede, at en sådan omfattende begrundelse ikke kunne udføres af praktiske grunde, mente generaladvokaten, at det var tilstrækkeligt at gøre det muligt for de berørte at få kendskab til de nødvendige rådata og at indsætte den relevante henvisning i begrundelsen.