DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

13 mai 2020 (*)

« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne verbale XOXO – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001 »

Dans l’affaire T‑503/19,

Global Brand Holdings, LLC, établie à New York, New York (États-Unis), représentée par Me D. de Marion de Glatigny, avocate,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 11 avril 2019 (affaire R 1413/2018-1), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal XOXO comme marque de l’Union européenne,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de Mmes V. Tomljenović, présidente, P. Škvařilová‑Pelzl et M. I. Nõmm (rapporteur), juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 5 juillet 2019,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 29 août 2019,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

 Antécédents du litige

1        Le 9 août 2017, la requérante, Global Brand Holdings, LLC, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal XOXO.

3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 3, 9, 14, 18, 25 et 35 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié et correspondent pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 3 : « Produits odorants ; préparations de nettoyage corporel et de soins de beauté ; gels douche ; savon à barbe ; lotions corporelles ; shampooings ; après-shampooings ; produit lavant pour les mains ; gels pour les yeux ; bains moussants ; gels douche pour le corps ; crème pour le corps ; brosses de douche ; baumes labiaux [non médicamenteux] ; produit pour laver le visage ; crèmes pour les mains et les ongles ; savons ; parfums ; produits de parfumerie ; nécessaires de produits de beauté ; nécessaires de voyages ; cosmétiques ; rouge à lèvres ; eye-liners ; mascara ; vernis à ongles ; lotions capillaires ; spray pour les cheveux ; dentifrices ; huiles essentielles » ;

–        classe 9 : « Articles pour la vue ; lunettes de soleil ; lunettes [optique] ; montures de lunettes ; étuis, chaînes et cordons pour lunettes de soleil et lunettes [optique] ; faces, étuis, housses, étuis de transport et supports pour ordinateurs, téléphones portables, smartphones, tablettes électroniques, assistants numériques personnels et autres dispositifs mobiles ; pochettes et boîtiers pour disques compacts et DVD » ;

–        classe 14 : « Métaux précieux et leur alliage ; pierres précieuses ; joaillerie ; strass; strass; strass; bracelets ; broches ; chaînes ; breloques pour la bijouterie ; boucles d’oreilles ; colliers ; bagues ; horlogerie et instruments chronométriques ; horloges ; montres ; bracelets de montres ; bracelets de montres ; bracelets pour montres ; étuis et protecteurs pour montres et horloges ; porte-clés en métaux précieux ; pièces et parties constitutives et accessoires de tous ces articles » ;

–        classe 18 : « Cuir et imitations cuir ; malles et valises ; sacs de tous les jours ; bagages de voyage ; bagages ; mallettes pour documents ; sacs à dos ; sacs de plage ; porte-documents ; porte-documents ; sacs à main ; sacs banane ; fourre-tout ; sacs marin ; trousses à maquillage ; trousses à maquillage ; petits sacs ; sacs à dos ; cartables ; sacs à bandoulière ; sacs bandoulière ; sacs de sport ; trousses de toilette ; étui pour produits de toilette ; bourses ; portefeuilles ; porte-billets ; étuis pour cartes de crédit (portefeuilles) ; porte-adresses pour bagages ; baudriers ; sacs pour porter des vêtements ; sangles de fixation pour articles de bagagerie ; parapluies ; parasols ; pièces et parties constitutives et accessoires de tous ces articles » ;

–        classe 25 : « Vêtements ; chemises ; shorts ; caleçons ; vestes ; tee-shirts ; sweat-shirts ; pantalons de survêtements ; chapeaux ; chaussettes ; pull-overs ; costumes de bain [maillots de bain] ; jeans ; robes ; jupes ; chemisiers ; gilets ; blazers ; blouses ; pulls sans manches ; chaussures ; sous-vêtements ; nuisettes ; soutiens-gorge ; cache-corset ; camisoles ; bandeaux pour la tête [habillement] ; articles de lingerie ; tenues d’intérieur ; pyjamas ; culottes [sous-vêtements] ; peignoirs ; vêtements de nuit ; chapellerie » ;

–        classe 35 : « Services de vente au détail concernant la vente de produits odorants, de préparations de nettoyage corporel et de soins de beauté, de gels douche, de savon à barbe, de lotions corporelles, de shampooings, d'après-shampoings, de produits pour le lavage des mains, de gels pour les yeux, de bains moussants, de gels douche pour le corps, de beurre pour le corps, de douches exfoliantes, de baumes labiaux [non médicamenteux], de nettoyants pour le visage [cosmétiques], de crème pour les mains et les ongles, de savons, de parfums, d'articles de parfumerie, de nécessaires de cosmétique, de nécessaires de voyages, de cosmétiques, de rouges à lèvres, d'eye-liners, de mascaras, de laques pour les ongles, de lotions capillaires, de laques pour les cheveux, de dentifrices, d'huiles essentielles et de shampooings ; Services de vente au détail concernant la vente d'articles pour la vue, de lunettes de soleil, de lunettes [optique], de montures de lunettes, d'étuis, de chaînes et de cordons pour lunettes de soleil et lunettes [optique], de faces, d'étuis, de housses, d'étuis de transport et de supports pour ordinateurs, téléphones portables, smartphones, tablettes électroniques, assistants numériques personnels et autres dispositifs mobiles et d'étuis et de supports pour CD et DVD ; Services de vente au détail concernant la vente de métaux précieux et de leurs alliages, de pierres précieuses, d'articles de bijouterie, d'articles de bijouterie fantaisie, de strass, de bracelets, de broches, de chaînes, de breloques pour la bijouterie, de boucles d'oreilles, de colliers [bijouterie], de bagues, d'instruments d'horlogerie et chronométriques, d'horloges, de montres, de bracelets et de sangles de montres, de bracelets pour montres, d'étuis et de protecteurs pour montres et horloges, de porte-clés en métaux précieux et d'accessoires, de pièces et de parties constitutives pour tous les produits précités ; Services de vente au détail concernant la vente de cuir et d'imitations du cuir, de malles et de sacs de voyages, de sacs, de bagages, de valises, de mallettes pour documents, de sacs à dos, de sacs de plage, de porte-documents, de sacs pour documents, de sacs à main, de sacs banane, de sacs fourre-tout, de sacs marin, de trousses à maquillage, de nécessaires à maquillage, de petits sacs, de havresacs, de serviettes d'écoliers, de sacs à bandoulière, de sacs de sport, de trousses de toilette, de nécessaires de toilette, de bourses, de portefeuilles, de porte-billets, d'étuis pour cartes de crédit (portefeuilles) et d'accessoires, de pièces et de parties constitutives pour tous les produits précités ; Services de vente au détail concernant la vente de porte-adresses pour bagages, de baudriers, de sacs pour porter des vêtements, de sangles d'arrimage pour bagages, de parapluies, de parasols et d'accessoires, de pièces et de parties constitutives pour tous les produits précités ; Services de vente au détail concernant la vente de vêtements, de chemises, de shorts, de caleçons, de vestes, de tee-shirts, de sweatshirts, de pantalons de survêtements, de chapeaux, de chaussettes, de chandails, de maillots de bain, de jeans, de robes, de jupes, de chemisiers, de gilets, de blazers, de blouses, de pulls sans manches, de chaussures, de sous-vêtements, de nuisettes, de soutien-gorge, de cache-corset, de camisoles, de bandeaux pour la tête [habillement], d'articles de lingerie, de tenues d'intérieur, de pyjamas, de culottes [sous-vêtements], de peignoirs, de vêtements de nuit et d'articles de chapellerie ».

4        Le 8 septembre 2017, suite à une demande en ce sens de l’EUIPO, la requérante a modifié sa demande de marque en excluant les « accessoires » des produits visés par les classes 14 et 18.

5        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques de l’Union européenne no 2017/180, du 21 septembre 2017.

6        Le 29 septembre 2017, un tiers a adressé à l’EUIPO, conformément à l’article 40, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 (devenu article 45, paragraphe 1, du règlement 2017/1001), des observations écrites précisant les motifs pour lesquels la marque demandée devrait être refusée d’office à l’enregistrement.

7        Le 16 novembre 2017, l’examinatrice a formulé des objections à l’encontre de la demande d’enregistrement en ce qui concerne les produits des classes 3, 9, 14, 18 et 25, en raison de l’existence du motif absolu de refus de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 2, de ce même règlement, et a invité la requérante à faire part de ses observations. Suite à une demande de la requérante en ce sens, le délai de réponse a été prolongé jusqu’au 21 mars 2018.

8        Le 21 mars 2018, la requérante a présenté ses observations.

9        Par décision du 24 mai 2018, l’examinatrice a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour les produits des classe 3, 9, 14, 18 et 25, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 2, de ce même règlement. En revanche, elle a accepté l’enregistrement de la marque demandée pour les services de la classe 35.

10      Le 23 juillet 2018, la requérante a formé un recours contre la décision de l’examinatrice auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001.

11      Par décision du 11 avril 2019 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours formé par la requérante.

12      En ce qui concerne la détermination du public pertinent, la chambre de recours a retenu que les produits en cause s’adressaient au grand public et a souligné prendre en compte la perception du public anglophone au Royaume-Uni, à Malte et en Irlande.

13      En ce qui concerne la signification de la marque demandée, la chambre de recours a relevé que la requérante ne contestait pas l’appréciation de l’examinatrice selon laquelle la succession des lettres constituant la marque demandée sera comprise par le public pertinent comme signifiant « hugs and kisses » (« câlins et bisous ») et qu’il s’agissait d’une expression d’amour et d’affection.

14      En ce qui concerne l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée à l’égard des produits en cause, la chambre de recours a, en premier lieu, considéré que c’est à juste titre que l’examinatrice avait retenu que la marque demandée serait perçue par le public pertinent comme un message promotionnel ayant pour fonction d’informer que lesdits produits sont offerts dans le but d’exprimer l’amour et l’affection.

15      En deuxième lieu, la chambre de recours a considéré que les produits en cause, compris dans les classes 3, 9, 14, 18 et 25, sont généralement offerts comme cadeaux et que, dans ce contexte, le consommateur ne percevra pas le signe associé à ces produits comme une indication d’origine, mais comme une indication banale et purement promotionnelle concernant les sentiments véhiculés par ces produits, à savoir l’amour et l’affection. Elle a, dès lors, conclu que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.

16      En troisième lieu, la chambre de recours a réfuté les arguments de la requérante tirés de ce que, premièrement, la marque demandée ne constituerait pas un mot, deuxièmement, les sentiments véhiculés par la marque demandée ne seraient pas des caractéristiques des produits en cause, troisièmement, la marque demandée ne revêtirait pas un caractère banal, quatrièmement, plusieurs marques constituées des lettres « x » et « o » auraient été admises à l’enregistrement, cinquièmement, il serait illogique de la part de l’examinatrice d’accepter l’enregistrement de la marque demandée pour les services de la classe 35 et de le refuser pour les produits en cause et, sixièmement, de ce qu’elle utiliserait la marque demandée pour un grand nombre des produits en cause.

 Conclusions des parties

17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens, y compris ceux exposés devant la chambre de recours.

18      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

 En droit

 Sur la recevabilité d’éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal

19      L’EUIPO soutient que les annexes A-4, A-5, A-12, A-13, A-15 et A-16 ainsi que certaines parties des annexes A-10 et A-11 doivent être rejetées comme étant irrecevables dès lors qu’elles sont présentées pour la première fois devant le Tribunal.

20      À cet égard, il convient de rappeler que le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 72 du règlement 2017/1001, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments présentés pour la première fois devant lui [voir arrêt du 30 septembre 2015, Gat Microencapsulation/OHMI – BASF (KARIS), T‑720/13, non publié, EU:T:2015:735, point 89 et jurisprudence citée].

21      S’agissant de l’annexe A-4 de la requête, contenant des extraits tirés du réseau social Instagram, de l’annexe A-5, contenant des extraits tirés du réseau social Twitter, de l’annexe A-12, contenant un extrait du site Internet Wikipedia relatif à la série télévisée Gossip Girl, de l’annexe A-13, contenant un extrait du site Internet Wikipedia relatif à la signification du terme « xoxo », de l’annexe A-15, contenant des extraits du réseau social Facebook et de l’annexe A-16, contenant un tableau récapitulant les différents sites Internet et articles de presse mentionnant la marque demandée, il y a lieu de constater  qu’il s’agit de documents présentés pour la première fois devant le Tribunal, de sorte qu’ils doivent être déclarés irrecevables, conformément à la jurisprudence citée au point 20 ci-dessus.

22      Doivent également être déclarées irrecevables les annexes A-10 et A-11, constituées de listes de marques enregistrées dans l’Union européenne contenant, respectivement, les termes « xoxo » et « xo », pour autant qu’elles visent des marques enregistrées dans des États membres de l’Union. En effet, il ressort de l’examen des documents présentés par la requérante au cours de la procédure devant l’EUIPO que celle-ci s’était limitée à mettre en exergue la seule existence de marques de l’Union européenne contenant lesdits termes.

 Sur le fond

23      À l’appui de son recours, la requérante avance trois moyens tirés de la violation, premièrement, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, deuxièmement, des principes d’égalité de traitement et de bonne administration et, troisièmement, de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

24      L’EUIPO conclut au rejet des moyens.

 Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001

25      La requérante soutient que la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 en considérant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif. En premier lieu, elle fait valoir que le signe constituant la marque demandée n’est utilisé comme signature dans les échanges informels pour dire « hugs and kisses » (« câlins et bisous ») que par les adolescents et les très jeunes femmes, lesquels ne constituent qu’une partie du public pertinent. Elle estime que, pour la majeure partie du public pertinent, il est perçu comme un signe fantaisiste sans signification spécifique, disposant, partant, d’un caractère distinctif intrinsèque. En deuxième lieu, la marque demandée disposerait d’un caractère distinctif dans l’éventualité même où elle ne serait pas considérée comme fantaisiste. La requérante rappelle que de nombreuses marques enregistrées véhiculent un sentiment et ajoute que si la marque demandée peut véhiculer le sentiment d’amour et d’affection des personnes qui achètent et offrent les produits concernés, une réflexion approfondie est nécessaire dans l’esprit du public pertinent. De plus, elle fait valoir que les consommateurs achètent souvent les produits pour leur usage personnel. Elle souligne, à cet égard, être titulaire de nombreuses marques, verbale ou figuratives, de l’Union européenne ou nationales, contenant le terme « xoxo ».

26      L’EUIPO souligne que les adolescents et les très jeunes femmes constituent une partie non négligeable du public pertinent et fait valoir qu’il est probable qu’un public plus large attribuera la signification « hugs and kisses » (« câlins et bisous ») à la marque demandée. Il souligne que tous les produits en cause peuvent servir de cadeaux et qu’il s’agit là d’une considération pertinente pour l’appréciation des motifs absolus de refus . Il ajoute que figurent au dossier de nombreux exemples de l’utilisation du terme « xoxo » pour exprimer un message d’amour et d’affection.

27      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif.

28      Selon une jurisprudence constante, les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 sont celles qui sont réputées incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service en cause afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative [arrêt du 5 décembre 2002, Sykes Enterprises/OHMI (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), T‑130/01, EU:T:2002:301, point 18 ; voir, également, arrêt du 21 mars 2014, FTI Touristik/OHMI (BigXtra), T‑81/13, non publié, EU:T:2014:140, point 14 et jurisprudence citée].

29      Le caractère distinctif d’un signe doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 34 et jurisprudence citée, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 24 et jurisprudence citée).

30      S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, point 41, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 35).

31      De plus, pour apprécier le caractère distinctif de telles marques il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 36 et jurisprudence citée, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 25 et jurisprudence citée).

32      Il ressort cependant de la jurisprudence que, si les critères relatifs à l’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour les différentes catégories de marques, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et que, dès lors, il pourrait s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que de celles d’autres catégories [(voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 37 et jurisprudence citée, et du 9 mars 2017, Puma/EUIPO (FOREVER FASTER), T‑104/16, non publié, EU:T:2017:153, point 18 et jurisprudence citée].

33      À cet égard, la connotation élogieuse d’une marque verbale n’exclut pas que celle-ci soit néanmoins apte à garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services qu’elle désigne. Ainsi, une telle marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services. Il en découle que, pour autant que ce public perçoive la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle est simultanément, voire même en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 45 ; voir, également, arrêt du 9 mars 2017, FOREVER FASTER, T‑104/16, non publié, EU:T:2017:153, point 19 et jurisprudence citée).

34      En outre, il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler » pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 [voir arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 39 et jurisprudence citée, et du 17 septembre 2015, Volkswagen/OHMI (COMPETITION), T‑550/14, EU:T:2015:640, point 16 et jurisprudence citée].

35      Ainsi, une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, et selon une jurisprudence constante, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au-delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme une indication d’origine commerciale des produits et des services visés [voir, en ce sens, arrêts du 5 décembre 2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS, T‑130/01, EU:T:2002:301, point 20, et du 15 septembre 2005, Citicorp/OHMI (LIVE RICHLY), T‑320/03, EU:T:2005:325, point 66].

36      C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 en concluant, dans la décision attaquée, que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.

37      En ce qui concerne la définition du public pertinent, il convient de relever que, au point 20 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré, en substance, que ce public correspondait au grand public.

38      Une telle conclusion qui n’est d’ailleurs pas contestée par la requérante, doit être avalisée. En outre, aux points 21 à 23 de cette même décision, la chambre de recours a indiqué baser son appréciation sur le public pertinent des pays dont l’anglais est une langue officielle, à savoir le Royaume-Uni, Malte et l’Irlande. À cet égard, il y a lieu de considérer que, dans la mesure où, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, il suffit que le motif absolu existe dans une partie de l’Union pour que l’enregistrement de la marque soit refusé, la chambre de recours était en droit de se fonder sur la perception du grand public de ces pays.

39      Il y a donc lieu d’examiner si, conformément à la jurisprudence citée aux points 28 à 35 ci-dessus, il existe, du point de vue du public pertinent ainsi défini, un rapport suffisamment direct et concret entre la marque demandée et les produits en cause.

40      En ce qui concerne, en premier lieu, la perception de la marque demandée par le public pertinent, il convient de relever que la chambre de recours a, aux points 24 à 28 de la décision attaquée, fait sienne l’appréciation de l’examinatrice selon laquelle le terme « xoxo » sera comprise comme signifiant « hugs and kisses » (« câlins et bisous ») et qu’il est utilisé pour exprimer les sentiments d’affection et d’amour.

41      La requérante ne conteste pas que la marque demandée puisse avoir cette signification, mais fait valoir que cela n’est exact que pour une partie du public pertinent, à savoir les adolescents et les très jeunes femmes et non pour le reste du public pertinent.

42      Force est de constater qu’il ressort des éléments de preuve figurant au dossier de la procédure devant l’EUIPO que le signe XOXO sera compris par le public pertinent comme signifiant « hugs and kisses » (« câlins et bisous »). Cela est notamment attesté par les dictionnaires en ligne Urban dictionary et Internetslang mentionnés par l’examinatrice dans sa décision, à laquelle la chambre de recours s’est expressément référée au point 26 de la décision attaquée.

43      La circonstance mise en exergue par la requérante que seule une fraction du grand public attribuerait au signe XOXO cette signification est dépourvue de pertinence. En effet, il ressort d’une jurisprudence constante qu’il est suffisant, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, qu’un motif de refus existe à l’égard d’une partie non négligeable du public ciblé et qu’il n’était pas nécessaire, à cet égard, d’examiner si les autres consommateurs appartenant au public pertinent connaissaient également ledit signe [voir arrêt du 6 octobre 2017, Karelia/EUIPO (KARELIA), T‑878/16, non publié, EU:T:2017:702, point 27 et jurisprudence citée]. Or, à supposer que le signe XOXO soit compris comme signifiant « hugs and kisses » (« câlins et bisous ») par les seuls adolescents et les très jeunes femmes, ainsi que le soutient la requérante, il n’en demeure pas moins que ceux-ci constituent une partie non négligeable du public pertinent.

44      En ce qui concerne, en deuxième lieu, les produits en cause, c’est également à juste titre que la chambre de recours a mis en exergue, aux points 31 à 35 de la décision attaquée, la circonstance qu’ils ont en commun d’être généralement offerts comme cadeaux à de nombreuses occasions.

45      En troisième lieu et par voie de conséquence, la chambre de recours a valablement pu conclure aux points 29 à 36 de la décision attaquée que le signe XOXO, à l’égard de produits susceptibles d’être offerts à titre de cadeaux, sera perçu comme un message promotionnel véhiculant les sentiments d’amour et d’affection.

46      À cet égard, l’EUIPO souligne à juste titre que figurent au dossier de la procédure devant lui de nombreuses preuves de l’utilisation du terme « xoxo » sur des produits aux fins d’exprimer un message d’amour et d’affectation. Il en est ainsi des tee-shirts commercialisés le jour de la Saint-Valentin présentant comme élément décoratif unique ou prépondérant le terme « xoxo », mis en exergue par le tiers dans ses observations du 29 septembre 2017, ou encore des bijoux sur lesquels figurent ce terme, auxquels l’examinatrice s’est référée dans sa décision.

47      En outre, il convient de souligner que si, en application de la jurisprudence citée au point 33 ci-dessus, une marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits, le signe verbal en cause se borne à reprendre le terme « xoxo » tel qu’il est utilisé par le public pertinent pour véhiculer les sentiments d’amour et d’affection, sans présenter d’autres éléments susceptibles de déclencher un processus cognitif auprès du public concerné, permettant de distinguer les produits visés par la marque demandée de ceux d’un concurrent. Pour une partie non négligeable du public pertinent, le terme « xoxo » se présente plutôt comme un message publicitaire dépourvu d’originalité ou de prégnance et, partant, comme un énoncé ordinaire. Pour ladite partie du public pertinent, ce terme ne nécessite pas non plus un effort d’interprétation si bien qu’il peut être conclu que le signe en cause est dépourvu d’éléments qui pourraient, au-delà de sa signification promotionnelle, permettre au consommateur moyen concerné de le mémoriser facilement et immédiatement en tant que marque pour les produits désignés.

48      Dès lors, le signe XOXO n’est pas en mesure d’exercer l’une des fonctions principales de la marque, à savoir permettre au public pertinent d’identifier les produits d’une entreprise déterminée.

49      Il convient, partant, de conclure que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée.

50      Cette conclusion n’est pas infirmée par l’affirmation de la requérante tirée de ce qu’une réflexion approfondie serait nécessaire dans l’esprit du public pertinent aux fins d’attribuer à la marque demandée la signification associée à l’utilisation du terme « xoxo ». À cet égard, il suffit de souligner que, pour la partie du public pertinent qui a l’habitude d’utiliser ce terme pour dire « hugs and kisses » (« câlins et bisous »), la signification de la marque demandée apparaitra immédiatement.

51      De même, la circonstance mise en exergue par la requérante tirée de ce que les produits en cause peuvent être achetés avec une finalité autre que celle de faire l’objet d’un cadeau est dénuée de pertinence. En effet, il demeure que le public pertinent percevra le signe demandé à l’occasion de l’acquisition des produits en cause – fut-ce pour son usage propre – comme un message promotionnel véhiculant les sentiments d’amour et d’affection et non comme une indication de l’origine commerciale desdits produits.

52      Enfin, s’agissant de la critique de la requérante tirée de ce qu’elle est titulaire de nombreuses marques comprenant le terme « xoxo » et que dès lors, la chambre de recours aurait dû faire droit à la demande de marque, il y a lieu de souligner que celle-ci se confond avec le deuxième moyen avancé par la requérante et tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement. C’est donc dans le cadre de ce moyen qu’il convient de l’examiner.

53      Il y a lieu, partant, de rejeter le premier moyen de la requérante.

 Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation des principes d’égalité de traitement et de bonne administration

54       La requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte des décisions antérieures de l’EUIPO, lesquelles ont fait droit à ses demandes d’enregistrement de marques de l’Union européenne comprenant le terme « xoxo ». Elle soutient également que c’est à tort que la chambre de recours a retenu que l’une des marques de l’Union européenne dont elle est titulaire a été enregistrée à une époque où le terme « xoxo » ne bénéficiait pas du même degré de notoriété qu’aujourd’hui. Elle considère que le terme « xoxo » bénéficiait, lorsqu’il a été enregistré la première fois en tant que marque de l’Union européenne de la même notoriété qu’à l’heure actuelle, dès lors qu’il a, notamment, été popularisé par une série américaine pour adolescents antérieure à l’enregistrement de cette première marque. Elle ajoute que d’autres marques de l’Union européenne et nationale contenant le terme « xoxo » ont été enregistrées récemment. Elle en déduit que la chambre de recours a violé les principes d’égalité de traitement et de bonne administration en refusant l’enregistrement de la marque demandée.

55      L’EUIPO estime que le présent moyen doit être rejeté.

56      Selon une jurisprudence constante, les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement no 2017/1001, relèvent d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure des chambres de recours [arrêts du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C‑37/03 P, EU:C:2005:547, point 47 ; du 27 juin 2017, Jiménez Gasalla/EUIPO (B2B SOLUTIONS), T‑685/16, non publié, EU:T:2017:438, point 39, et du 26 septembre 2017, Waldhausen/EUIPO (Représentation de la silhouette d’une tête de cheval), T‑717/16, non publié, EU:T:2017:667, point 56].

57      Il ressort également de la jurisprudence que l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union (arrêts du 27 juin 2017, B2B SOLUTIONS, T‑685/16, non publié, EU:T:2017:438, point 40, et du 26 septembre 2017, Représentation de la silhouette d’une tête de cheval, T‑717/16, non publié, EU:T:2017:667, point 58). Ainsi, il est vrai que, au regard des principes d’égalité de traitement, de sécurité juridique et de bonne administration, l’EUIPO doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger particulièrement sur la question de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens [arrêts du 9 novembre 2016, Smarter Travel Media/EUIPO (SMARTER TRAVEL), T‑290/15, non publié, EU:T:2016:651, point 67, et du 20 juillet 2017, Windfinder R&L/EUIPO (Windfinder), T‑395/16, non publié, EU:T:2017:530, point 71]. Néanmoins, l’application de ces principes doit être conciliée avec le respect du principe de légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en sa faveur ou au bénéfice d’autrui afin d’obtenir une décision identique (voir arrêt du 9 novembre 2016, SMARTER TRAVEL, T‑290/15, non publié, EU:T:2016:651, point 68 et jurisprudence citée).

58      En outre, c’est précisément pour des raisons de sécurité juridique et de bonne administration que l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret, car l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus [arrêts du 15 septembre 2017, sheepworld/EUIPO (Beste Mama), T‑422/16, non publié, EU:T:2017:606, point 46, et du 26 septembre 2017, Représentation de la silhouette d’une tête de cheval, T‑717/16, non publié, EU:T:2017:667, point 59].

59      Il ressort de la jurisprudence que les considérations rappelées aux points 56 à 58 ci-dessus sont valables même si le signe, dont l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne est demandé, est composé de manière identique à une marque dont l’EUIPO a déjà accepté l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne et qui se réfère à des produits ou à des services identiques ou semblables à ceux pour lesquels l’enregistrement du signe en cause est demandé (voir arrêt du 9 novembre 2016, SMARTER TRAVEL, T‑290/15, non publié, EU:T:2016:651, point 70 et jurisprudence citée).

60      En l’espèce, il ressort de l’examen effectué aux points 27 à 39 ci-dessus que la chambre de recours a, à juste titre, constaté, sur la base d’un examen complet tenant compte de la perception du public pertinent, que la demande de marque de l’Union européenne présentée par la requérante se heurtait à l’un des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement 2017/1001. Par ailleurs, les décisions antérieures invoquées par la requérante ont été adoptées par les examinateurs de l’EUIPO. Or, ni la chambre de recours ni le Tribunal ne sauraient être liés par les décisions adoptées par ces derniers [voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2014, Oracle America/OHMI – Aava Mobile (AAVA MOBILE), T‑554/12, non publié, EU:T:2014:158, point 65]. En particulier, il y a lieu d’observer qu’il serait contraire à la mission de contrôle des chambres de recours, telle que définie au considérant 30 et aux articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, que celles-ci soient liées par des décisions d’instances inférieures de l’EUIPO [arrêts du 9 novembre 2016, SMARTER TRAVEL, T‑290/15, non publié, EU:T:2016:651, point 73, et du 30 mars 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T‑209/16, non publié, EU:T:2017:240, point 31].

61      En outre, il convient de constater que la chambre de recours n’a pas ignoré l’existence de décisions ayant accepté l’enregistrement comme marques de l’Union européenne de signes similaires à celui en cause. Au point 44 de la décision attaquée, elle a, notamment, relevé que de telles décisions avaient pu être adoptées à tort. S’agissant plus particulièrement de la marque de l’Union européenne dont la requérante est titulaire, elle a souligné que ledit enregistrement avait été accordé à une époque où le terme « xoxo » ne bénéficiait peut-être pas du même niveau de notoriété. Il doit, dès lors, être considéré que la chambre de recours a pris en considération les décisions antérieures portant sur des demandes similaires et qu’elle s’est interrogée particulièrement sur la question de savoir s’il y avait lieu ou non de décider dans le même sens, ainsi qu’elle était tenue de le faire en application de la jurisprudence citée au point 57 ci-dessus.

62      En ce qui concerne les références effectuées par la requérante à l’enregistrement dans certains États membres de marques contenant le terme « xoxo », il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système juridique autonome poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national [arrêts du 5 décembre 2000, Messe München/OHMI (electronica), T‑32/00, EU:T:2000:283, point 47, et du 3 décembre 2015, Infusion Brands/OHMI (DUALTOOLS), T‑648/14, non publié, EU:T:2015:930, point 36]. Par conséquent, le caractère enregistrable ou protégeable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente de l’Union. Dès lors, l’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre, voire d’un pays tiers, admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale [arrêts du 27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T‑106/00, EU:T:2002:43, point 47, et du 3 décembre 2015, DUALTOOLS, T‑648/14, non publié, EU:T:2015:930, point 36].

63      Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen.

 Sur le troisième moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001

64      La requérante rappelle que, au cours de la procédure devant l’EUIPO, elle a invoqué l’usage qu’elle avait fait de la marque demandée et soutient que, par une telle référence, elle entendait démontrer que ladite marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001. La requérante considère, en substance, qu’il appartenait à la chambre de recours de lui accorder un délai pour qu’elle clarifie son argumentation, plutôt que de conclure qu’elle n’avait pas invoqué l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage. La requérante estime qu’il appartient au Tribunal d’apprécier l’existence d’un tel caractère distinctif acquis.

65      L’EUIPO conclut au rejet du présent moyen.

66      Au point 46 de la décision attaquée, la chambre de recours a retenu que « [la requérante] fait valoir qu’elle utilise le signe contesté comme marque pour un grand nombre des produits contestés et que le public pertinent est conscient de cette utilisation [ ; à ] cet égard, la chambre de recours relève que la [requérante] n’a pas invoqué le caractère distinctif acquis au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 ».

67      Dans le cadre d’un premier grief, la requérante soutient, en substance, que la chambre de recours aurait dû lui accorder un délai aux fins qu’elle clarifie son argumentation plutôt que de conclure qu’elle n’avait pas invoqué le bénéfice de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001. Dans le cadre d’un second grief, la requérante soutient que le Tribunal devrait relever le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée.

68      En vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, les motifs absolus de refus, visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), de ce même règlement, ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci a acquis, pour les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé, un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.

69      Il appartient au demandeur de marque d’invoquer au cours de la procédure devant les instances de l’EUIPO le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée et de produire des éléments de preuve à l’appui d’une telle allégation [voir, en ce sens, arrêts du 12 décembre 2002, eCopy/OHMI (ECOPY), T‑247/01, EU:T:2002:319, point 47, et du 8 juin 2017, Bundesverband Deutsche Tafel/EUIPO – Tiertafel Deutschland (Tafel), T‑326/16, non publié, EU:T:2017:380, point 49].

70      En l’espèce, il convient de rappeler que la requérante a eu, à plusieurs reprises, au cours de la procédure devant les instances de l’EUIPO la possibilité d’invoquer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée et de produire des éléments de preuve à l’appui d’une telle allégation. Il en a été ainsi à l’occasion des observations qu’elle a présentées le 21 mars 2018 à la suite des objections émises par l’examinatrice à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée. Il en a été de même dans le cadre du mémoire exposant les motifs de son recours devant la chambre de recours.

71      Or, dans aucun de ces deux documents la requérante ne s’est prévalue de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001. En outre, elle n’a pas essayé de démontrer, en lien avec les éléments de preuve fournis, que la marque demandée était devenue apte à identifier les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises.

72      Certes, tant les observations de la requérante du 21 mars 2018 que son mémoire exposant les motifs de son recours devant la chambre de recours, contiennent quelques références à son utilisation de la marque demandée, dès lors qu’elle a soutenu, en substance, que certains des exemples d’utilisation du terme « xoxo » en lien avec les produits en cause mis en exergue par l’examinatrice concernaient des produits qu’elle commercialise sous la marque demandée.

73      Toutefois, force est de constater que lesdites références ont été effectuées aux fins de contester l’appréciation de l’examinatrice selon laquelle la marque demandée serait dépourvue de caractère distinctif intrinsèque par rapport aux produits en cause, et non dans la perspective d’une démonstration du caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

74      Il ne saurait, dès lors, être considéré que l’argumentation de la requérante était suffisamment claire et précise pour que la chambre de recours puisse identifier sans difficulté une revendication tirée du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001.

75      À cet égard, il convient de relever que la requérante semble elle-même admettre l’absence de clarté de l’argumentation qu’elle a présentée sur ce point au cours de la procédure. En effet, si elle soutient avoir entendu « démontrer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif du fait de l’usage », elle ne demande pas l’annulation de la décision attaquée au motif que la chambre de recours aurait dû constater l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, mais au motif que la chambre de recours aurait dû « émettre une notification et accorder un délai à la requérante pour clarifier cette revendication ».

76      Or, dans la mesure où, d’une part, la chambre de recours n’était tenue d’examiner l’existence d’un caractère distinctif acquis par l’usage qu’à la condition que la requérante émette une allégation en ce sens et produise des éléments de preuve et, d’autre part, pour les raisons exposées aux points 71 à 75 ci-dessus, il ne peut qu’être constaté que cette condition n’était pas remplie en l’espèce, il convient de conclure que la chambre de recours n’était pas soumise à l’obligation d’instruire davantage le dossier sur ce point.

77      Il y a lieu, partant, de rejeter le premier grief.

78      S’agissant du second grief, il découle d’une jurisprudence constante que l’article 72, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. En application de l’article 95 de ce règlement, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, EU:T:2005:29, point 17 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que le Tribunal ne saurait annuler ou réformer la décision objet du recours pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son prononcé (arrêts du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, point 55, et du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, point 53).

79      Par ailleurs, l’article 188 du règlement de procédure du Tribunal dispose que les mémoires des parties dans le cadre de la procédure devant le Tribunal ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.

80      Partant, dans la mesure où il a été constaté que la requérante n’avait pas, dans le cadre de la procédure devant la chambre de recours, invoqué le bénéfice de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, le présent grief doit être rejeté comme étant irrecevable.

81      Il convient, dès lors, de rejeter le troisième moyen et, par voie de conséquence, le recours dans son entièreté.

 Sur les dépens

82      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Global Brand Holdings, LLC est condamnée aux dépens.

Tomljenović

Škvařilová-Pelzl

Nõmm

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 mai 2020.

Signatures


*      Langue de procédure : l’anglais.