ARRÊT DE LA COUR (dixième chambre)

24 mars 2021 (*)

« Renvoi préjudiciel – Passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications – Directive 92/13/CEE – Procédures de recours – Phase précontractuelle – Évaluation des offres – Rejet d’une offre technique et admission de l’offre du concurrent – Sursis à exécution de cet acte – Intérêt légitime du soumissionnaire évincé de contester la régularité de l’offre de l’attributaire »

Dans l’affaire C‑771/19,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’État (commission des sursis), Grèce], par décision du 12 septembre 2019, parvenue à la Cour le 21 octobre 2019, dans la procédure

NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE,

NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE,

LDK Symvouloi Michanikoi AE

contre

Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP),

Attiko Metro AE,

en présence de :

SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL,

SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon,

Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE,

TPF Getinsa Euroestudios SL,

LA COUR (dixième chambre),

composée de M. M. Ilešič, président de chambre, MM. E. Juhász (rapporteur) et C. Lycourgos, juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées :

–        pour NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE, LDK Symvouloi Michanikoi AE, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE, par Mes S. Vlachopoulos et N. Gountza, dikigoroi,

–        pour Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP), par Mes S. Karatza et F. Katsigianni, dikigoroi,

–        pour Attiko Metro AE, par Mes G. Arvanitis et E. Christofilopoulos, dikigoroi,

–        pour SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL, par Me K. Vrettos, dikigoros,

–        pour le gouvernement hellénique, par M. K. Georgiadis ainsi que par Mmes Z. Chatzipavlou et D. Tsagkaraki, en qualité d’agents,

–        pour la Commission européenne, par MM. A. Bouchagiar et P. Ondrůšek ainsi que par Mme L. Haasbeek, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 3, de l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que de l’article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1992, L 76, p. 14), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (ci-après la « directive 92/13 »), lus à la lumière de la jurisprudence de la Cour relative à ces dispositions.

2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure de sursis à exécution introduite par une association d’entreprises et les sociétés qui la composent (ci-après « NAMA ») contre l’Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [autorité chargée des recours administratifs précontentieux en matière de marchés publics (AEPP), Grèce] et Attiko Metro AE, au sujet de la légalité d’une décision adoptée par cette dernière, en tant qu’autorité adjudicatrice, sur l’évaluation des offres techniques soumises dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics en matière de transports.

 Le cadre juridique

 Le droit de lUnion

3        Aux termes du deuxième considérant de la directive 92/13, « les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer [l’application effective des règles en matière de passation des marchés] ne sont pas toujours adéquats ».

4        L’article 1er de la directive 92/13, intitulé « Champ d’application et accessibilité des procédures de recours », dispose, à ses paragraphes 1 et 3 :

« 1.      La présente directive s’applique aux contrats visés par la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, [du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243),] sauf si ces contrats sont exclus en application des articles 18 à 24, des articles 27 à 30 et des articles 34 ou 55 de ladite directive.

[...]

Les États membres prennent, en ce qui concerne les contrats relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l’Union en matière de marchés ou les règles nationales transposant ce droit.

[...]

3.      Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. »

5        L’article 2 de cette directive, intitulé « Exigences en matière de procédures de recours », prévoit :

« 1.      Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1er prévoient les pouvoirs permettant :

soit

a)      de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher que d’autres préjudices soient causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché en cause ou l’exécution de toute décision prise par l’entité adjudicatrice

et

b)      d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans l’avis de marché, l’avis périodique indicatif, l’avis sur l’existence d’un système de qualification, l’invitation à soumissionner, les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation de marché en cause ;

soit

c)      de prendre, dans les délais les plus brefs, si possible par voie de référé et, si nécessaire, par une procédure définitive quant au fond, d’autres mesures que celles prévues aux points a) et b), ayant pour but de corriger la violation constatée et d’empêcher que des préjudices soient causés aux intérêts concernés ; notamment d’émettre un ordre de paiement d’une somme déterminée dans le cas où l’infraction n’est pas corrigée ou évitée.

Les États membres peuvent effectuer ce choix soit pour l’ensemble des entités adjudicatrices, soit pour des catégories d’entités définies sur la base de critères objectifs, en sauvegardant en tout cas l’efficacité des mesures établies afin d’empêcher qu’un préjudice soit causé aux intérêts concernés ;

d)      et, dans les deux cas susmentionnés, d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par la violation.

Lorsque des dommages-intérêts sont réclamés au motif qu’une décision a été prise illégalement, les États membres peuvent prévoir, si leur système de droit interne le requiert et s’il dispose d’instances ayant la compétence nécessaire à cet effet, que la décision contestée doit d’abord être annulée ou déclarée illégale.

2.      Les pouvoirs visés au paragraphe 1 et aux articles 2 quinquies et 2 sexies peuvent être conférés à des instances distinctes responsables d’aspects différents des procédures de recours.

3.      Lorsqu’une instance de premier ressort, indépendante de l’entité adjudicatrice, est saisie d’un recours portant sur la décision d’attribution du marché, les États membres s’assurent que l’entité adjudicatrice ne peut conclure le marché avant que l’instance de recours statue soit sur la demande de mesures provisoires soit sur le recours. La suspension prend fin au plus tôt à l’expiration du délai de suspension visé à l’article 2 bis, paragraphe 2, et à l’article 2 quinquies, paragraphes 4 et 5.

[...]

9.      Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l’instance de base ou tout manquement présumé dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel ou d’un recours auprès d’une autre instance qui soit une juridiction au sens de l’article [267 TFUE] et qui soit indépendante par rapport à l’entité adjudicatrice et à l’instance de base.

[...] »

6        L’article 2 bis de ladite directive, intitulé « Délai de suspension », dispose :

« 1.      Les États membres veillent à ce que les personnes visées à l’article 1er, paragraphe 3, disposent de délais permettant des recours efficaces contre les décisions d’attribution de marché prises par les entités adjudicatrices, en adoptant les dispositions nécessaires qui respectent les conditions minimales énoncées au paragraphe 2 du présent article et à l’article 2 quater.

2.      La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du contrat.

Les soumissionnaires sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.

Les candidats sont réputés concernés si l’entité adjudicatrice n’a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d’attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés.

[...] »

 Le droit hellénique

7        La loi 4412/2016 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services (FEK A’ 147/8.8.2016), telle que modifiée (ci-après la « loi 4412/2016 »), a réorganisé le système de protection juridictionnelle en matière de marchés publics dans la phase précontractuelle, notamment par la création d’une autorité administrative indépendante centrale, à savoir l’AEPP, chargée de l’examen précontentieux des actes adoptés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, et par l’introduction de la possibilité de demander le sursis à exécution et l’annulation de décisions adoptées par cette autorité.

8        L’article 346, paragraphes 1 et 2, de la loi 4412/2016 dispose :

« 1.      Tout intéressé ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché visé à l’article 1er, paragraphe 2, sous a) ou b), et ayant été lésé ou risquant de l’être par un acte exécutoire ou par l’omission du pouvoir adjudicateur, en violation de la réglementation nationale ou de celle de l’Union, peut saisir l’[AEPP] selon les conditions spéciales prévues à l’article 360 et demander des mesures de protection provisoire conformément à l’article 366, l’annulation d’un acte illégal ou d’une omission du pouvoir adjudicateur conformément à l’article 367 ou l’annulation d’un marché conclu illégalement conformément à l’article 368.

2.      Tout intéressé ayant été lésé ou risquant de l’être par une décision de l’AEPP portant sur un recours administratif précontentieux relevant de l’article 360 peut former des recours tendant à obtenir le sursis à exécution et l’annulation de ladite décision devant les juridictions compétentes, conformément à l’article 372. Le droit d’exercer les mêmes recours est ouvert au pouvoir adjudicateur si le recours administratif précontentieux est accepté par l’AEPP. »

9        L’article 347 de la loi 4412/2016 prévoit :

« 1.      Il est créé [l’AEPP] dont la mission est de régler les différends survenant lors de la phase de la procédure qui précède la passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de services, lorsqu’elle est saisie d’un recours administratif précontentieux, conformément aux dispositions de la section II du présent titre. [...]

2.      L’AEPP jouit d’une indépendance fonctionnelle, d’une autonomie administrative et financière et n’est pas soumise au contrôle ou à la surveillance d’instances gouvernementales ou d’autres autorités administratives. Elle est uniquement soumise au contrôle du Parlement, conformément à son règlement. »

10      L’article 360 de la loi 4412/2016 dispose :

« 1.      Tout intéressé ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché spécifique visé par la présente loi qui est lésé, l’a été ou risque de l’être du fait d’un acte exécutoire ou d’une omission du pouvoir adjudicateur, en violation de la réglementation nationale ou de celle de l’Union, est tenu, avant de former des recours en application du titre 3, de saisir l’AEPP d’un recours administratif précontentieux contre ledit acte ou ladite omission du pouvoir adjudicateur.

2.      L’exercice d’un recours administratif précontentieux est une condition préalable pour introduire des recours en vertu du titre 3 contre des actes exécutoires ou des omissions des pouvoirs adjudicateurs.

3.      Les actes exécutoires ou les omissions du pouvoir adjudicateur dans la procédure de passation de marchés publics ne peuvent faire l’objet de recours administratifs précontentieux autres que celui visé au paragraphe 1. »

11      Selon l’article 372 de la loi 4412/2016, la personne justifiant d’un intérêt légitime peut demander le sursis à exécution et l’annulation de la décision de l’AEPP devant le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) lorsqu’il s’agit d’un marché public relevant du champ d’application de la directive 2014/25.

 Le litige au principal et les questions préjudicielles

12      Par un avis de marché publié le 24 janvier 2018, Attico Metro a lancé une procédure d’adjudication ouverte ayant pour objet les services de conseil technique pour le projet d’extension du métro d’Athènes (Grèce) d’une valeur d’environ 21,5 millions d’euros. Le critère d’attribution était celui de l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du meilleur rapport qualité-prix. Selon l’avis de marché, la première phase de la procédure comprenait le contrôle des pièces justificatives et des offres techniques des candidats, alors que la seconde comprenait l’ouverture des offres économiques et l’évaluation globale.

13      Quatre opérateurs économiques ont, chacun, soumis une offre. Dans le cadre de la première phase de la procédure, le comité d’évaluation de l’entité adjudicatrice a, d’une part, proposé le rejet de l’offre de l’un de ces candidats au stade du contrôle des pièces justificatives et de celle de deux autres candidats, dont NAMA, au stade du contrôle des offres techniques. D’autre part, il a proposé d’admettre l’association d’entreprises SALFO et les trois sociétés qui la composent (ci-après « SALFO ») à la seconde phase de la procédure. Avant d’émettre une décision définitive à cet égard, l’entité adjudicatrice a demandé des précisions sur l’expérience de l’équipe proposée par NAMA.

14      Par une décision du conseil d’administration de l’entité adjudicatrice, du 6 mars 2019, les propositions susmentionnées du comité ont été validées. En particulier, l’offre de NAMA a été exclue de la suite de la procédure au motif que l’expérience de certains membres de son équipe en matière de construction d’ouvrages ne répondait pas aux exigences de l’avis de marché. Le 26 mars 2019, NAMA a saisi l’AEPP d’un recours administratif précontentieux contre cette décision, par lequel elle contestait tant le rejet de son offre technique que l’admission de celle de SALFO.

15      Par décision du 21 mai 2019, l’AEPP a accueilli le recours de NAMA uniquement en tant qu’il était dirigé contre les motifs de la décision de l’entité adjudicatrice portant sur la preuve de l’expérience de l’un des membres de l’équipe proposée. Elle a rejeté ce recours pour le surplus.

16      À la suite du rejet partiel de son recours administratif, NAMA a introduit devant le Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’État (commission des sursis)], la juridiction de renvoi dans la présente affaire, un recours par lequel elle demandait que soit ordonné, d’une part, le sursis à exécution de la décision de l’AEPP, du 21 mai 2019, et de la décision du conseil d’administration de l’entité adjudicatrice Attico Metro, du 6 mars 2019, et, d’autre part, toute mesure utile visant à assurer la protection provisoire de ses intérêts dans le cadre de la poursuite de la procédure de passation du marché en cause. Le Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’État (commission des sursis)] considère que sont irrecevables ou non fondés les moyens invoqués par NAMA par lesquels cette partie alléguait, d’une part, que son exclusion de cette procédure était illégale au motif que l’entité adjudicatrice aurait apprécié de manière erronée l’expérience de certains de ses experts et, d’autre part, que le principe d’égalité dans l’appréciation des offres techniques des soumissionnaires avait été violé au motif que l’entité adjudicatrice les aurait examinées de manière différente.

17      La juridiction de renvoi fait observer qu’elle a jugé de manière constante que le soumissionnaire qui a été exclu du déroulement de la procédure d’adjudication ne peut justifier d’un intérêt à agir pour contester la légalité de la participation d’un autre soumissionnaire à cette procédure, sauf pour des motifs tenant à la violation du principe d’égalité dans l’appréciation des offres. Cette juridiction se demande toutefois dans quelle mesure la solution découlant notamment de l’arrêt du 11 mai 2017, Archus et Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), s’applique également lors d’une demande de sursis à exécution introduite par un soumissionnaire évincé non pas au stade final de l’attribution du marché public, mais lors d’une phase antérieure de la procédure de passation de celui-ci, telle que la phase de vérification des justificatifs de participation ou de vérification et d’évaluation des offres techniques. Cette question n’aurait pas encore été tranchée par la Cour et elle aurait donné lieu à des divergences d’interprétation au sein de la commission des sursis du Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État), qui auraient finalement conduit au renvoi de l’affaire au principal devant une formation plénière de cinq juges.

18      La juridiction de renvoi expose que cette commission des sursis est d’avis que le soumissionnaire exclu d’une procédure de passation d’un marché public doit être considéré comme étant définitivement exclu lorsqu’il n’a pas contesté la décision d’exclusion le concernant ou lorsque cette décision a acquis l’autorité de la chose jugée. En revanche, il ne saurait être considéré comme étant définitivement exclu lorsque le recours administratif précontentieux qu’il a formé a été rejeté par une décision de l’AEPP, mais que le délai pour introduire un recours en annulation ou une demande de sursis en vertu de la loi 4412/2016 n’a pas encore expiré. De même, n’est pas définitivement exclu le soumissionnaire dont la demande de sursis dirigée contre le rejet, par l’AEPP, de son recours administratif précontentieux a été rejetée, tant qu’il dispose du droit de former un recours en annulation contre cette décision de rejet ou que la décision de rejet du recours en annulation qu’il a formé n’est pas devenue définitive. En outre, la juridiction de renvoi précise que la reconnaissance d’un intérêt à agir du soumissionnaire exclu contre la décision portant admission de l’offre d’un de ses concurrents et attribution du marché à ce dernier est subordonnée à ce que le litige ne conduise pas à l’annulation définitive de la procédure de passation du marché concerné, c’est-à-dire à l’impossibilité qu’elle soit relancée. Peu importerait dans ce contexte de savoir à quel stade de la procédure de passation le soumissionnaire en cause a été exclu, l’intérêt à agir existant à tous les stades de cette procédure. Partant, NAMA aurait en principe un intérêt à agir pour soulever les autres griefs qu’elle a invoqués à l’encontre de SALFO, en sus de ceux qui se rapportent à la violation du principe d’égalité dans l’appréciation.

19      Enfin, la juridiction de renvoi expose qu’elle a rejeté la demande de sursis à exécution en cause au principal, en tant que NAMA contestait la légalité de son exclusion de la procédure de passation de marché et l’admission de l’offre de SALFO en invoquant le moyen selon lequel les décisions attaquées ont méconnu le principe d’égalité dans l’appréciation. En revanche, elle s’interroge sur la possibilité pour NAMA d’invoquer, à l’appui de sa demande de sursis à exécution, des moyens dirigés contre la décision d’admission de l’offre de SALFO tirés du non-respect des conditions fixées dans l’avis de marché, des dispositions de la loi 4412/2016 ainsi que des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence.

20      Dans ces conditions, le Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’État (commission des sursis)] a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1      a)      L’article 1er, paragraphe 3, l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), et l’article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13, lus à la lumière des arrêts du 4 juillet 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), du 5 avril 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), du 11 mai 2017, Archus et Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), et du 5 septembre 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une pratique jurisprudentielle nationale en vertu de laquelle, lorsque, par décision de l’entité adjudicatrice adoptée non pas lors de la phase finale d’attribution du marché, mais à un stade antérieur de la procédure de passation de marché (comme la phase de vérification des offres techniques), un soumissionnaire est exclu d’une procédure de passation de marché et qu’un autre intéressé (concurrent) y est en revanche admis, le soumissionnaire exclu conserve – dans l’hypothèse où la demande de sursis à exécution qu’il a introduite est rejetée par la juridiction compétente en ce qu’elle est dirigée contre son exclusion – son intérêt à agir pour soulever contre l’autre soumissionnaire, dans cette même demande, le grief unique selon lequel l’admission de celui-ci viole le principe d’égalité dans l’appréciation [des offres respectives] ?

b)      En cas de réponse positive à la première question, sous a), ces dispositions doivent-elles être interprétées en ce sens que le soumissionnaire qui a été exclu dans les conditions susmentionnées peut soulever, dans cette demande de sursis à exécution, tout grief contre la participation du concurrent à la procédure de passation de marché, à savoir qu’il peut contester d’autres irrégularités distinctes entachant l’offre soumise par le concurrent et qui ne présentent aucun lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue, aux fins d’obtenir la suspension de la poursuite de la procédure et de l’attribution du marché au concurrent par une décision devant être adoptée à une phase suivante de la procédure de sorte que, par la suite, en cas de succès du recours principal (à savoir, de la demande d’annulation), le concurrent soit exclu, que l’attribution du marché soit abandonnée et qu’il soit néanmoins possible d’engager une nouvelle procédure de passation de marché à laquelle le requérant évincé pourra participer ?

2)      Le fait que l’octroi d’une protection juridictionnelle provisoire (et même définitive) présuppose d’avoir préalablement introduit sans succès un recours administratif précontentieux devant une instance nationale indépendante d’examen de recours administratifs précontentieux a-t-il une incidence sur la réponse à la question précédente, au regard également de ce qui a été jugé dans l’arrêt du 21 décembre 2016 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988) ?

3)      La constatation selon laquelle, dans l’hypothèse où les griefs du soumissionnaire exclu soulevés contre la participation du concurrent à la procédure de passation de marché seraient accueillis, la réouverture de la procédure de passation de marché est impossible ou le motif d’exclusion du requérant rend impossible la participation de ce dernier en cas de réouverture de la procédure, a-t-elle une incidence sur la réponse à la première question ? »

21      Par décision du président de la Cour du 19 octobre 2019, la demande du Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’État (commission des sursis)] tendant à ce que la présente affaire soit soumise à la procédure accélérée a été rejetée.

 Sur les questions préjudicielles

 Sur la recevabilité des questions

22      La Commission estime que les deuxième et troisième questions ne présentent aucun rapport avec l’objet du litige au principal et doivent, dès lors, être considérées comme irrecevables. NAMA fait valoir, en substance, une même exception d’irrecevabilité à l’égard de la troisième question.

23      Aux termes d’une jurisprudence constante, si les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence, il n’en demeure pas moins que la procédure instituée à l’article 267 TFUE constitue un instrument de coopération entre la Cour et les juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui leur sont nécessaires pour la solution des litiges qu’elles sont appelées à trancher. La justification du renvoi préjudiciel est non pas la formulation d’opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques, mais le besoin inhérent à la solution effective d’un litige. Comme il ressort des termes mêmes de l’article 267 TFUE, la décision préjudicielle sollicitée doit être « nécessaire » pour permettre à la juridiction de renvoi de « rendre son jugement » dans l’affaire dont elle se trouve saisie. En outre, en vertu de l’article 94, sous c), du règlement de procédure de la Cour, la juridiction de renvoi doit exposer de manière précise les raisons qui l’ont conduite à s’interroger sur l’interprétation du droit de l’Union (arrêt du 14 mai 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU et C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, points 167 et 168 ainsi que jurisprudence citée).

24      En l’occurrence, contrairement à ce que soutient la Commission, il ressort de la décision de renvoi que, par sa seconde question, la juridiction de renvoi cherche à déterminer si le fait que l’exclusion de l’offre de NAMA par l’entité adjudicatrice a été validée partiellement par l’AEPP, à l’issue d’un recours administratif précontentieux obligatoire, constitue un élément qui doit être pris en compte afin de déterminer si ce soumissionnaire peut encore contester, devant la juridiction de renvoi, la décision de l’entité adjudicatrice admettant l’offre de son concurrent. Cette question est donc recevable.

25      En revanche, la décision de renvoi n’explicite pas les raisons pour lesquelles la réponse à la troisième question serait nécessaire afin de résoudre le litige en cause au principal, la juridiction de renvoi ne déterminant pas en quoi les circonstances de l’affaire au principal correspondraient à l’un des deux cas de figure envisagés par la troisième question.

26      Il résulte de ce qui précède que la troisième question posée par la juridiction de renvoi doit être déclarée irrecevable.

 Sur le fond

27      Par les première et deuxième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si l’article 1er, paragraphe 3, l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que l’article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13, lus à la lumière de la jurisprudence de la Cour, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une pratique nationale en vertu de laquelle un soumissionnaire qui a été exclu d’une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d’attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l’excluant de cette procédure a été rejetée, ne peut, faute d’intérêt à agir, invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l’offre d’un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, des moyens sans lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue, à l’exception du moyen selon lequel la décision d’admission de cette offre viole le principe d’égalité dans l’appréciation des offres. En outre, elle se demande si l’intérêt à agir du soumissionnaire évincé est affecté par la circonstance que le recours administratif précontentieux contre la décision de son exclusion qui devait être introduit, en vertu du droit national, devant une instance nationale indépendante a été rejeté.

28      Aux termes de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 92/13, les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.

29      L’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), de cette directive fixe les exigences que les mesures nationales prises aux fins des recours visés à l’article 1er de celle-ci doivent respecter, au nombre desquelles figure le fait que ces recours doivent permettre, d’une part, de prendre des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher qu’il soit encore porté atteinte aux intérêts concernés et, d’autre part, d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales.

30      L’article 2 bis de ladite directive établit les règles relatives aux délais dont doivent disposer les personnes visées à l’article 1er, paragraphe 3, de la même directive pour être en mesure de former des recours efficaces contre les décisions d’attribution de marché prises par les entités adjudicatrices. Ainsi, le paragraphe 2 de cet article 2 bis prévoit que la conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai calculé en fonction du mode de transmission de la décision d’attribution du contrat aux soumissionnaires et aux candidats concernés et précise, notamment, les conditions dans lesquelles un soumissionnaire ou un candidat est réputé concerné. S’agissant des soumissionnaires, le deuxième alinéa de cette disposition indique que ceux-ci sont réputés concernés s’ils n’ont pas encore été définitivement exclus et qu’une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l’objet d’un recours.

31      Appelée à interpréter les dispositions de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), la Cour a jugé que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, les soumissionnaires, dont l’exclusion est demandée, ont un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres soumissionnaires aux fins de l’obtention du marché (voir, en ce sens, arrêt du 4 juillet 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, point 33). Au point 27 de l’arrêt du 5 avril 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), la Cour a considéré que, d’une part, l’exclusion d’un soumissionnaire peut aboutir à ce que l’autre soumissionnaire obtienne directement le marché aux termes de la même procédure et, d’autre part, dans l’hypothèse d’une exclusion des deux soumissionnaires et de l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché public, chacun des soumissionnaires pourrait y participer et, ainsi, obtenir indirectement le marché. En outre, au point 29 du même arrêt, la Cour a précisé que le nombre de participants à la procédure de passation du marché public concerné, de même que le nombre de participants ayant introduit des recours ainsi que la divergence des motifs soulevés par eux, n’étaient pas pertinents pour l’application du principe jurisprudentiel résultant de l’arrêt du 4 juillet 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

32      Le principe jurisprudentiel exposé au point précédent, qui a été développé sous le régime de la directive 89/665 est transposable au régime de protection juridictionnelle instauré par la directive 92/13 (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2017, Archus et Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, points 50 à 53).

33      Il convient toutefois d’examiner si ce principe jurisprudentiel trouve également à s’appliquer lorsque la régularité de la décision admettant l’offre d’un soumissionnaire est contestée à un stade antérieur à l’attribution du marché par un soumissionnaire dont l’offre a été exclue.

34      À cet égard, il convient d’observer que la directive 92/13 ne précise pas le stade auquel un recours contre une telle décision de l’entité adjudicatrice peut être introduit par un soumissionnaire.

35      Par ailleurs, ainsi qu’il résulte du deuxième considérant de la directive 92/13, cette dernière vise à renforcer les mécanismes existants, tant sur le plan national que sur le plan de l’Union, pour assurer l’application effective des directives en matière de passation des marchés publics. À cet effet, l’article 1er, paragraphe 1, quatrième alinéa, de celle-ci impose aux États membres l’obligation de « garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces et en particulier aussi rapides que possibles » (voir, par analogie, arrêt du 5 avril 2017, Marina del Mediterráneo e.a., C‑391/15, EU:C:2017:268, point 30).

36      L’objectif de protection juridictionnelle efficace et rapide, notamment par des mesures provisoires, que poursuit cette directive n’autorise donc pas les États membres à subordonner l’exercice du droit de recours au fait que la procédure de marché public en cause a formellement atteint un stade déterminé (voir, par analogie, arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, point 38, ainsi que arrêt du 5 avril 2017, Marina del Mediterráneo e.a., C‑391/15, EU:C:2017:268, point 31).

37      Plus particulièrement, une réglementation nationale qui exigerait, en toute hypothèse, que le soumissionnaire attende la décision d’attribution du marché en cause avant de pouvoir introduire un recours contre la décision d’admission d’un autre soumissionnaire méconnaîtrait les dispositions de la directive 92/13 (voir, par analogie, arrêt du 5 avril 2017, Marina del Mediterráneo e.a., C‑391/15, EU:C:2017:268, point 34).

38      Il en résulte, d’une part, que le soumissionnaire évincé peut introduire un recours contre la décision de l’entité adjudicatrice admettant l’offre d’un de ses concurrents, quel que soit le stade de la procédure de passation de marché public auquel cette décision intervient et, d’autre part, que, dans le cadre d’un tel recours, le principe jurisprudentiel rappelé au point 31 du présent arrêt, trouve à s’appliquer.

39      S’agissant des moyens qu’un soumissionnaire évincé peut soulever dans le cadre d’un tel recours, il convient d’observer que la directive 92/13 ne prévoit pas d’autre exigence que celle fixée à l’article 1er, paragraphe 1, de celle-ci, à savoir que ce soumissionnaire peut invoquer des moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit.

40      Du reste, au point 29 de l’arrêt du 5 avril 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), la Cour a relevé que la divergence des moyens soulevés par les soumissionnaires qui ont été exclus de la procédure de passation du marché en cause n’est pas pertinente pour l’application du principe jurisprudentiel rappelé au point 31 du présent arrêt.

41      Il en ressort que le soumissionnaire évincé est en droit de soulever tout moyen contre la décision d’admission d’un autre soumissionnaire, y compris ceux qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue.

42      Cela étant, le principe jurisprudentiel rappelé au point 31 du présent arrêt ne vaut que pour autant que l’exclusion du soumissionnaire n’ait pas été confirmée par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée (voir, en ce sens, arrêts du 11 mai 2017, Archus et Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, points 57 et 58, ainsi que du 5 septembre 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, points 31 et 32).

43      Il appartient dès lors à la juridiction de renvoi de déterminer si, en l’occurrence, l’exclusion de NAMA doit être considérée comme définitive au motif qu’elle a été confirmée par une décision ayant autorité de chose jugée. Ainsi qu’il a été rappelé au point 18 du présent arrêt, il ne ressort toutefois pas de la décision de renvoi que tel est le cas.

44      Sous cette réserve, la circonstance que le droit national impose au soumissionnaire évincé d’introduire un recours administratif précontentieux avant de pouvoir saisir la juridiction de renvoi est sans incidence sur l’interprétation exposée aux points 38 et 41 du présent arrêt. En effet, l’article 2, paragraphe 9, de la directive 92/13 autorise expressément les États membres à confier à des instances non juridictionnelles le soin de statuer, en premier ressort, sur les recours prévus par cette directive, pour autant que toute mesure présumée illégale prise par cette instance ou tout manquement présumé dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés puisse faire l’objet d’un recours juridictionnel ou d’un recours auprès d’une autre instance qui soit une juridiction au sens de l’article 267 TFUE qui soit indépendante de l’entité adjudicatrice et de l’instance non juridictionnelle ayant statué en premier ressort.

45      Une telle interprétation n’est pas démentie par l’arrêt du 21 décembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), mentionné par la juridiction de renvoi dans ce contexte. S’il est vrai qu’il ressort des points 13 à 16 ainsi que 31 et 36 de cet arrêt qu’un soumissionnaire dont l’offre avait été exclue par le pouvoir adjudicateur d’une procédure de passation d’un marché public pouvait se voir refuser l’accès à un recours contre la décision d’attribution du marché public, il y a lieu de relever que, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, qui ne concernait pas un recours devant une instance nationale de recours précontentieux, la décision d’exclusion dudit soumissionnaire avait été confirmée par une décision ayant acquis autorité de la chose jugée avant que la juridiction saisie du recours contre la décision d’attribution du marché ne statue, de telle sorte que ledit soumissionnaire devait être considéré comme ayant été définitivement exclu de la procédure de passation du marché public en cause (voir, en ce sens, arrêt du 5 septembre 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, point 31).

46      Eu égard à l’ensemble de ces considérations, il convient de répondre aux questions posées que l’article 1er, paragraphes 1 et 3, l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que l’article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13 doivent être interprétés en ce sens qu’un soumissionnaire qui a été exclu d’une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d’attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l’excluant de cette procédure a été rejetée, peut invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l’offre d’un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue. Cette faculté n’est pas affectée par la circonstance que le recours administratif précontentieux devant une instance nationale indépendante qui devait, en vertu du droit national, être introduit, au préalable, par ce soumissionnaire contre la décision de son exclusion a été rejeté, pour autant que ce rejet n’a pas acquis autorité de chose jugée.

 Sur les dépens

47      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) dit pour droit :

L’article 1er, paragraphes 1 et 3, l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que l’article 2 bis, paragraphe 2, de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, doivent être interprétés en ce sens qu’un soumissionnaire qui a été exclu d’une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d’attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l’excluant de cette procédure a été rejetée, peut invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l’offre d’un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue. Cette faculté n’est pas affectée par la circonstance que le recours administratif précontentieux devant une instance nationale indépendante qui devait, en vertu du droit national, être introduit, au préalable, par ce soumissionnaire contre la décision de son exclusion a été rejeté, pour autant que ce rejet n’a pas acquis autorité de chose jugée.

Signatures


*      Langue de procédure : le grec.