СТАНОВИЩЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н M. WATHELET
представено на 23 август 2013 година(1)
Дело C‑383/13 PPU
M. G.,
N. R.
срещу
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie
(Преюдициално запитване, отправено от Raad van State (Нидерландия)
„Директива 2008/115/ЕО — Връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни — Процедура по извеждане — Член 15, параграф 6 — Мерки за задържане — Член 41, параграф 2, буква а) от Хартата на основните права на Европейския съюз — Принцип на зачитане на правото на защита — Право на изслушване“
I – Въведение
1. Настоящото преюдициално запитване, подадено от Raad van State (Нидерландия) на 5 юли 2013 г., е отправено в рамките на спор между г‑н G. и г‑н R. — двама незаконно пребиваващи в Нидерландия граждани на трети страни, и Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie [държавен секретар по въпросите на сигурността и правосъдието] (наричан по-нататък „Staatssecretaris“) във връзка със законосъобразността на мерките за продължаване на тяхното задържане, приети на основание член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни(2) (наричана по-нататък „Директивата за връщане“), от гледна точка на член 41, параграф 2, буква а) от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
2. От преюдициалното запитване е видно, че материалноправните условия за продължаването на мерките за задържане на г‑н G. и г‑н R. са изпълнени, като тези мерки са основани на липсата на съдействие от страна на г‑н G. и г‑н R. при отвеждането им до границата, както и на факта, че необходимите за целта документи от трети страни не са били налице.
3. Запитващата юрисдикция обаче посочва, че при подготовката на тези мерки правото на защита на г‑н G. и г‑н R. е било нарушено.
4. Поставеният в настоящото преюдициално запитване въпрос се отнася до обхвата на правото на всяко лице да бъде изслушвано, преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него, уредено в член 41, параграф 2, буква а) от Хартата, и по-специално до правните последици от нарушаването на това право.
5. Запитващата юрисдикция иска да се установи, на първо място, дали нарушението на общия принцип на зачитане на правото на защита, допуснато от националните административни органи при подготовката на мярка за продължаване на задържането по смисъла на член 15, параграф 6 от Директивата за връщане, налага безусловно и във всички случаи отмяна на задържането и на второ място, дали евентуално може да се претеглят, от една страна, произтичащото от това нарушаване засягане на интересите на заинтересованото лице и от друга страна, интересите на държавата членка, защитени с мярката за продължаване на задържането.
II – Правна уредба
А – Право на Съюза
1. Хартата
6. Член 41 от Хартата, озаглавен „Право на добра администрация“, предвижда в параграфи 1 и 2 следното:
„1. Всеки има право засягащите го въпроси да бъдат разглеждани от институциите, органите, службите и агенциите на Съюза безпристрастно, справедливо и в разумен срок.
2. Това право включва по-специално:
a) правото на всяко лице да бъде изслушвано[,] преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него;
[…]“.
7. Член 47, първа алинея от Хартата гласи, че „[в]секи, чи[и]то права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в настоящия член условия“. Член 47, втора алинея от Хартата предвижда, че всеки има право делото му да бъде гледано от независим и безпристрастен съд, предварително създаден със закон. В този член се уточнява, че всеки има възможността да бъде съветван, защитаван и представляван. Съгласно член 48, параграф 2 от Хартата на всеки обвиняем се гарантира зачитане на правото на защита.
8. Член 51 от Хартата, озаглавен „Приложно поле“, предвижда в параграф 1 следното:
„Разпоредбите на настоящата харта се отнасят за институциите, органите, службите и агенциите на Съюза при зачитане на принципа на субсидиарност, както и за държавите членки, единствено когато те прилагат правото на Съюза. В този смисъл те зачитат правата, спазват принципите и насърчават тяхното прилагане в съответствие със своите компетенции и при зачитане на предоставените в Договорите компетенции[…] на Съюза“.
2. Директивата за връщане
9. Член 15 от Директивата за връщане, включен в главата относно задържането с цел извеждане, гласи следното:
„1. Освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, държавите членки могат да задържат гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, само за да се подготви връщането и/или да се извърши процес[ът] на извеждане, и по-специално когато:
а) е налице опасност от укриване; или
б) засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането.
Всяко едно задържане е за възможно най-кратък срок и продължава единствено по време на процедурите по извеждане и при надлежно изпълнение на тези процедури.
2. Задържането се постановява от административните или съдебните власти.
Задържането се постановява в писмен вид и включва фактическите и правните основания.
Когато е постановено задържане от административни органи, държавите членки:
а) или осигуряват бърз съдебен контрол на законността на задържането, който се осъществява във възможно най-кратък срок след началото на задържането;
б) или предоставят на съответния гражданин на трета страна правото да започне производство, при което решението за законността на задържането подлежи на бърз съдебен контрол, при който съдът се произнася във възможно най-кратък срок след започването на съответното производство. В такъв случай държавите членки уведомяват незабавно засегнатия гражданин на трета страна относно възможността да започн[е] подобно производство.
Засегнатият гражданин на трета страна се освобождава незабавно, в случай че задържането се окаже незаконно.
3. Във всеки един случай задържането се преразглежда през разумни интервали или по молба на засегнатия гражданин на трета страна, или служебно. В случай на продължителни срокове за задържане актовете по преразглеждане подлежат на съдебен контрол.
4. Когато стане ясно, че вече не съществува разумна възможност за извеждане по правни или други съображения или че вече не съществуват посочените в параграф 1 условия, задържането престава да бъде оправдано и засегнатото лице се освобождава незабавно.
5. Задържането продължава, докато съществуват посочените в параграф 1 условия и то е необходимо, за да се гарантира успешно извеждане. Всяка държава членка определя максимална продължителност за задържане, която не може да надвишава шест месеца.
6. Държавите членки не могат да удължават посочения в параграф 5 срок освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради:
а) липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или;
б) забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни“.
Б – Нидерландското право
10. По силата на член 2:1, параграф 1 от Общия административен закон (Algemene wet bestuursrecht) всеки има право да получи съдействие или да бъде представляван от повереник, за да защити своите интереси в отношенията си с администрацията.
11. Член 4:8, параграф 1 от споменатия Общ административен закон предвижда, че когато административният акт не се издава по искане на заинтересованото лице и има вероятност да е неблагоприятен за него, преди да издаде акта, административният орган дава възможност на това лице да представи становището си, ако:
„a) административният акт се основава на данни за факти и интереси, засягащи съответното лице; и
b) тези данни не са били съобщени от самото заинтересовано лице“.
12. По силата на член 59, параграф 1, встъпително изречение и буква а) от Закона за чужденците от 2000 г. (Vreemdelingenwet 2000, наричан по-нататък „Vw 2000“) чужденец, който не пребивава законно, може да бъде задържан с решение на Staatssecretaris с оглед на отвеждането му до границата, ако това се налага в интерес на обществения ред или на националната сигурност. Съгласно параграф 5 от този член задържането по параграф 1 не може да надвишава 6 месеца. Съгласно параграф 6 от посочения член срокът по параграф 5 може да бъде продължен с още 12 месеца, ако независимо от положените разумни усилия е вероятно процедурата по отвеждането до границата да продължи по-дълго, тъй като чужденецът не оказва съдействие или необходимите за целта документи от трети страни все още не са налице.
13. Член 5.1a, параграф 1 от Указа за чужденците от 2000 г. (Vreemdelingenbesluit 2000) предвижда, че чужденец, който не пребивава законно, може да бъде задържан с оглед на обществения ред или националната сигурност, ако:
„а) е налице опасност от укриване на чужденеца; или
b) чужденецът избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процедурата по отвеждане до границата“.
14. Член 94, параграф 4 от Vw 2000 предвижда, че Rechtbank уважава жалбата, подадена срещу мярката за задържане, ако установи, че нейното прилагане противоречи на Vw 2000, или ако след претегляне на всички засегнати интереси няма разумно основание за прилагането ѝ. В този случай Rechtbank отменя мярката. Член 106, параграф 1 от Vw 2000 дава възможност на Rechtbank да осъди държавата да изплати на чужденеца обезщетение, ако отмени мярка, изискваща задържане, или ако задържането бъде отменено още преди да бъде разгледано искането за отмяна на мярката. Параграф 2 от същия член предвижда, че параграф 1 се прилага съответно, ако административното отделение на Raad van State отмени мярката, изискваща задържане.
III – Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
15. С решения от 24 октомври и 11 ноември 2012 г. съответно г‑н G. и г‑н R. са задържани на основание член 59, параграф 1, встъпително изречение и буква а) от Vw 2000.
16. С решения от 19 и 29 април 2013 г. (наричани по-нататък „спорните решения“) срокът на мерките за задържане, наложени съответно на г‑н G. и г‑н R., е продължен съгласно член 59, параграф 6 от Vw 2000 за не повече от 12 месеца. Тези решения се основават на липсата на съдействие от страна на г‑н G. и г‑н R. при отвеждането им до границата, както и на факта, че необходимите за целта документи от трети страни все още не са били налице.
17. С решение от 22 май 2013 г. и с устно определение от 24 май 2013 г. Rechtbank Den Haag обявява за неоснователни жалбите срещу спорните решения, подадени съответно от г‑н G. и г‑н R., и отхвърля исканията им за обезщетение.
18. Rechtbank Den Haag счита, че г‑н G. не е понесъл вреди, които да обосновават отмяна на решението за продължаване на задържането му. Във връзка с това посочената юрисдикция приема, че от протокола за проведен на 5 април 2013 г. разговор с г‑н G. относно връщането се установява, че на същия е било разяснено намерението на Staatssecretaris да продължи задържането за не повече от 12 месеца и че той е имал възможност да се свърже с повереника си. По отношение на г‑н R. Rechtbank Den Haag също приема, че правата му не са били ограничени, до такава степен че да се налага отмяна на решението за продължаване на мярката. Според посочената юрисдикция г‑н R. и неговият повереник са били запознати в достатъчна степен с причините за задържането му, както и с това, което се очаква от него, за да се съкрати продължителността на задържането възможно най-много.
19. Г‑н G. и г‑н R. обжалват тези съдебни актове, като освен това предявяват иск за обезщетение до отделението за административни спорове на Raad van State. Предвид връзката между делата по съществото на спора те са съединени.
20. Запитващата юрисдикция отбелязва, че материалноправните условия, свързани с продължаването на мерките за задържане на г‑н G. и г‑н R., са налице. Тя добавя, че съгласно собствената ѝ постоянна практика при неспазване на тези условия мярката за задържане би била безусловно незаконосъобразна и би следвало да се разпореди да бъде отменена.
21. По делата в главното производство не се спори, че при изготвянето на спорните решения е нарушен принципът на правото на защита, като Raad van State приема това за установено при разглеждането на въззивните жалби, впрочем както и в преюдициалното си запитване.
22. При все това според запитващата юрисдикция нарушенията, допуснати при изготвянето на решението за задържане или за продължаването му, не водят безусловно до извода за незаконосъобразност на мярката за задържане, нито следователно до безусловна отмяна на мярката. Всъщност в тези случаи се претеглят по-специално, от една страна, интересите от задържането, и от друга, степента, в която нарушението засяга правата на задържаните. С други думи, ако всички предвидени във Vw 2000 материалноправни условия за това са изпълнени, подобни нарушения правят задържането или продължаването му незаконосъобразно само ако интересът от налагането на тези мерки не е в разумна степен пропорционален на тежестта на нарушението и на интересите, които същото накърнява.
23. Накрая, според запитващата юрисдикция, ако решението бъде отменено поради констатирани нарушения при подготовката и изготвянето му, администрацията обикновено все още има възможност да отстрани тези нарушения, като приеме законосъобразно решение по същия въпрос. Запитващата юрисдикция при все това подчертава, че по делата за задържане, каквото е делото в настоящия случай, нидерландското право не предоставя тази възможност на Staatssecretaris.
24. Като посочва, че поставя въпрос на Съда единствено по отношение на правните последици, които следва да се изведат с оглед на правото на Съюза от нарушение на правото на защита, Raad van State решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Когато при изготвянето на решение за продължаване на мярката по смисъла на член 15, параграф 6 от [Директивата за връщане] националните административни органи допуснат нарушение на общия принцип на зачитане на правото на защита, предвиден включително в член 41, параграф 2 от Хартата […], влече ли това нарушение безусловно и във всички случаи отмяна на задържането?
Общият принцип на зачитане на правото на защита допуска ли претегляне на интересите, при което освен тежестта на нарушението на посочения принцип и произтичащото от него засягане на интересите на чужденеца се отчита и интересът на държавата членка от продължаване на задържането?“.
IV – По спешното производство
25. В акта си за преюдициално запитване от 5 юли 2013 г. Raad van State иска то да бъде разгледано по реда на спешното преюдициално производство, предвидено в член 107 от Процедурния правилник на Съда.
26. Запитващата юрисдикция мотивира това свое искане, като изтъква, че г‑н G. и г‑н R. са задържани и ако на първата част от нейния преюдициален въпрос трябва да бъде даден утвърдителен отговор, задържането трябва незабавно да бъде отменено. Обратно, според тази юрисдикция, ако отговорът на този първи въпрос е отрицателен, това би означавало, че всъщност претегляне на интересите е възможно и тя ще трябва да го осъществи, като провери в най-кратки срокове дали то налага мярката за задържане да се отмени или не. Запитващата юрисдикция изтъква също, че известен брой подобни дела са висящи пред различни юрисдикции в Нидерландия.
27. На 11 юли 2013 г. по предложение на съдията докладчик след изслушване на генералния адвокат втори състав на Съда решава да уважи искането на запитващата юрисдикция за разглеждане на настоящото преюдициално запитване по реда на спешното производство.
V – Становища, представени на Съда
28. Писмени становища представят г‑н G. и г‑н R., нидерландското правителство, както и Европейската комисия. Всички те, както и полското правителство, излагат устни становища по време на съдебното заседание, проведено на 8 август 2013 г.
29. Г‑н G. отбелязва, че в Решение по дело Dokter и др.(3) Съдът приема, че опазването на общественото здраве може да бъде основание за компетентния орган да предприеме съответните мерки, без предварително да се е запознал със становището на заинтересованото лице. По делото, по което е постановено това решение, става въпрос за предприемане на мерки срещу появата и разпространението на болестта шап. Той изтъква също, че в своето Решение по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия(4) Съдът възприема подобна обосновка. Г‑н G. обаче счита, че значимите интереси като опазването на общественото здраве или сигурността на Съюза не се вземат предвид при преценката на необходимостта от продължаване на мярка за задържане, наложена, за да се осъществи извеждане поради незаконно пребиваване. В конкретния случай не може да става въпрос за извънредно положение, обосноваващо структурно нарушение на правото на защита на всички незаконно пребиваващи граждани на трети страни, които са задържани. Г‑н G. изтъква, че правото на свобода е едно от най-основните права на човека и че за него се изисква ефективна защита. Той добавя, че задържаните лица обикновено са уязвими. Освен това според г‑н G. въпросните органи са могли да предвидят много преди това евентуалното продължаване на мярката за задържане след принципно максималния срок от шест месеца. Накрая, той счита, че не е твърде сложно да се изпълни задължението процедурата да се организира така, че въпросният гражданин на трета страна и неговият повереник да имат възможност да реагират по подходящ начин на елементите на предвижданата мярка.
30. Според г‑н R. нарушение на правото на защита от страна на националните административни органи налага безусловно и във всички случаи отмяна на решението за продължаване на мярката и отмяна на задържането, тъй като поради липсата на законно решение за продължаване на задържането то не може да продължи за повече от шест месеца. Той счита, че винаги е възможно да се проведе изслушване с оглед на решението за продължаване на мярката, по време на което актът, който се предвижда да бъде приет, както и неговата цел, обхват и правни последици да бъдат разяснени на заинтересованото лице, при което то да бъде поканено да изрази становище. Г‑н R. счита освен това, че принципът на правото на защита е толкова важен по своята същност и нарушаването му е толкова непоправимо, че при нарушаване на този принцип не е обосновано да се претеглят интересите. Г‑н R. изтъква, че претегляне на интересите, при което в случай на продължаване на задържането интересите на държавата членка биха имали значение, би превърнало правото на защита в илюзия.
31. Според г‑н R., ако трябва да се извърши претегляне на интересите, превес следва да вземе интересът на незаконно пребиваващия гражданин на трета страна, щом като принципът на зачитане на правото на защита е бил нарушен, този гражданин се намира в положение на подчинение и на зависимост и правилата и процедурите относно спазването на правото на защита са отдавна известни на държавите членки, които съвсем лесно могат да ги прилагат.
32. Нидерландското правителство поддържа становището, че макар националното административно право да признава възможността лицето да бъде представлявано от повереник по време на административната фаза, предхождаща приемането на мерки, разпоредени в рамките на Директивата за връщане, тази възможност не е задължение, произтичащо от посочената директива, нито от друга разпоредба от правото на Съюза. То счита, че нарушение на националното административно право не трябва автоматично да води до заключението, че е имало нарушение на принципа на правото на защита според правото на Съюза.
33. Нидерландското правителство отбелязва, че по време на задържането на г‑н G. и г‑н R. действително с тях многократно са провеждани разговори. Основанията за задържането и за неговото продължаване следователно са им били добре известни. Според това правителство нарушенията при изготвянето на решенията за продължаване на мярката са били съответно избегнати или „отстранени“, тъй като правата на заинтересованите лица не са били ограничени, до такава степен че да може да се приеме, че е налице нарушение на правото им на защита.
34. Нидерландското правителство твърди, че правните последици от нарушението на правото на защита в конкретния случай се определят от националното право. Такова нарушение не би наложило безусловно и във всички случаи отмяната на задържането. В това отношение нидерландското правителство отбелязва, че съгласно постоянната съдебна практика процедурно нарушение води до отмяна на цялото решение или на част от него само ако е установено, че при липсата на това нарушение съдържанието на обжалваното решение е могло да бъде с различно(5).
35. Според нидерландското правителство, ако и най-малкото нарушение, колкото и второстепенно да е то, при изготвянето на решение за продължаване на мярката, с което се засяга правото на защита, води до отмяна на задържането, това ще навреди на ефективността на Директивата за връщане и следователно на прилагането на ефективна политика на връщане.
36. Това правителство счита, че поради това определянето на последиците от нарушението на принципа на правото на защита предоставя свобода за претегляне на интересите по-специално ако това може да има необратими последици за полезното действие на мярката за продължаване на задържането. Що се отнася до тежестта на нарушението, нидерландското правителство отбелязва, че следва да се разгледа естеството на нарушението, както и въздействието му върху заинтересованото лице. То счита, че по делата в главното производство нарушението на правото на защита е било ограничено и че положението, съответно, на г‑н G. и г‑н R., не е било утежнено, предвид това че от правна гледна точка и в двата случая е сигурно, че материалноправните условия за задържането са били спазени. Освен това според нидерландското правителство следва да се вземат предвид общият интерес, и по-специално необходимостта от борба с незаконната имиграция, както и целта на Директивата за връщане за установяване на „ефективна политика на връщане“.
37. В съдебното заседание полското правителство поддържа становището, че последиците от нарушение на правото на изслушване съгласно член 41, параграф 2, буква а) от Хартата при приемането на мярка за продължаване на задържането съгласно член 15, параграф 6 от Директивата за връщане се определят не от тези разпоредби, а от националното право в съответствие с принципа на процесуална автономия. Друго решение би нарушило принципите на субсидиарност и пропорционалност. Според това правителство член 15, параграф 6 от Директивата за връщане определя само условията, необходими за продължаване на задържането, както и максималната му продължителност, а за всичко друго препраща директно към националното право, при условие че са спазени принципите на равностойност, ефективност и ефективна съдебна защита. Колкото до последиците от неспазването на процесуалните гаранции, според полското правителство националният съд е този, който следва да даде преценка за тях в светлината на цялостното съдържание на делото, с което е сезиран. Затова той не следва автоматично да отменя решение, прието в нарушение на правото на защита, и може да вземе предвид други аспекти, като отражението на това нарушение върху резултата от производството.
38. Комисията подчертава първо, че задържането въз основа на мерките по Директивата за връщане, колкото и крайно да може да бъде то за заинтересованото лице, няма наказателен характер. По-нататък според нея при прилагането на процедура за връщане, и по-специално в случай на продължаване на задържането, държавите членки са длъжни предварително да изслушат заинтересованите лица, но счита, че от член 15, параграф 2 от Директивата за връщане не следва, че нарушение на правото на предварително изслушване налага заинтересованото лице да бъде незабавно освободено. Следователно в случай на нарушение на правото на защита трябва да е възможно да се извърши претегляне на интересите. Правото на защита всъщност не е безусловен прерогатив и може да има ограничения. Ето защо Комисията счита, че за да определи последиците от нарушение на правото на защита, по-специално на правото на предварително изслушване, националният съд трябва да е в състояние да вземе предвид всички обстоятелства по делото.
39. За тази цел съдът следва да може да вземе предвид, от една страна, тежестта на нарушението на правото на защита и възможността за отстраняване на последиците от нарушението, при необходимост с ново решение, и от друга страна, общия интерес от прекратяването на незаконното пребиваване и ефективната политика на връщане в съответствие със съображения 4 и 6 от Директивата за връщане. Според Комисията утвърдителен отговор, без нюанси, на първата част от преюдициалния въпрос следователно би означавал, че заинтересованото лице, което още отговаря на условията за задържане, предвидени в член 15, параграфи 1 и 4 от Директивата за връщане, следва автоматично да бъде освободено дори и в случай на евентуално твърде ограничено нарушение на правото на защита. Предвид естеството на условията за задържане, определени в член 15, параграф 1 от Директивата за връщане, би било възможно отстраняването на нарушението чрез ново решение за задържане, този път правилно, да не е много ефективно, тъй като заинтересованото лице междувременно би могло да се укрие и така да възпрепятства връщането.
40. Обратно, според Комисията отрицателен отговор на тази първа част от преюдициалния въпрос дава на националната юрисдикция право на преценка за цялостното оценяване на тежестта на нарушението на правото на защита. Националната юрисдикция би могла да вземе предвид и евентуалната възможност да се отстрани нарушението посредством ново решение или да отчете общия интерес от преустановяване на незаконното пребиваване и осигуряване на ефективна политика за връщане.
41. Според Комисията при претеглянето на интересите в никакъв случай не може общият интерес да бъде винаги преобладаващ при задържането и връщането. Националният съд трябва in concreto да направи цялостна преценка на съотношението между всички интереси. При тази конкретна преценка националната юрисдикция трябва да обърне особено внимание не само на тежестта на нарушението, но и на съществените обстоятелства, които заинтересованото лице би могло да изтъкне по време на административната процедура, както и на вероятността тези обстоятелства да се отразят на резултата от тази процедура. Подобен подход би могъл да се основе mutatis mutandis на подхода, следван от Съда в посоченото по-горе Решение по дело Distillers Company/Комисия в областта на правото на конкуренцията. Комисията счита, че при обстоятелствата в конкретния случай, когато заинтересованите лица са били изслушани, но не са спазени съответните правила и на пръв поглед не са налице обстоятелства, които биха могли да се отразят на резултата от административната процедура, при претеглянето in concreto националният съд би могъл да даде предимство на общия интерес.
VI – Анализ
А – По наличието на нарушение на правото на изслушване
42. В самото начало следва да се отбележи, че запитващата юрисдикция иска Съдът да се произнесе единствено по въпроса за правните последици с оглед на правото на Съюза на установеното от нея нарушение на правото на защита на г‑н G. и г‑н R.
43. Съмненията, изразени по този въпрос от страна на нидерландското правителство в неговото писмено становище(6), следователно не могат да бъдат взети под внимание, тъй като Съдът отговаря на въпросите за тълкуване на правото на Съюза въз основа както на нормативната, така и на фактическата рамка, определена от запитващия съд съгласно неговите правомощия(7).
Б – По правото на изслушване в правото на Съюза
44. Зачитането на правото на защита е основен принцип на правото на Съюза, а правото на изслушване при всяка процедура е неразделна част от него. Правото на изслушване е закрепено не само в членове 47 и 48 от Хартата, които гарантират зачитането на правото на защита, както и правото на справедлив съдебен процес във всяко съдебно производство, но и в член 41 от същата, който гарантира правото на добра администрация(8). Правото на изслушване гарантира на всяко лице възможността да изрази надлежно и ефективно становището си в хода на административното производство и преди приемането на всяко решение, което може да засегне неблагоприятно интересите му(9).
45. По време на съдебното заседание нидерландското правителство посочва, че нидерландското право предвижда бърз съдебен контрол на законосъобразността на мерките за задържане(10), но в действителност в настоящия случай не става въпрос за правото на достъп до съд. Освен това ще отбележа, че когато мерките за задържане или продължаване на задържането са разпоредени от съдебните органи, член 41, параграф 2, буква а) от Хартата не се прилага. По делата в главното производство обаче мерките за продължаване на задържането са разпоредени от Staatssecretaris — административен орган.
46. Въпреки че общият израз „право на защита“ може (но не непременно) да обхваща правата, закрепени в членове 41 и 47 от Хартата, считам, че правата, закрепени в тези разпоредби, са твърде различни и се прилагат в различен контекст, а именно първото — в контекста на досъдебно административно производство, а второто — в контекста на съдебен спор. От това следва, че въпросните права не могат да се слеят, тъй като има опасност правото на лице да бъде изслушано, да бъде „заличено“, когато администрацията има намерение да приеме акт, който го уврежда.
47. Волята на законодателя на Съюза да защити правните субекти по време на цялата процедура ясно личи от разграничението между членове 41 и 47 от Хартата. Не може да се прави никакво смесване на тези две съвсем различни права, тъй като има опасност да се накърни приемствеността в системата на правото на защита, гарантирана с Хартата.
48. Считам, че фактът, че националният съд се произнася съгласно член 15, параграф 2 от Директивата за връщане по законосъобразността на разпореденото от административните органи задържане, не може да заличи с обратна сила допуснатото от тях нарушение на член 41 от Хартата. Нарушение на член 41 от Хартата, допуснато при приемане на решението на административните органи за продължаване на задържането, не може да бъде отстранено само поради това че е налице последващ съдебен контрол.
49. При все че задължението на националните органи да зачитат правото на изслушване на лицето, преди да приемат решение, което може да засегне неблагоприятно неговите интереси, отдавна е залегнало в постоянната практика на Съда(11), член 41, параграф 2, буква а) от Хартата потвърждава това задължение(12) и му придава конституционна стойност.
50. Така член 41, параграф 2, буква а) от Хартата гарантира на „всеки“, следователно и на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, правото на изслушване, преди срещу него да бъде приета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него.
51. Така от текста на тази разпоредба следва, че тя е общоприложима и се прилага за всяко производство, което може да завърши с увреждащ акт. Освен това тази разпоредба се прилага дори когато приложимата правна уредба не предвижда изрично такова формално изискване(13).
52. Очевидно е, че въз основа на член 51 от Хартата член 41, параграф 2, буква а) от нея се прилага по отношение на компетентните национални органи, когато прилагат Директивата за връщане(14). Считам, че по-специално от Решение по дело Dokter и др. и от Решение по дело M., посочени по-горе, както и от Решение по дело Honeywell Aerospace(15) следва, че националните административни органи не само са длъжни да зачитат правото на защита, когато прилагат правото на Съюза, но и за да не се допусне тези права да останат само на книга или само формални, заинтересованите лица трябва да могат да се позовават пряко на тях пред националните юрисдикции.
53. Правото на изслушване, провъзгласено в член 41, параграф 2, буква а) от Хартата, се прилага задължително спрямо мерки за продължаване на задържането на незаконно пребиваващите граждани на трети страни, приети от националните органи въз основа на разпоредбите на националното право за транспониране на член 15, параграф 6 от Директивата за връщане(16). Такива мерки, които водят до задържане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, несъмнено ги увреждат.
54. Макар Комисията правилно да посочва, че мерките за задържане, приети съгласно член 15 от Директивата за връщане, не са с наказателен характер(17) и не са наказания лишаване от свобода, трябва да се припомни, че в посоченото Решение по дело El Dridi Съдът заявява, че прибягването до мярка за задържане най-силно ограничава свободата и е разрешена от Директивата за връщане в рамките на процедурата по принудително извеждане(18). Затова мярка за задържане, която, макар да не е с наказателен характер, все пак води до пълно лишаване от свобода, е замислена като крайна мярка, предвидена само когато има опасност изпълнението на решението за връщане под формата на извеждане да бъде провалено поради поведението на заинтересованото лице. Тази мярка е регламентирана подробно в членове 15 и 16 от въпросната директива именно за да се гарантира зачитането на основните права на засегнатите граждани на трети страни(19). Директивата за връщане, като цели установяването на ефективна политика за извеждане и репатриране, основана на общи норми, гарантира, че засегнатите лица ще бъдат връщани по хуманен начин и при пълно зачитане на техните основни права и на тяхното достойнство(20).
55. На този етап бих искал да подчертая категорично, че противно на доводите на нидерландското правителство(21) и на Комисията(22), установено нарушение на правото на изслушване при приемането на мярка за продължаване на задържането съгласно член 15, параграф 6 от Директивата за връщане в никакъв случай не може да се счита за „незначително“ или „ограничено“ нарушение на това право. И аз, както твърди в становището си г‑н G.(23), считам, че правото на свобода е едно от най-основните права на човека(24). Независимо че това право не е абсолютно и има известни ограничения, по-специално в областта на незаконната имиграция, както в настоящия случай, за всяко решение на публичните органи, основано на тези ограничения, трябва да са спазени точно всички свързани с тях законови условия.
56. Освен това, противно на изложеното от нидерландското правителство(25) и Комисията(26), считам, че доводите на Съда в точка 26 от посоченото по-горе Решение по дело Distillers Company/Комисия, че процедурно нарушение води до цялостна или частична отмяна на решение само ако е установено, че при липсата на това нарушение съдържанието на оспорваното решение би могло да е различно, не могат да се приложат по аналогия при мерки като задържането, които ограничават толкова много свободата на човека.
57. По принцип тезата, че изслушването на заинтересованите лица не би могло да се отрази на резултата от разглежданата процедура, не може да бъде приета, тъй като има опасност от нарушаване на самата същност на правото на защита, и то още повече, когато подобна теза по никакъв начин не е обоснована.
В – По последиците от нарушението на правото на изслушване
1. Основно становище
58. При това положение, дори да не може да се говори за минимално нарушение, нидерландското правителство поддържа становището, че правните последици от нарушаването на принципа на право на защита се уреждат от националното право(27). Според това правителство Директивата за връщане не съдържа разпоредби, уточняващи правните последици, които националният съд трябва да изведе от нарушението на принципа на правото на защита при изготвянето на мярка за продължаване на задържането по смисъла на член 15, параграф 6 от тази директива. То счита, че от точка 38 от посоченото по-горе Решение по дело Sopropé се установява, че при липсата на определени в правото на Съюза норми националният съд трябва да уточни правните последици, до които води нарушението на принципа на правото на защита при зачитането на принципите на равностойност и ефективност.
59. Не съм съгласен с този анализ.
60. Както недвусмислено се изяснява в точка 38 от посоченото по-горе Решение по дело Sopropé, принципът на процесуална автономия се прилага единствено когато в правото на Съюза не са определени правилата за прилагане на дадена правна уредба, поради което те попадат в обхвата на вътрешния правен ред на държавите членки(28).
61. Независимо че става въпрос за един от редките случаи, в които в самото право на Съюза се предвижда санкцията за незаконосъобразност(29), струва ми се, че в настоящия случай правните последици, с които националният съд трябва да свърже нарушение на правото на изслушване, залегнало в член 41, параграф 2, буква а) от Хартата, при продължаване на задържането на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна, са определени в член 15, параграф 2 от Директивата за връщане.
62. Всъщност член 15, параграф 2 от Директивата за връщане изрично и ясно предвижда, че „[з]асегнатият гражданин на трета страна се освобождава незабавно, в случай че задържането се окаже незаконно“.
63. Тази императивна разпоредба не оставя никаква свобода на действие за държавите членки и отразява изричната воля на законодателя на Съюза да гарантира, че нито един незаконно пребиваващ гражданин на трета страна не може да бъде лишен от свободата си, ако не се спазва правото.
64. Според Комисията член 15, параграф 2 от Директивата за връщане не би могъл да предвиди правните последици от нарушение на правото на изслушване при приемането на мярка за продължаване на задържането, тъй като тази разпоредба се отнася само до условията по същество(30), които трябва да са спазени, за да се разпореди задържането или неговото продължаване, „а не до решението, което води до тях“. Не мога да приема такова тълкуване на член 15, параграф 2 от Директивата за връщане, което би изключило зачитането на основните права при отговора на въпроса дали е налице, или не е „законно задържане“. Освен това не разбирам направеното от Комисията по време на съдебното заседание разграничение между законосъобразността на задържането и законосъобразността на решението, с което е разпоредено задържането. Не допускам, че задържане може да бъде законосъобразно, ако решението, с което то е разпоредено, не е.
65. Затова предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос в смисъл, че нарушение от страна на националните административни органи на общия принцип на зачитане на правото на защита (в конкретния случай на правото на изслушване, предвидено в член 41, параграф 2, буква а) от Хартата), извършено при подготовката на мярка за продължаване на задържането по смисъла на член 15, параграф 6 от Директивата за връщане, налага отмяната на тази мярка и незабавното освобождаване на заинтересованото лице в съответствие с член 15, параграф 2 от Директивата за връщане.
2. Становище, изложено при условията на евентуалност
66. В случай че Съдът не приеме това тълкуване на член 15, параграф 2 от Директивата за връщане и на член 41, параграф 2, буква а) от Хартата, трябва да анализирам практиката на Съда относно последиците, до които трябва да води установено нарушение на правото на защита, и по-специално на правото на изслушване в национална административна процедура, с която се прилага правото на Съюза, и то за да се определят правата, които жертва на това нарушение може да има във връзка с него.
67. Няма да говоря за претегляне на интересите, както предлага запитващата юрисдикция. Всъщност, както се установява от доводите на съдията докладчик, изложени в съдебното заседание, това понятие внася объркване по-специално по отношение на елементите или интересите, които трябва да се сравняват — аспект, който не е разяснен по време на съдебното заседание.
68. Макар че според Съда общото правило безспорно е безусловната отмяна на спорните решения(31), също така според постоянната съдебна практика зачитането на правото на изслушване не е безусловно изискване и може да бъде предмет на ограничения, при условие че те действително отговарят на преследвани от съответната мярка цели от общ интерес и не представляват с оглед на следваната цел непропорционална и нетърпима намеса, която би могла да накърни самата същност на гарантираното по този начин право(32).
69. Така в случаи на голяма неотложност и когато това се налага от императивни съображения, както националните органи, така и тези на Съюза могат да приемат индивидуални мерки, които засягат неблагоприятно лица, без предварително да са се запознали с тяхното становище.
70. Така Съдът е постановил, че ограничение на правото на изслушване може да бъде обосновано и следователно толерирано, когато има свързана с болестта шап опасност за общественото здраве или когато общественият ред е застрашен от тероризма.
71. В посоченото по-горе Решение по дело Dokter и др. Съдът приема, че поради силно заразния характер на болестта шап и нуждата от бърза и ефективна борба с нея, за да се опази общественото здраве, компетентният орган е могъл да приеме подходящи мерки във връзка с това, без всички потенциално засегнати лица да са се запознали предварително с фактите и документите, на които се основават тези мерки, или да са изложили становището си във връзка с тези факти и документи. Според Съда такова ограничение може да представлява непропорционална намеса само ако заинтересованите лица са били лишени от възможността да оспорят посочените мерки в последваща процедура и да изтъкнат надлежно становището си в рамките на тази процедура(33).
72. Освен това в своето Решение по дело Франция/People’s Mojahedin Organization of Iran(34) Съдът припомня, че изключение от основното право на зачитане на правото на защита може да бъде допуснато по отношение на първоначалните решения за замразяване на средства срещу лицата и образуванията, свързани с терористични мрежи.
73. Всъщност тези мерки, взети без предварително изслушване на заинтересованите лица, се обосновават от необходимостта да се осигури ефикасност на мерките за замразяване на средства и в крайна сметка от императивни съображения, свързани със сигурността или с международните отношения на Съюза и на неговите държави членки(35). При все това Съдът постановява, че тези органи трябва да съобщят на заинтересованите лица фактите и доказателствата, обосноваващи тези мерки, и да проведат изслушване на тези лица, независимо дали едновременно с приемането на мерките или веднага след това(36).
74. Макар да приемам довода, който поддържа нидерландското правителство, че трябва да се вземат предвид всички обстоятелства в конкретния случай, считам като г‑н G.(37), че изключителните обстоятелства, характеризиращи се с голяма и крайна неотложност, които са налице в случаите, по които са постановени Решение по дело Kadi I, посочено по-горе, и Решение по дело Франция/People’s Mojahedin Organization of Iran, посочено по-горе, относно мерките за замразяване на средства или Решение по дело Dokter и др., посочено по-горе, относно болестта шап, които обосновават ограниченията на правото на изслушване, изобщо не са налице по делата в главното производство.
75. Първо, световната заплаха от тероризъм, която налага спешното приемане на мерки за замразяване на средствата, и сериозната опасност за общественото здраве от болестта шап не са със същата степен на сериозност или на обществен интерес като опасността от укриване на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна.
76. Освен това, както посочва г‑н R., нищо не е пречело на нидерландските органи да проведат ефективно и предварително изслушване на заинтересованите лица с оглед приемането на мерките за продължаване на задържането — процесуална гаранция, която не е било трудно да се осигури, още повече че не е била налице никаква неотложност, тъй като заинтересованите лица вече са били задържани и следователно не е имало никаква опасност да се укрият(38).
77. Накрая, от представената на Съда преписка изобщо не се установява г‑н G. и г‑н R. да са се опитали да използват като инструмент за злоупотреба процедурите, въведени с Директивата за връщане, в това число разпоредбите за мерки за задържане, за да предизвикат нарушението на техните права, предмет на делата в главното производство.
78. Второ, ограниченията на въпросното имуществено право в Решение по дело Dokter и др., Решение по дело Kadi I и Решение по дело Франция/People’s Mojahedin Organization of Iran, посочени по-горе, не са сравними с крайна, или „радикална“ според Комисията, мярка(39), каквато е продължаването за период от дванадесет месеца на задържането на незаконно пребиваващите граждани на трети страни.
79. Трето, наличието на обстоятелства, които биха могли да обосноват постановяването на мерки, приети в нарушение на правото на изслушване, трябва да бъде проверено при приемането на тези мерки, а не впоследствие.
80. Наистина, считам, че диференцирането на последиците от нарушение на основно право не може да се използва за последващото отстраняване на такова нарушение, когато при приемането на спорната мярка не съществуват императивни съображения.
81. С оглед на практиката на Съда и на обстоятелства като тези по делата в главното производство нарушението на правото на изслушване може да доведе единствено до отмяната на спорните решения и до освобождаването на заинтересованите лица.
Г – Наличието на алтернатива?
82. Извън предвидените от запитващата юрисдикция последици, а именно отмяната на спорните решения, последвана от освобождаването на заинтересованите лица, или запазването на тези решения и следователно на задържанията, по време на съдебното заседание беше разгледана трета възможност, а именно отмяната на спорните решения и едновременното приемане на нови законосъобразни решения (или приемането на нови законосъобразни административни решения преди отмяната на спорните).
83. Самият Съд признава в посоченото по-горе Решение по дело Kadi I възможността за смекчаване на правните последици от решение, нарушаващо правото на изслушване.
84. Всъщност в точки 373—376 от посоченото по-горе Решение по дело Kadi I Съдът, с оглед на сериозните и необратими последствия от отмяната на мерките за замразяване на средства за ефикасността на тези ограничителни мерки, е запазил за кратък период последствията от мерките, приети в нарушение на правото на изслушване, за да позволи на органите да отстранят установените нарушения.
85. Най-напред ще изтъкна, че това разрешение се отнася за първоначални решения за замразяване на средства, където е бил необходим ефектът от изненадата — нещо, което в конкретния случай не е така. Най-вече ще отбележа обаче — както се потвърждава по време на съдебното заседание и както се посочва от запитващата юрисдикция както по отношение на решението за задържане, така и на това за неговото продължаване — че Staatssecretaris не разполага с тази възможност в националното право(40).
VII – Заключение
86. С оглед на всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Raad van State преюдициален въпрос по следния начин:
Основно предложение: нарушение от страна на националните административни органи на правото на всяко лице да бъде изслушано, преди срещу него да бъде приета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него, провъзгласено в член 41, параграф 2, буква а) от Хартата на основните права на Европейския съюз, извършено при изготвянето на мярка за продължаване на задържането по смисъла на член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, налага отмяната на тази мярка и незабавното освобождаване на заинтересованото лице съгласно член 15, параграф 2 от тази директива.
При условията на евентуалност: практиката на Съда относно последиците, до които според правото на Съюза трябва да води нарушение на правото на изслушване, в случаи като разглежданите по делата в главното производство налага отмяната на спорните решения за продължаване на задържането и освобождаването на задържаните граждани на трети страни.