CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 30 april 2019 (1)(i)
Zaak C‑390/18
in tegenwoordigheid van:
YA,
AIRBNB Ireland UC,
Hotelière Turenne SAS,
Association pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP),
Valhotel
[verzoek van de onderzoeksrechter bij de tribunal de grande instance de Paris (rechtbank in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Vrij verrichten van diensten – Richtlijn 2000/31/EG – In contact brengen van verhuurbedrijven of particuliere verhuurders die beschikken over te huur staande accommodatie, met personen die op zoek zijn naar dit soort accommodatie – Aanvullende verrichting van andere diverse diensten – Nationale regeling met beperkende regels voor de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar”
I. Inleiding
1. In de arresten Asociación Profesional Elite Taxi(2) en Uber France(3) heeft het Hof geoordeeld dat een bemiddelingsdienst waarvan het doel bestaat in het met elkaar in contact brengen van particuliere bestuurders die hun eigen voertuig gebruiken en personen die een stadstraject willen afleggen, en die onlosmakelijk is verbonden met een vervoerdienst, geen dienst van de informatiemaatschappij is en moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2000/31/EG(4).
2. Ook de onderhavige zaak betreft de problematiek van de kwalificatie van diensten die via elektronische platforms worden verricht. De onderzoeksrechter bij de tribunal de grande instance de Paris (rechtbank in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) verzoekt het Hof immers vast te stellen of een dienst die bestaat in het met elkaar in contact brengen van verhuurders die over accommodatie beschikken en personen die op zoek zijn naar een dergelijke accommodatie, aan de definitie van het begrip „diensten van de informatiemaatschappij” voldoet en derhalve onder het door richtlijn 2000/31 gewaarborgde vrije verkeer van diensten valt.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
3. De vermeende feiten hebben zich voorgedaan in de periode van 11 april 2012 tot 24 januari 2017. Dienaangaande zij opgemerkt dat richtlijn 98/34/EG(5) met ingang van 7 oktober 2015 is ingetrokken en vervangen door richtlijn (EU) 2015/1535(6). In artikel 2, onder a), van richtlijn 2000/31 wordt het begrip „diensten van de informatiemaatschappij” gedefinieerd onder verwijzing naar artikel 1, lid 1, van richtlijn 2015/1535, waarin wordt bepaald:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
b) ‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht.
Voor de toepassing van deze definitie wordt verstaan onder:
i) ‚op afstand’: een dienst die wordt geleverd zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn,
ii) ‚langs elektronische weg’: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen,
iii) ‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens wordt geleverd.
Een indicatieve lijst van niet onder deze definitie vallende diensten staat in bijlage I.
[...]”
4. De in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2015/1535 vervatte definitie van het begrip „dienst van de informatiemaatschappij” is in wezen gelijk aan de definitie in artikel 1 , lid 2, van richtlijn 98/34. Bovendien gelden verwijzingen naar richtlijn 98/34 als verwijzingen naar richtlijn 2015/1535(7). Daarom geldt de analyse met betrekking tot de kwalificatie van een dienst als een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 2015/1535, waarnaar ik in deze conclusie dus zal verwijzen, naar mijn mening ook voor richtlijn 98/34.
5. In artikel 2, onder h), van richtlijn 2000/31 staat te lezen:
„Voor de doeleinden van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
h) ‚gecoördineerd gebied’: de in de nationale rechtsstelsels vastgelegde vereisten voor dienstverleners van de informatiemaatschappij en diensten van de informatiemaatschappij, ongeacht of die vereisten van algemene aard zijn dan wel specifiek daarop zijn toegesneden.
i) Het gecoördineerde gebied omvat vereisten waaraan de dienstverlener moet voldoen met betrekking tot:
– het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake kwalificatie, vergunning en aanmelding,
– het uitoefenen van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake gedrag van de dienstverlener, vereisten inzake kwaliteit en inhoud van de dienst inclusief inzake reclame en contracten, of vereisten inzake aansprakelijkheid van de dienstverlener.
ii) Het gecoördineerde gebied omvat niet vereisten met betrekking tot:
– goederen als zodanig,
– de levering van goederen,
– diensten die niet langs elektronische weg verleend worden.”
6. Artikel 3 van deze richtlijn luidt:
„1. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.
2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op de in de bijlage genoemde gebieden.
4. De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a) De maatregelen moeten:
i) noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen:
– de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, het onderzoek naar, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, waaronder de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen,
– de bescherming van de volksgezondheid,
– de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie,
– de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers;
ii) worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat;
iii) evenredig zijn aan die doelstellingen.
b) De lidstaat moet, alvorens de betrokken maatregelen te nemen en onverminderd eventuele rechtszaken, met inbegrip van het vooronderzoek en in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verrichte handelingen:
– de in lid 1 bedoelde lidstaat verzoeken maatregelen te nemen, maar deze is daar niet of onvoldoende op ingegaan;
– de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat in kennis stellen van zijn voornemen om de betrokken maatregelen te nemen.
5. In urgente gevallen kunnen de lidstaten afwijken van de in lid 4, onder b), genoemde voorwaarden. In dat geval moeten de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat onverwijld in kennis gesteld worden van de maatregelen en van de redenen van de urgentie.
6. Onverminderd de mogelijkheid voor de lidstaat om de uitvoering van de betrokken maatregelen voort te zetten, gaat de Commissie zo spoedig mogelijk na of de haar ter kennis gebrachte maatregelen verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht. Concludeert zij dat de maatregelen niet verenigbaar zijn, dan verzoekt zij de lidstaat in kwestie om van beoogde maatregelen af te zien of om de uitvoering onmiddellijk te staken.”
B. Frans recht
7. Artikel 1 van de geconsolideerde versie van loi nº 70‑9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (wet nr. 70‑9 van 2 januari 1970 betreffende de voorwaarden voor het verrichten van activiteiten op het gebied van bepaalde transacties die verband houden met onroerende goederen en winkelpanden; hierna: „wet-Hoguet”)(8) bepaalt:
„De bepalingen van deze wet zijn van toepassing op natuurlijke personen of rechtspersonen die zich gewoonlijk, ook bij wijze van nevenactiviteit, toeleggen op of medewerking verlenen aan transacties die goederen van anderen betreffen, op het gebied van:
1. de koop van, de verkoop van, het zoeken naar, het ruilen van, het al dan niet tijdelijk verhuren of onderverhuren van gebouwde of nog niet gebouwde onroerende goederen, al dan niet gemeubileerd;
[...]”
8. In artikel 3 van de wet-Hoguet is bepaald:
„De in artikel 1 bedoelde activiteiten mogen enkel worden verricht door natuurlijke personen of rechtspersonen die in het bezit zijn van een beroepskaart die door de voorzitter van de territoriaal bevoegde kamer van koophandel of door de voorzitter van de kamer van koophandel van Île-de-France wordt afgegeven voor een periode en op voorwaarden die zijn vastgesteld bij besluit na advies van de raad van state, en die vermeldt welke transacties die personen mogen verrichten. [...]
Deze kaart kan alleen worden afgegeven aan natuurlijke personen die aan de volgende voorwaarden voldoen:
1. zij kunnen hun vakbekwaamheid aantonen;
2. zij kunnen aantonen dat zij de terugbetaling van de middelen financieel kunnen waarborgen [...];
3. zij beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering;
4. te hunnen aanzien geldt geen beroepsverbod en is geen beroepsonbekwaamheid vastgesteld [...].”
9. Voorts staat in artikel 5 van dezelfde wet te lezen:
„De in artikel 1 bedoelde personen die geldsommen ontvangen [of] onder zich hebben [...], nemen de bij besluit na advies van de raad van state vastgestelde voorwaarden in acht, in het bijzonder de formaliteiten inzake het bijhouden van registers en de afgifte van ontvangstbewijzen, en komen de overige uit hun opdracht voortvloeiende verplichtingen na.”
10. Bij besluit wordt dus een verplichting opgelegd om speciale registers en lijsten bij te houden alsook om een strikte boekhouding te voeren wanneer financiële middelen worden beheerd, zulks ter bescherming van de belangen van particulieren die dergelijke middelen toevertrouwen aan tussenpersonen.
11. Ten slotte bepaalt artikel 14 van de wet-Hoguet dat wie niet in het bezit is van een beroepskaart, wordt gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden en een geldboete van 7 500 EUR. Bovendien stelt artikel 16 van deze wet een gevangenisstraf van twee jaar en een geldboete van 30 000 EUR op het beheren van geldsommen zonder te voldoen aan de verplichting om in het bezit te zijn van een beroepskaart (artikel 3) of om speciale registers en lijsten bij te houden alsook een strikte boekhouding te voeren (artikel 5).
III. Feiten van het hoofdgeding
12. AIRBNB Inc., een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap, is de moedermaatschappij van de AIRBNB-groep.
13. AIRBNB Ireland UC, een in Dublin (Ierland) gevestigde vennootschap naar Iers recht, maakt deel uit van de AIRBNB-groep en is een 100 %-dochter van AIRBNB Inc. AIRBNB Ireland beheert voor alle gebruikers die buiten de Verenigde Staten zijn gevestigd, een onlineplatform dat tot doel heeft verhuurders (zowel verhuurbedrijven als particulieren) die over te huur staande accommodatie beschikken, in contact te brengen met personen die op zoek zijn naar dit soort accommodatie.
14. Nadat tegen X klacht met civielepartijstelling was ingediend door met name de association pour un hébergement et un tourisme professionnel (vereniging voor accommodatie en professioneel toerisme; hierna: „AHTOP”) heeft het parket van Parijs (Frankrijk) op 16 maart 2017 een vordering tot het instellen van een gerechtelijk onderzoek ingediend wegens het beheer van financiële middelen voor activiteiten op het gebied van de bemiddeling in en het beheer van onroerende goederen en winkelpanden door een persoon die daarvoor niet over de krachtens de wet-Hoguet vereiste beroepskaart beschikt, alsmede wegens andere strafbare feiten die in de periode van 11 april 2012 tot 24 januari 2017 zouden zijn gepleegd. Bij die gelegenheid heeft het parket van Parijs tevens aan AIRBNB Ireland de status van getuige met rechtsbijstand verleend.
15. AIRBNB betwist dat zij activiteiten als vastgoedmakelaar verricht. Volgens haar is de wet-Hoguet niet van toepassing omdat deze onverenigbaar is met richtlijn 2000/31.
IV. Prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
16. In deze omstandigheden heeft de onderzoeksrechter bij de tribunal de grande instance de Paris bij beslissing van 6 juni 2018, ingekomen bij het Hof op 13 juni 2018, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Vallen diensten die door de vennootschap AIRBNB Ireland in Frankrijk worden verricht via een elektronisch platform dat in Ierland wordt beheerd, onder het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 3 van [richtlijn 2000/31]?
2) Kunnen de beperkende regels inzake de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar in Frankrijk, zoals vastgelegd in de [wet-Hoguet], tegen de vennootschap AIRBNB Ireland worden ingeroepen?”
17. AIRBNB Ireland, de AHTOP, de Franse, de Tsjechische, de Spaanse en de Luxemburgse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Dezelfde belanghebbenden, met uitzondering van de Tsjechische en de Luxemburgse regering, waren ter terechtzitting van 14 januari 2019 vertegenwoordigd.
V. Analyse
A. Eerste prejudiciële vraag
18. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de door AIRBNB Ireland verrichte diensten moeten worden geacht „diensten van de informatiemaatschappij” te zijn in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2015/1535, waarnaar wordt verwezen in artikel 2, onder a), van richtlijn 2000/31, in welk geval zij onder het door deze richtlijn gewaarborgde vrije verkeer zouden vallen.
19. Krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/31 moet namelijk elke lidstaat ervoor zorgen dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. Volgens artikel 3, lid 2, van deze richtlijn mogen de lidstaten, met uitzondering van de lidstaat op het grondgebied waarvan een dienstverlener is gevestigd, het vrije verkeer van die diensten in beginsel evenwel niet beperken om redenen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. Het zijn dus de diensten van de informatiemaatschappij die onder het in de eerste prejudiciële vraag bedoelde vrij verrichten van diensten vallen.
20. Dienaangaande merkt de verwijzende rechter enkel op dat richtlijn 2000/31 zich verzet tegen de toepassing van beperkende nationale regels inzake elektronische handel, zoals de wet-Hoguet, zodat moet worden vastgesteld of de activiteiten van AIRBNB Ireland binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen.
21. Op dit punt huldigen partijen diametraal tegenovergestelde opvattingen en formuleren zij overwegingen met betrekking tot de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, de activiteiten van AIRBNB Ireland vergelijkbaar zijn met die van Uber, die het voorwerp waren van de arresten Asociación Profesional Elite Taxi(9) en Uber France(10).
22. In wezen zijn AIRBNB Ireland, de Tsjechische en de Luxemburgse regering alsook de Commissie van mening dat een dienst als die welke door AIRBNB Ireland wordt verleend, doordat hij het mogelijk maakt dienstverleners in contact te brengen met potentiële klanten, voldoet aan de criteria die zijn vervat in de definitie van „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 2000/31.
23. De AHTOP alsook de Franse en de Spaanse regering zijn daarentegen van mening dat een bemiddelingsdienst als die welke door AIRBNB Ireland wordt verleend, in combinatie met de andere door AIRBNB Ireland aangeboden diensten, overeenkomstig de door het Hof in het arrest Asociación Profesional Elite Taxi(11) gevolgde redenering een dienstenpakket vormt waarvan het hoofdelement bestaat in een dienst die verband houdt met onroerende goederen.
24. Om de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden, zal ik eerst enkele algemene opmerkingen maken over de activiteiten van AIRBNB Ireland en de werking van haar elektronische platform (punten 25‑33 van deze conclusie). Vervolgens zal ik de vraag beantwoorden of de activiteiten van AIRBNB gelet op deze overwegingen onder het begrip „diensten van de informatiemaatschappij” vallen. Daarbij zal ik in herinnering brengen onder welke wettelijke voorwaarden een dienst kan worden geacht onder het begrip „dienst van de informatiemaatschappij” te vallen, en zal ik laten zien welke specifieke problemen de kwalificatie van elektronische platformen uit het oogpunt van richtlijn 2000/31 oplevert (punten 35‑44 van deze conclusie). Na een uiteenzetting van de oplossing die in de rechtspraak is ontwikkeld om die problemen te overwinnen (punten 45‑53 van deze conclusie), zal ik onderzoeken of, en zo ja onder welke voorwaarden, deze oplossing kan worden toegepast op de omstandigheden van het hoofdgeding (punten 55‑78 van deze conclusie). Ten slotte zal ik in het licht van deze overwegingen analyseren welke invloed andere door AIRBNB Ireland aangeboden diensten hebben op de kwalificatie van haar bemiddelingsdienst (punten 80‑85 van deze conclusie).
1. Activiteiten van AIRBNB Ireland
25. Zoals blijkt uit de feiten van het hoofdgeding, de door bepaalde partijen verstrekte toelichtingen en de gebruiksvoorwaarden voor gebruikers in de Europese Unie (Terms of Service for European Users) van het betreffende platform(12), beheert AIRBNB Ireland een elektronisch platform waardoor verhuurders die over te huur staande accommodatie beschikken, in contact kunnen worden gebracht met personen die op zoek zijn naar dit soort accommodatie.
26. AIRBNB Ireland verzamelt de advertenties op haar platform, zodat aan de hand van meerdere criteria kan worden gezocht naar te huur staande accommodatie, ongeacht waar de potentiële huurder zich bevindt. De resultaten van een zoekopdracht waarbij onder meer bestemming en verblijfsperiode zijn ingegeven, worden weergegeven in de vorm van een lijst met accommodaties met bijbehorende foto’s en algemene informatie, met name de prijzen. Vervolgens kan de gebruiker van het platform meer gedetailleerde informatie over elke accommodatie bekijken en op basis daarvan een keuze maken.
27. De verhuurder dient de prijzen, beschikbaarheid en boekingsvoorwaarden vast te stellen, alsmede huisregels op te stellen die de potentiële huurders moeten aanvaarden. Bovendien moet de verhuurder kiezen voor een van de vooraf door AIRBNB bepaalde opties inzake de voorwaarden waaronder de huur van zijn accommodatie kan worden geannuleerd.
28. De door AIRBNB Ireland verrichte diensten zijn niet beperkt tot de terbeschikkingstelling van een platform waardoor verhuurders en huurders met elkaar in contact kunnen treden.
29. Om te beginnen heeft AIRBNB Ireland een systeem opgezet waarbij verhuurders en huurders elkaar een beoordeling kunnen geven in de vorm van een score van nul tot vijf sterren. De scores en eventueel het begeleidende commentaar kunnen door verhuurders en huurders op het platform worden geraadpleegd.
30. Voorts kan AIRBNB Ireland in bepaalde gevallen de advertentie tijdelijk verwijderen, een boeking annuleren of zelfs de toegang tot de site ontzeggen. Dit is met name het geval wanneer een verhuurder middelmatige scores of negatieve commentaren krijgt, of wanneer hij reeds bevestigde boekingen annuleert.
31. Ten slotte biedt AIRBNB Ireland de verhuurder tevens (i) een overzicht van haar diensten, (ii) een fotografieservice, (iii) een wettelijke-aansprakelijkheidsverzekering, (iv) een waarborg voor schade tot 800 000 EUR en (v) een tool om zijn huurprijs vast te stellen in het licht van de gemiddelde marktprijzen op het platform.
32. Binnen de AIRBNB-groep verleent AIRBNB Payments UK Ltd, een in Londen gevestigde vennootschap naar Brits recht, onlinebetalingsdiensten aan gebruikers van het elektronische platform van AIRBNB Ireland en beheert zij de betalingsactiviteiten van de groep binnen de Unie. Wanneer namelijk de verhuurder een huurder accepteert, betaalt de huurder aan AIRBNB Payments UK het bedrag van de huur, vermeerderd met 6 tot 12 % voor kosten en servicekosten van AIRBNB Ireland. De gelden worden voor rekening van de verhuurder bewaard door AIRBNB Payments UK, die ze 24 uur na aankomst van de huurder op de locatie overmaakt aan de verhuurder. Daardoor heeft de huurder de garantie dat de woning echt bestaat en weet de verhuurder zich verzekerd van betaling.
33. Franse internetgebruikers sluiten dus een overeenkomst met AIRBNB Ireland voor het gebruik van de website (plaatsing van advertenties, boekingen) en met AIRBNB Payments UK voor betalingen via de website.
34. Na deze uiteenzetting wil ik terugkomen op de vraag of de door AIRBNB Ireland verleende dienst kan worden aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij.
2. Activiteiten van AIRBNB Ireland uit het oogpunt van de definitie van richtlijn 2000/31
35. Een dienst van de informatiemaatschappij wordt in richtlijn 2015/1535 gedefinieerd als een dienst die tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer wordt verricht.
36. In zoverre voldoet een dienst waardoor gebruikers van een elektronisch platform met elkaar in contact kunnen worden gebracht, a priori en op zichzelf beschouwd aan de definitie van een dienst van de informatiemaatschappij. Dat is overigens ook de slotsom waartoe het Hof is gekomen in het arrest L’Oréal e.a.(13) Uit dat arrest blijkt dat het beheer van een elektronische marktplaats, dat wil zeggen een dienst op internet die erin bestaat contact mogelijk te maken tussen verkopers en kopers van waren, in beginsel een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 2000/31 kan vormen.
37. Daarbij moet evenwel worden bedacht dat ten aanzien van elektronische platforms – zoals ik heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi(14) – de criteria van de vergoeding en van de verrichting op individueel verzoek geen problemen lijken op te leveren, maar wel de criteria van de verrichting op afstand en langs elektronische weg. Het is immers soms moeilijk de grens te trekken tussen het elektronisch en het niet elektronisch verleende gedeelte van de betreffende diensten.
38. Om precies te zijn: wat betreft de vraag of de door AIRBNB Ireland verleende dienst gewoonlijk tegen een vergoeding wordt verricht, blijkt uit de prejudiciële verwijzingsbeslissing dat de door de huurder betaalde huursom kosten en een vergoeding voor de door AIRBNB Ireland verleende service omvat. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat er twee categorieën afnemers zijn wat betreft de door AIRBNB Ireland verleende diensten, te weten de verhuurders en de huurders, en deze categorieën staan niet los van elkaar. Zoals blijkt uit het arrest Papasavvas(15), hoeft de vergoeding voor een dienst die een dienstverlener in het kader van zijn economische activiteiten verricht, echter niet noodzakelijk te worden betaald door de personen voor wie die dienst wordt verricht. Wanneer er sprake is van diensten die erin bestaan dat in twee categorieën ingedeelde afnemers met elkaar in contact worden gebracht, volstaat het a fortiori dat een van beide categorieën de vergoeding betaalt aan degene die een dienst van de informatiemaatschappij verricht.
39. Wat betreft de voorwaarde dat de dienst wordt verricht op individueel verzoek van de afnemer ervan, zij opgemerkt dat het Hof in het arrest Google France en Google(16)heeft geoordeeld dat een betaalde zoekmachineadvertentiedienst, die wordt gebruikt in het kader van een zoekmachine op internet en waarmee een marktdeelnemer bij gebruikers van deze zoekmachine een advertentielink naar zijn site kan doen verschijnen, voldoet aan de voorwaarde van een individueel verzoek van die marktdeelnemer. Wat de diensten van AIRBNB Ireland betreft, dient een verhuurder zich tot het door die vennootschap beheerde platform te wenden om zijn accommodatie op dat platform te doen verschijnen. Bovendien moet een huurder via het platform van AIRBNB een zoekopdracht uitvoeren om een op dat platform geplaatste accommodatie te kunnen huren.
40. Het antwoord op de vraag of de door AIRBNB Ireland verleende dienst voldoet aan de derde en de vierde in punt 35 van deze conclusie genoemde voorwaarde – dus het antwoord op de vraag of deze dienst op afstand en langs elektronische weg wordt verricht – is evenwel sterk afhankelijk van het standpunt dat wordt ingenomen in verband met de vaststelling van de omvang van de betreffende dienst, zoals blijkt uit het debat tussen partijen.
41. Ter verduidelijking van het voorgaande zij opgemerkt dat AIRBNB Ireland de afnemers van haar diensten niet fysiek ontmoet en dit geldt voor zowel de verhuurders als de huurders. Zoals uit de inleidende opmerkingen over de activiteiten van AIRBNB Ireland blijkt, is de verhuurder geenszins verplicht om zich persoonlijk tot AIRBNB Ireland te wenden om zijn accommodatie op het platform te doen plaatsen. Bovendien kan een gebruiker van het door AIRBNB Ireland beheerde platform een accommodatie op afstand huren zonder dat hij fysiek in contact hoeft te treden met die dienstverlener. Het is echter duidelijk dat het met elkaar in contact brengen van de gebruikers van het door AIRBNB Ireland beheerde platform resulteert in het gebruik van accommodatie, wat als een niet-elektronisch component van de door die vennootschap verleende dienst kan worden beschouwd.
42. Kan de door AIRBNB Ireland verleende dienst in deze omstandigheden worden aangemerkt als een op afstand verrichte dienst, in die zin dat hij – zoals artikel 1, lid 1, onder b), i), van richtlijn 2015/1535 vereist – wordt geleverd zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn?
43. Kan voorts worden aangenomen dat een dienst die bestaat in het met elkaar in contact brengen van verhuurders en huurders en die resulteert in het gebruik van accommodatie, geheel met gebruikmaking van elektronische apparatuur wordt verricht, zoals artikel 1, lid 1, onder b), ii), van richtlijn 2015/1535 vereist, en dat hij niet valt onder de diensten die worden genoemd in de indicatieve lijst die is vervat in bijlage I bij deze richtlijn, dat wil zeggen diensten met een materiële inhoud, ook wanneer daarbij elektronische apparatuur wordt gebruikt?
44. Om deze twee vragen te beantwoorden, zal ik aandacht besteden aan de rechtspraak van het Hof, dat reeds eerder is verzocht zich uit te spreken over de kwalificatie van gemengde diensten, dat wil zeggen diensten met elektronische en niet-elektronische componenten.(17)
3. Gemengde diensten uit het oogpunt van richtlijn 2000/31
45. In het arrest Ker-Optika(18) heeft het Hof onderzocht of het feit dat de verkoop of de levering van contactlenzen afhangt van een voorafgaand medisch consult dat een lichamelijk onderzoek van de patiënt vereist, eraan in de weg kan staan dat de verkoop van contactlenzen via internet wordt aangemerkt als een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 2000/31. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk medisch consult niet onlosmakelijk verband houdt met de verkoop van contactlenzen, omdat het los van de verkoop kan staan.
46. Ik leid hieruit af dat diensten die niet onlosmakelijk verband houden met een langs elektronische weg verrichte dienst, in die zin dat zij los van laatstgenoemde dienst kunnen worden verricht, geen invloed kunnen hebben op de aard van deze dienst. De langs elektronische weg verrichte dienst verliest zijn economische betekenis niet en blijft autonoom ten opzichte van de diensten met een materiële inhoud.
47. De kwalificatie van een langs elektronische weg verrichte dienst vereist evenwel een grondige analyse wanneer deze dienst een onlosmakelijk geheel vormt met een dienst met een materiële inhoud.(19)
48. In dezelfde geest heeft het Hof in het arrest Asociación Profesional Elite Taxi(20) geoordeeld dat een bemiddelingsdienst waarmee een particuliere bestuurder die zijn eigen voertuig gebruikt, in contact wordt gebracht met een persoon die een stadstraject wil afleggen, op zich beschouwd en a priori kan worden aangemerkt als een „dienst van de informatiemaatschappij”.(21) Gelet op het geheel van de kenmerken van de activiteiten van Uber heeft het Hof echter geoordeeld dat de door Uber verleende bemiddelingsdienst moest worden geacht onlosmakelijk verbonden te zijn met een vervoerdienst en bijgevolg uitgesloten te zijn van de werkingssfeer van richtlijn 2000/31.
49. In dit verband heeft het Hof allereerst vastgesteld dat een dienst als die welke door Uber wordt verleend, niet kan worden herleid tot een bemiddelingsdienst die erin bestaat dat een particuliere bestuurder die zijn eigen voertuig gebruikt, door middel van een smartphoneapp in contact wordt gebracht met een persoon die een stadstraject wenst af te leggen. Immers, „de aanbieder van deze bemiddelingsdienst [creëert] tegelijkertijd een aanbod van stadsvervoerdiensten die hij, met name door middel van IT-instrumenten [...] toegankelijk maakt en waarvan hij de algemene werking organiseert ten behoeve van personen die op dat aanbod wensen in te gaan voor het afleggen van een stadstraject”.(22)
50. Vervolgens heeft het Hof preciseringen gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aan beide criteria is voldaan.
51. Meer bepaald heeft het Hof aangegeven dat zonder de door Uber ter beschikking gestelde app, ten eerste de bestuurders niet ertoe zouden worden gebracht om vervoerdiensten te leveren, en ten tweede de personen die een stadstraject wensen af te leggen, geen toegang zouden hebben tot de diensten van die bestuurders.(23) Naar mijn mening zien deze preciseringen op het criterium dat verband houdt met het feit dat Uber een aanbod van diensten met een materiële inhoud creëert.
52. Bovendien heeft het Hof erop gewezen dat Uber een beslissende invloed uitoefende op de voorwaarden waaronder de bestuurders hun diensten verrichtten, doordat zij middels haar app op zijn minst de maximumprijs van de rit vaststelde en een zekere controle uitoefende op de kwaliteit van de voertuigen en hun bestuurders.(24) Mijns inziens wordt met deze preciseringen beoogd vast te stellen dat Uber zorgde voor de organisatie van de algemene werking van de diensten die niet langs elektronische weg werden geleverd.
53. Het Hof heeft in de arresten Asociación Profesional Elite Taxi(25) en Uber France(26) dus twee criteria vastgesteld aan de hand waarvan de vraag kan worden beantwoord of een langs elektronische weg verrichte dienst die op zichzelf beschouwd a priori voldoet aan de definitie van een „dienst van de informatiemaatschappij”, los kan worden gezien van andere diensten met een materiële inhoud. Het eerste criterium houdt in dat de dienstverlener een aanbod van diensten met een materiële inhoud creëert en het tweede dat de dienstverlener een beslissende invloed uitoefent op de voorwaarden waaronder die diensten worden verricht.
54. Derhalve moet worden vastgesteld of in de omstandigheden van het hoofdgeding aan die twee criteria is voldaan.
4. Het criterium dat een aanbod van diensten wordt gecreëerd
a) Toepassing op het onderhavige geval
55. Heeft AIRBNB Ireland in het kader van haar activiteiten een aanbod gecreëerd in de zin van de arresten Asociación Profesional Elite Taxi(27) en Uber France(28)?
56. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord, en wel om de volgende redenen.
57. Het aanbod van Uber, dat – op zijn minst wat de dienst UberPop betreft – een nieuw verschijnsel was, hing af van particuliere bestuurders en daarom heeft het Hof geoordeeld dat het zonder de door Uber ter beschikking gestelde app onmogelijk zou zijn geweest dat deze door particuliere bestuurders verzorgde vervoerdienst op verzoek werd verricht. Een particuliere bestuurder had weliswaar kunnen proberen zelf een vervoerdienst op verzoek te verrichten, maar zonder die app was die bestuurder niet in staat geweest te zorgen voor de koppeling tussen zijn aanbod en de vraag.
58. Anders dan het platform van Uber staat het platform van AIRBNB Ireland open voor verhuurbedrijven en particuliere verhuurders. De markt voor al dan niet professionele accommodatie voor kort verblijf bestond reeds lang voordat AIRBNB Ireland haar dienst begon. Zoals de Luxemburgse regering opmerkt, kunnen verhuurbedrijven en particuliere verhuurders hun goederen aanbieden via meer traditionele kanalen. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat een verhuurder een internetsite opzet die uitsluitend is gewijd aan zijn accommodatie en die met behulp van zoekmachines kan worden gevonden.
59. De diensten op het gebied van accommodatie zijn dus niet onlosmakelijk verbonden met de door AIRBNB Ireland langs elektronische weg verrichte dienst, in die zin dat zij ook los van deze dienst kunnen worden verricht. Zij behouden hun economische betekenis en blijven autonoom ten opzichte van de elektronische dienst van AIRBNB Ireland.
60. Aangezien in casu niet is voldaan aan het criterium dat een aanbod van diensten wordt gecreëerd in de zin van het arrest Asociación Profesional Elite Taxi(29), rijst de vraag wat het verband is tussen dit criterium en het criterium dat controle wordt uitgeoefend over de het verrichten van de dienst. Deze vraag is niet gerezen naar aanleiding van de activiteiten van Uber, omdat in die zaak aan beide criteria was voldaan.(30)
b) Verband tussen het creëren van een aanbod van diensten en de uitoefening van controle over die diensten
61. Nieuwe technologieën zoals internet maken het mogelijk om op een voorheen ongekende schaal met een passend aanbod tegemoet te komen aan elke vraag. Evenzo kan voor elk aanbod een vraag worden gevonden. Dit is met name mogelijk dankzij innovaties van marktdeelnemers die hun concurrentievermogen wensen te vergroten. Deze innovaties intensiveren zo de economische uitwisseling en spelen een belangrijke rol bij de ontwikkeling van een markt zonder grenzen. Zij kunnen ook resulteren in het creëren van een aanbod – of zelfs van een vraag – die voorheen niet bestond.
62. Dit alles strookt met de logica van de interne markt, die verleners van die diensten in staat stelt hun grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien en de consumenten nieuwe vormen van toegang biedt tot goederen en diensten, zoals de Uniewetgever in overweging 3 van richtlijn 98/48 in herinnering brengt.
63. Het zou dan ook indruisen tegen het beginsel van de interne markt en in strijd zijn met het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij, dat de doelstelling van richtlijn 2000/31 is(31), wanneer marktdeelnemers – enkel omdat een nieuw aanbod wordt gecreëerd – van de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 worden uitgesloten als hun innovaties ervoor zorgen dat consumenten op nieuwe manieren toegang hebben tot goederen of diensten.
64. Een innovatie die ertoe leidt dat diensten met een materiële inhoud worden verricht door of onder de controle van een marktdeelnemer, kan echter niet garanderen dat richtlijn 2000/31 van toepassing is. Onder het mom dat een dienst van de informatiemaatschappij wordt verricht, zou die marktdeelnemer immers concurreren met andere marktpartijen, die niet van dit vrije verkeer van diensten profiteren.
65. Om die redenen vormt het criterium dat een aanbod van diensten wordt gecreëerd, naar mijn mening enkel een aanwijzing dat een langs elektronische weg verrichte dienst een onlosmakelijk geheel vormt met een dienst met een materiële inhoud. Het volstaat niet dat een dienstverlener – op de wijze die ik heb uiteengezet in de punten 49 tot en met 51 van deze conclusie – een nieuw aanbod van diensten creëert die niet langs elektronische weg worden verricht. Nadat dit aanbod is gecreëerd, moet de dienstverlener namelijk controle blijven uitoefenen over de voorwaarden waaronder de betreffende diensten worden verricht.
66. In dit verband zij opgemerkt dat een verlener van diensten die langs elektronische weg worden verricht, zijn activiteiten zodanig kan organiseren dat hij in staat is controle uit te oefenen over het verrichten van de diensten met een materiële inhoud, zelfs indien deze deel uitmaken van het reeds eerder bestaande aanbod. Moet deze dienstverlener in die omstandigheden dan worden geacht een dienst van de informatiemaatschappij te verrichten, zodat hij profiteert van de met richtlijn 2000/31 beoogde liberalisering? Om de redenen die ik heb genoemd in punt 64 van deze conclusie, moet deze vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord.
67. Uit het voorgaande vloeit voort dat het criterium van het creëren van een aanbod van diensten die niet langs elektronische weg worden verricht, niet doorslaggevend is voor de vraag of deze diensten een onlosmakelijk geheel vormen met een wel langs elektronische weg verrichte dienst. Veeleer kan namelijk het feit dat de dienstverlener beslissende invloed uitoefent op de voorwaarden waaronder de diensten met een materiële inhoud worden verricht, ertoe leiden dat deze diensten onlosmakelijk verbonden zijn met de dienst die door die dienstverlener langs elektronische weg wordt verricht.
68. Om deze redenen en op basis van de redenering die het Hof heeft gevolgd in verband met de activiteiten van Uber, moet thans worden vastgesteld of AIRBNB Ireland controle uitoefent over de voorwaarden waaronder de diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf worden verricht.
5. Controle over de voorwaarden waaronder diensten worden verricht
69. Ik herinner eraan dat het Hof in de arresten Asociación Profesional Elite Taxi(32) en Uber France(33)heeft geoordeeld dat Uber een beslissende invloed uitoefende op de voorwaarden waaronder de vervoerdiensten werden verricht, met name doordat zij de maximumprijs van de rit vaststelde, doordat zij deze prijs bij de klant inde alvorens een deel ervan over te maken aan de particuliere bestuurder van het voertuig, en doordat zij een zekere controle uitoefende op de kwaliteit van de voertuigen en de bestuurders ervan alsook op het gedrag van deze laatsten, wat eventueel kon leiden tot hun uitsluiting.(34) Uit die arresten komt duidelijk naar voren dat deze opsomming indicatief is.
70. Om die reden acht ik het passend in herinnering te brengen dat ik in mijn conclusies in die zaken de aandacht van het Hof heb gevestigd op het feit dat Uber controle uitoefende over andere relevante aspecten van een stedelijke vervoerdienst, te weten over de minimale veiligheidseisen door middel van voorafgaande eisen aan zowel de bestuurders als de voertuigen, en over de toegankelijkheid van het vervoersaanbod doordat de bestuurders werden gestimuleerd om op tijdstippen en plaatsen met grote vraag te werken.(35)
71. Het geheel van deze omstandigheden deed mij concluderen dat Uber controle uitoefende over alle factoren die economisch relevant waren voor de in het kader van haar platform aangeboden vervoerdienst. Bij stedelijke vervoerdiensten op verzoek vormen de prijs, de door de omvang van het aanbod gewaarborgde onmiddellijke beschikbaarheid van de vervoermiddelen, de voor de passagiers aanvaardbare minimale kwaliteit van die vervoermiddelen en de veiligheid ervan immers de meest relevante factoren voor de afnemers van die diensten. In casu ben ik evenwel niet van mening dat AIRBNB Ireland controle uitoefent over alle economisch relevante factoren van de dienst op het gebied van de accommodatie voor kort verblijf, zoals de plaats en de kwaliteit van de accommodatie, die voor een dergelijke dienst van essentieel belang zijn. Daarentegen lijkt de prijs bij diensten op het gebied van accommodatie niet een even grote rol te spelen als bij stedelijk vervoer op verzoek. Hoe dan ook oefent AIRBNB Ireland geen controle uit over de prijs van de diensten op het gebied van accommodatie, zoals blijkt uit mijn analyse.
72. Ofschoon de door AIRBNB Ireland verrichte dienst, zoals met name de Spaanse regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, invloed heeft op de markt voor accommodatie voor kort verblijf en in feite op de markt voor accommodatie in het algemeen, lijkt zij noch de economische aspecten van deze markt te regelen noch te handelen als een dienstverlener die een overwegende controle uitoefent over de voorwaarden waaronder diensten op het gebied van accommodatie worden verricht. Alle maatschappelijke en economische gevolgen van de werking van haar platform vloeien voort uit de door de gebruikers van dit platform verrichte handelingen en uit de wet van vraag en aanbod.
73. In dit verband ben ik van mening dat AIRBNB Ireland weliswaar facultatieve hulp biedt bij het vaststellen van de prijs, maar deze niet bepaalt, aangezien de prijsbepaling gebeurt door de verhuurder. Bovendien worden verhuurders die het platform van AIRBNB Ireland gebruiken, anders dan in de situatie die aan de orde was in de zaak Uber(36), niet ontmoedigd zelf de prijs vast te stellen, en is de werking van de wet van vraag en aanbod de enige factor die hen daarvan kan weerhouden.
74. Voorts zij met betrekking tot de voorwaarden waaronder diensten op het gebied van accommodatie worden verricht, opgemerkt dat de verhuurders de huurvoorwaarden vaststellen. Hoewel AIRBNB Ireland de opties inzake de annuleringsvoorwaarden vooraf heeft vastgelegd, maakt de verhuurder weloverwogen een keuze voor een van de voorgestelde opties, zodat de definitieve beslissing over de annuleringsvoorwaarden bij hem ligt.
75. Bovendien kan AIRBNB Ireland blijkbaar in bepaalde gevallen op basis van de informatie die afkomstig is uit de scores en commentaren van de gebruikers, een advertentie tijdelijk verwijderen, een boeking annuleren of zelfs de toegang tot haar platform ontzeggen. In dit verband kan de beheerder van een elektronisch platform zichzelf een bevoegdheid van administratief toezicht toekennen, met name om ervoor te zorgen dat de voorwaarden van de door hem met de gebruikers van dat platform gesloten overeenkomsten worden nageleefd. Bovendien kunnen uit deze contractvoorwaarden voor de gebruikers verplichtingen voortvloeien die ertoe moeten bijdragen dat de normen voor de werking van een elektronisch platform worden nageleefd. Wat betreft de kwalificatie van diensten van de informatiemaatschappij, rijst echter de vraag naar de omvang van die bevoegdheid, die tot uiting komt in de invloed die wordt uitgeoefend op het verrichten van de diensten die door de gebruikers van dat platform worden geleverd.
76. In dit verband zij opgemerkt dat Uber controle uitoefende op de kwaliteit van de voertuigen en van de bestuurders ervan, alsmede op het gedrag van de bestuurders met betrekking tot de door Uber zelf vastgestelde normen. Zoals uit de punten 27 en 29 van deze conclusie blijkt, heeft de door AIRBNB Ireland uitgeoefende controle daarentegen betrekking op de naleving door de gebruikers van normen die door henzelf vastgesteld of op zijn minst gekozen zijn. Wat de activiteiten van Uber betreft, was de uitoefening van de bevoegdheid van administratief toezicht hoe dan ook slechts een van de factoren die hebben geleid tot de constatering dat deze dienstverlener een beslissende invloed uitoefende op de voorwaarden waaronder de vervoerdiensten werden verricht.
77. Ten slotte moet met betrekking tot de door de AHTOP genoemde omstandigheid dat AIRBNB Ireland net zoals Uber het met de huurprijs overeenkomende bedrag int en dit vervolgens aan de verhuurder overmaakt, nogmaals worden opgemerkt dat bij de activiteiten van Uber het feit dat de dienstverlener de prijs inde, een van de factoren was op basis waarvan werd geoordeeld dat haar dienst niet onder het begrip „dienst van de informatiemaatschappij” viel. Opgemerkt dient te worden dat dit onderdeel van de door AIRBNB Ireland verleende dienst, dat wordt verzorgd door AIRBNB Payments UK, kenmerkend is voor het overgrote deel van de diensten van de informatiemaatschappij, onder andere voor platformen voor hotelreserveringen of voor de aankoop van vliegtickets.(37) Dat een langs elektronische weg verrichte dienst zich uitstrekt tot faciliteiten die verband houden met de betaling voor diensten die niet langs deze weg worden verricht, wettigt op zichzelf niet de gevolgtrekking dat al deze diensten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
78. Om alle voorgaande redenen ben ik van mening dat niet kan worden geconcludeerd dat de door AIRBNB Ireland verrichte dienst voldoet aan het criterium dat controle wordt uitgeoefend over de diensten met een materiële inhoud, te weten de diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf.
79. Thans moet een laatste punt worden onderzocht, te weten het argument van de AHTOP dat AIRBNB Ireland nog andere diensten aan haar gebruikers aanbiedt, zodat er in casu geen sprake kan zijn van een dienst van de informatiemaatschappij.
6. Andere door AIRBNB Ireland aangeboden diensten
80. Gebleken is dat AIRBNB Ireland ook andere diensten aanbiedt, te weten een fotografieservice, een wettelijke-aansprakelijkheidsverzekering en een waarborg voor schade.
81. Opgemerkt dient te worden dat het Hof in het arrest Ker-Optika(38) heeft vastgesteld dat diensten die niet onlosmakelijk verbonden zijn met de langs elektronische weg verrichte dienst, in die zin dat zij los van de langs elektronische weg verrichte dienst kunnen worden geleverd, geen invloed hebben op de aard van die dienst. De langs elektronische weg verrichte dienst verliest zijn economische betekenis niet en blijft autonoom ten opzichte van de diensten met een materiële inhoud.
82. Bij toepassing van deze vaststelling op de onderhavige zaak moet worden opgemerkt dat de andere door AIRBNB Ireland aangeboden diensten facultatief zijn en dus van ondergeschikt belang zijn ten opzichte van de langs elektronische weg verrichte dienst. Die andere diensten zijn bijgevolg niet onlosmakelijk verbonden met de langs elektronische weg verrichte dienst. Een verhuurder kan namelijk vooraf en met eigen middelen foto’s verwerven alsook verzekeringen afsluiten of zich waarborgen verschaffen bij derden.
83. Het is juist dat deze andere door AIRBNB Ireland aangeboden diensten door haarzelf worden verricht, terwijl de consulten en controles waarop de analyse van het Hof in het arrest Ker-Optika(39) betrekking had, niet door de verkoper van lenzen maar door oogartsen werden verricht.
84. Ik betwijfel echter dat het door het Hof in dat arrest gegeven antwoord anders zou zijn geweest als dergelijke diensten waren geleverd door de verlener van de langs elektronische weg verrichte dienst. Het lijkt mij logisch dat dienstverleners met het oog op een zo concurrerend mogelijk aanbod het scala aan door hen geleverde diensten verbreden, met name door diensten aan te bieden die niet langs elektronische weg worden verricht. Voor zover deze diensten niet onlosmakelijk verbonden zijn met de dienst van de informatiemaatschappij, veranderen zij de aard daarvan niet. Een tegenovergestelde uitlegging zou ertoe kunnen leiden dat de verleners van diensten van de informatiemaatschappij de aantrekkelijkheid van hun aanbod beperken of de diensten met een materiële inhoud uitbesteden, desnoods op kunstmatige wijze.
85. Samenvattend ben ik van mening dat het feit dat de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij de afnemers van deze dienst ook andere diensten met een materiële inhoud aanbiedt, er niet aan in de weg staat dat die dienst wordt aangemerkt als een „dienst van de informatiemaatschappij”, mits die andere diensten niet onlosmakelijk verbonden zijn met de langs elektronische weg verrichte dienst, in die zin dat deze zijn economische betekenis niet verliest en autonoom blijft ten opzichte van de diensten met een materiële inhoud.
7. Conclusie met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag
86. Naar aanleiding van de hierboven door mij verrichte analyse ben ik van mening dat diensten met een materiële inhoud die niet onlosmakelijk verbonden zijn met de langs elektronische weg verrichte dienst, geen invloed hebben op de aard van laatstgenoemde dienst. De langs elektronische weg verrichte dienst verliest zijn economische betekenis niet en blijft autonoom ten opzichte van de diensten met een materiële inhoud.
87. Aan de hand van de twee criteria die het Hof in dit verband in zijn rechtspraak heeft vastgesteld – te weten het criterium dat een aanbod van diensten wordt gecreëerd en het criterium dat controle wordt uitgeoefend over de voorwaarden waaronder die diensten worden verricht – kan een antwoord worden gegeven op de vraag of een langs elektronische weg verrichte dienst die afzonderlijk beschouwd a priori voldoet aan de definitie van een „dienst van de informatiemaatschappij”, onlosmakelijk verbonden is met andere diensten met een materiële inhoud.
88. Het criterium dat een aanbod wordt gecreëerd, vormt evenwel slechts een aanwijzing dat een langs elektronische weg verrichte dienst een onlosmakelijk geheel vormt met een dienst met een materiële inhoud. Het volstaat niet dat een dienstverlener een nieuw aanbod heeft gecreëerd van diensten die niet langs elektronische weg worden verricht in de hierboven uiteengezette zin. Nadat een dergelijk aanbod is gecreëerd, moet die dienstverlener controle blijven uitoefenen over de voorwaarden waaronder die diensten worden verricht.
89. In het licht van deze overwegingen geef ik het Hof dan ook in overweging om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 2, onder a), van richtlijn 2000/31, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2015/1535, aldus moet worden uitgelegd dat een dienst die erin bestaat dat potentiële huurders door middel van een elektronisch platform in contact worden gebracht met verhuurders die diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf aanbieden, een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van die bepalingen vormt in een situatie waarin de verlener van die dienst geen controle uitoefent over de wezenlijke voorwaarden waaronder de diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf worden verricht. Dat de betrokken dienstverlener ook andere diensten met een materiële inhoud aanbiedt, staat er niet aan in de weg dat de langs elektronische weg verrichte dienst wordt aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij, mits deze dienst geen onlosmakelijk geheel vormt met die andere diensten.
90. Opgemerkt dient te worden dat de voorwaarden voor de verhuur van accommodatie, dat wil zeggen voor de diensten die door de verhuurders worden verricht, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 vallen en aan andere bepalingen van het Unierecht moeten worden getoetst.(40)
91. Aangezien de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord en de door AIRBNB Ireland verrichte dienst dus moet worden aangemerkt als een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 2000/31, behoeft ook de tweede prejudiciële vraag een antwoord.
B. Tweede prejudiciële vraag
92. Met zijn tweede vraag, die is gesteld voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in de wet-Hoguet neergelegde vereisten kunnen worden ingeroepen tegen AIRBNB Ireland als verlener van diensten van de informatiemaatschappij.
1. Ontvankelijkheid
93. De Franse regering is primair van mening dat het Hof kennelijk onbevoegd is om deze vraag te beantwoorden. Volgens haar houdt de tweede prejudiciële vraag in dat moet worden uitgemaakt of AIRBNB Ireland binnen de materiële werkingssfeer van de wet-Hoguet valt, wat een kwestie van uitlegging van het nationale recht is en bijgevolg onder de exclusieve bevoegdheid van de verwijzende rechter valt.
94. Subsidiair is de Franse regering van mening dat de tweede prejudiciële vraag bovendien kennelijk niet-ontvankelijk is, omdat deze vraag niet voldoet aan de in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof neergelegde vereisten, aangezien er niet in wordt gepreciseerd of AIRBNB Ireland binnen de werkingssfeer van de wet-Hoguet valt.(41)
95. Ik sluit mij niet aan bij de reserves die de Franse regering heeft geformuleerd met betrekking tot de ontvankelijkheid van de tweede prejudiciële vraag.
96. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Franse regering in verband met haar subsidiair aangevoerde argument erkent dat ervan mag worden uitgegaan dat de verwijzende rechter impliciet heeft aangegeven dat AIRBNB Ireland binnen de werkingssfeer van de wet-Hoguet valt. Met de tweede vraag wenst hij immers niet te vernemen of deze wet van toepassing is op AIRBNB Ireland, maar wel of de beperkende regels van die wet tegen haar kunnen worden ingeroepen.
97. Bovendien geldt voor een prejudiciële vraag een vermoeden van relevantie en weigert het Hof slechts in zeldzame en extreme gevallen daarop een antwoord te geven, met name wanneer het Unierecht kennelijk niet van toepassing is op de omstandigheden van het hoofdgeding(42), hetgeen in casu niet het geval is. Ik vat de tweede prejudiciële vraag namelijk in die zin op dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of een andere lidstaat dan de lidstaat op het grondgebied waarvan een verlener van een dienst van de informatiemaatschappij is gevestigd (de lidstaat van oorsprong), aan die dienstverlener daadwerkelijk bepaalde eisen kan stellen door middel van regels als die welke in de wet-Hoguet zijn vervat. Zoals blijkt uit het debat tussen partijen, kan deze vraag verband houden met meerdere Unierechtelijke instrumenten.
98. Onverminderd de voorgaande overwegingen zij opgemerkt dat de Franse regering ter terechtzitting heeft verklaard dat de in de wet-Hoguet neergelegde vereisten niet van toepassing zijn op dienstverleners als AIRBNB Ireland.
99. Hoe dan ook staat het aan de nationale rechter om de werkingssfeer van de nationale wet exact vast te stellen. De tweede vraag behoeft dan ook een antwoord, met dien verstande dat de kwestie van de werkingssfeer van de wet-Hoguet wordt overgelaten aan de verwijzende rechter.
2. Ten gronde
a) Toepasselijkheid van richtlijn2005/36
100. De AHTOP voert aan dat de beoordeling of de wet-Hoguet tegen AIRBNB Ireland kan worden ingeroepen, moet worden verricht uit het oogpunt van richtlijn 2005/36/EG(43), op grond waarvan de lidstaten volgens haar bepaalde beroepen mogen onderwerpen aan beroepsnormen, ethische beroepsregels en aansprakelijkheidsvoorschriften.
101. AIRBNB Ireland brengt daartegen in de eerste plaats in dat richtlijn 2000/31 niet voorziet in een uitzondering die inhoudt dat richtlijn 2005/36 voorgaat op de eerstgenoemde richtlijn.
102. In de tweede plaats merkt AIRBNB Ireland op dat uit artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/36 en uit het arrest X-Steuerberatungsgesellschaft(44) blijkt dat deze richtlijn niet van toepassing is op de situatie van het hoofdgeding, omdat AIRBNB Ireland zich niet naar Frans grondgebied begeeft om er haar beroep uit te oefenen.
103. Allereerst zij opgemerkt dat voor zover het beginsel van het vrij verrichten van diensten betrekking heeft op beperkingen inzake beroepskwalificaties, dat beginsel volgens artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/36 uitsluitend van toepassing is indien de dienstverlener zich naar het grondgebied van de ontvangende lidstaat begeeft om er tijdelijk en incidenteel zijn beroep uit te oefenen. Niets wijst er evenwel op dat AIRBNB Ireland zich in een dergelijke situatie bevindt. Derhalve kan deze dienstverlener zich niet beroepen op het door artikel 5 van richtlijn 2005/36 gewaarborgde beginsel van het vrij verrichten van diensten.
104. In het door AIRBNB Ireland aangehaalde arrest X-Steuerberatungsgesellschaft(45) heeft het Hof geoordeeld dat de dienstverlener zich in dat geval evenmin kan beroepen op het door richtlijn 2006/123/EG(46) gewaarborgde beginsel van het vrij verrichten van diensten, zodat de voorwaarden voor toegang tot een beroep moeten worden beoordeeld uit het oogpunt van het VWEU.(47)
105. In de onderhavige zaak rijst dus de vraag hoe richtlijn 2000/31 en het beginsel van het vrij verrichten van diensten van de informatiemaatschappij zich verhouden tot de mogelijkheid waarover de lidstaten beschikken om de voorwaarden voor toegang tot een beroep te regelen.
106. In de rechtsleer is de opvatting verdedigd dat de voorwaarden voor toegang tot een beroep niet kunnen worden toegepast op een dienstverlener die diensten aanbiedt met behulp van internet.(48) Het gecoördineerde gebied omvat namelijk onder meer de vereisten met betrekking tot het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake kwalificatie, vergunning en aanmelding, zelfs indien deze vereisten van algemene aard zijn.(49) Bovendien voorziet richtlijn 2000/31, anders dan richtlijn 2006/123(50), niet in een uitzondering die inhoudt dat het vrij verrichten van diensten van de informatiemaatschappij geen betrekking heeft op vereisten inzake de toegang tot een gereglementeerd beroep.
107. Derhalve kan een dienstverlener die een dienst van de informatiemaatschappij verricht in een lidstaat van oorsprong, zich beroepen op het door richtlijn 2000/31 gewaarborgde vrije verkeer van diensten, althans wat de vereisten inzake toegang tot een gereglementeerd beroep betreft.(51) Aangezien deze kwestie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 valt, is er geen reden om haar te beoordelen uit het oogpunt van het primaire recht.(52)
b) Toepasselijkheid van richtlijn 2007/64
108. Volgens de Commissie vallen de door AIRBNB Payments UK verrichte diensten mogelijkerwijs onder richtlijn 2007/64/EG(53).
109. Aangezien de tweede prejudiciële vraag is gesteld voor het geval dat het Hof de eerste prejudiciële vraag bevestigend beantwoordt, hetgeen impliceert dat AIRBNB Ireland zich kan beroepen op het door richtlijn 2000/31 gewaarborgde beginsel van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij, beperk ik mijn analyse van de tweede prejudiciële vraag tot deze richtlijn.
110. Daarbij komt dat in het verzoek om een prejudiciële beslissing geen melding wordt gemaakt van richtlijn 2007/64 en dat AIRBNB Payments UK geen partij is bij de procedure in het hoofdgeding, zodat ik het niet passend acht om zonder preciseringen door de verwijzende rechter en opmerkingen van andere partijen dan de Commissie in te gaan op de kwesties waartoe die richtlijn aanleiding zou kunnen geven. Het Hof is immers niet voldoende voorgelicht om die kwesties ambtshalve te onderzoeken.
c) Vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij en omvang daarvan
111. Allereerst zij opgemerkt dat volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/31 iedere lidstaat ervoor moet zorgen dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het in artikel 2, onder h), van die richtlijn gecoördineerde gebied vallen. Met uitzondering van de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 genoemde gevallen verbiedt artikel 3, lid 2, van deze richtlijn andere lidstaten daarentegen om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij te beperken om redenen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.
112. Voor de diensten van de informatiemaatschappij geldt het door richtlijn 2000/31 gewaarborgde vrije verkeer uitsluitend wat betreft de gebieden die binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen. In artikel 1, lid 5, van richtlijn 2000/31 wordt gepreciseerd op welke gebieden en kwesties deze richtlijn niet van toepassing is, maar de onderhavige zaak heeft op geen daarvan betrekking.(54)
113. Daarnaast geldt op grond van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/31 voor de diensten van de informatiemaatschappij het vrije verkeer ook niet wat betreft de in de bijlage bij die richtlijn genoemde gebieden. De in de wet-Hoguet neergelegde vereisten vallen niet onder een van deze gebieden.(55)
114. De binnen het gecoördineerde gebied vallende vereisten inzake de diensten van de informatiemaatschappij kunnen afkomstig zijn van de lidstaat van oorsprong of – binnen de door artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 getrokken grenzen – van andere lidstaten.
115. De onderhavige zaak heeft betrekking op die tweede situatie, waarin de diensten van de informatiemaatschappij mogelijkerwijs worden beperkt door de regeling van een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong, zodat deze regeling a priori binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31 valt.(56)
116. Het gecoördineerde gebied, zoals dit wordt gedefinieerd in artikel 2, onder h), van richtlijn 2000/31, gelezen in het licht van overweging 21 van deze richtlijn, omvat de vereisten met betrekking tot het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij en het uitoefenen van een dergelijke activiteit, ongeacht of deze vereisten van algemene aard zijn dan wel specifiek op deze diensten of de daarbij betrokken dienstverleners zijn toegesneden.(57) Derhalve lijken de in de wet-Hoguet neergelegde vereisten binnen het gecoördineerde gebied te vallen.
117. Een vereiste dat is vastgesteld door een andere lidstaat dan die waarin de betrokken verlener van de diensten van de informatiemaatschappij is gevestigd, kan slechts tegen deze dienstverlener worden ingeroepen en kan slechts leiden tot een beperking van het vrije verkeer van diensten indien dat vereiste een maatregel vormt die voldoet aan zowel de inhoudelijke als de procedurele voorwaarden die in artikel 3, lid 4, onder a) respectievelijk onder b), van richtlijn 2000/31 zijn neergelegd.
d) Maatregelen die afwijken van richtlijn 2000/31
118. Allereerst zij opgemerkt dat de wet-Hoguet is aangenomen in 1970 en dus vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2000/31. Derhalve is het duidelijk dat de in die wet neergelegde vereisten niet ab initio zijn geformuleerd als de in artikel 3, lid 4, van die richtlijn bedoelde maatregelen. Bovendien bevat richtlijn 2000/31 geen bepaling op grond waarvan de lidstaten eerdere maatregelen mogen handhaven die het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij kunnen beperken.
119. Ik kan evenwel niet op voorhand uitsluiten dat een maatregel die dateert van vóór richtlijn 2000/31 of die is vastgesteld op de grondslag van een regeling die dateert van vóór die richtlijn, het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij mag beperken, mits die maatregel voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31.
120. Bovendien blijkt uit de bewoordingen van artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31 dat een lidstaat van artikel 3, lid 2, van deze richtlijn kan afwijken met twee soorten maatregelen: maatregelen die voldoen aan de procedurele voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder b), van die richtlijn en maatregelen waarvoor die voorwaarden niet gelden, dat wil zeggen, althans in bepaalde gevallen, maatregelen die worden genomen in het kader van een rechtszaak.(58)
121. In de omstandigheden van de onderhavige zaak hangt het antwoord op de vraag of AIRBNB Ireland aan het einde van het hoofdgeding strafrechtelijk aansprakelijk zal worden gesteld, af van het antwoord op de voorafgaande vraag of deze dienstverlener verplicht was om te voldoen aan de vereisten die zijn neergelegd in de wet-Hoguet. Volgens mij vraagt de verwijzende rechter zich om die reden af of de regels voor de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar kunnen worden ingeroepen tegen die dienstverlener.
122. Tegen deze achtergrond zal ik thans overgaan tot de analyse van de voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2000/31.
e) Inhoudelijke voorwaarden
123. Allereerst blijkt uit artikel 3, lid 4, onder a), i), van richtlijn 2000/31 dat afwijkingen van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij met name zijn toegestaan wanneer zij noodzakelijk zijn voor doelstellingen die verband houden met de openbare orde, de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of de bescherming van consumenten. De vereisten die zijn neergelegd in de wet-Hoguet, lijken de bescherming van consumenten tot doel te hebben.
124. Vervolgens zijn deze afwijkingen volgens artikel 3, lid 4, onder a), ii), van richtlijn 2000/31 enkel toegestaan wanneer een dienst van de informatiemaatschappij die het voorwerp uitmaakt van een maatregel van een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong, afbreuk doet aan die doelstelling of een ernstig gevaar daarvoor vormt.
125. Ten slotte moeten die afwijkingen volgens artikel 3, lid 4, onder a), iii), van richtlijn 2000/31 evenredig zijn.
126. De verwijzingsbeslissing bevat evenwel geen enkel gegeven op grond waarvan kan worden beoordeeld of een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, aan bovengenoemde vereisten voldoet.
127. Een lidstaat die om redenen die binnen het gecoördineerde gebied vallen, het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij wil beperken, dient echter zelf aan te tonen dat aan de inhoudelijke voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31 is voldaan.
128. Omdat niet is gepreciseerd waarom het noodzakelijk is de maatregel in kwestie vast te stellen en waarom de door AIRBNB Ireland verrichte dienst mogelijkerwijs afbreuk doet aan een van de in artikel 3, lid 4, onder a), i), van richtlijn 2000/31 genoemde doelstellingen, kan de tweede prejudiciële vraag enkel aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter daarmee wenst te vernemen of het een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong eventueel is toegestaan om – ambtshalve en zonder dat wordt onderzocht of de inhoudelijke voorwaarden zijn vervuld – eisen inzake de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar te stellen aan degenen die een bepaalde categorie diensten van de informatiemaatschappij verrichten.
129. Ik ben van mening dat richtlijn 2000/31 zich ertegen verzet dat een lidstaat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden verricht, in dergelijke omstandigheden en op een dergelijke wijze beperkt.
130. In de eerste plaats wordt de lidstaten van oorsprong bij artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/31 de verplichting opgelegd om ervoor te zorgen dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op hun grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de in die lidstaten geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.(59) Teneinde te voorkomen dat dit in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/31 neergelegde beginsel „verwatert”, zou artikel 3, lid 4, van die richtlijn – in tegenstelling tot die algemene verplichting – aldus kunnen worden opgevat dat het de andere lidstaten dan de lidstaat van oorsprong is toegestaan om uitsluitend in individuele gevallen af te wijken van het vrije verkeer van diensten.
131. In de tweede plaats moet artikel 3 van richtlijn 2000/31 aldus worden uitgelegd dat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten wordt gewaarborgd.(60) Aan het beginsel van het vrije verkeer van deze diensten zou aanzienlijk afbreuk worden gedaan als ook aan andere lidstaten dan de lidstaat van oorsprong de bevoegdheid werd toegekend om ambtshalve maatregelen met een algemeen en abstract karakter toe te passen op al degenen die een bepaalde categorie diensten van de informatiemaatschappij verrichten. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31 waarborgt verleners van diensten van de informatiemaatschappij namelijk een bepaalde mate van rechtszekerheid: onder voorbehoud van de afwijkingen die toegestaan zijn onder de in artikel 3, lid 4, van die richtlijn vastgestelde voorwaarden, kunnen zij niet worden onderworpen aan vereisten die strenger zijn dan die welke zijn neergelegd in het materiële recht van de lidstaat waarin zij gevestigd zijn.
132. In de derde plaats hebben de maatregelen die worden vastgesteld op de grondslag van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31, geen betrekking op de diensten van de informatiemaatschappij of op degenen die deze diensten verrichten, maar op een bepaalde dienst.
133. In de vierde plaats moeten mijns inziens in alle gevallen de omstandigheden van de zaak worden onderzocht om vast te stellen of een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij afbreuk doet aan een bepaalde doelstelling of een ernstig gevaar daarvoor vormt.
134. Ten slotte en in de vijfde plaats worden de voorgaande overwegingen ondersteund door de procedurele voorwaarden waaraan een lidstaat moet voldoen wanneer hij het vrije verkeer van diensten wil beperken, en waarop ik hierna terugkom.(61) Opgemerkt dient te worden dat een lidstaat die voornemens is afwijkende maatregelen vast te stellen, krachtens artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31 voorafgaandelijk zowel de Commissie van dat voornemen in kennis moet stellen als de lidstaat van oorsprong moet verzoeken maatregelen te nemen ten aanzien van de diensten van de informatiemaatschappij. Hij mag de beoogde maatregelen vaststellen indien een passende reactie van de lidstaat van oorsprong uitblijft. Deze procedurele voorwaarden bevestigen duidelijk dat de in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 bedoelde maatregelen enkel op ad‑hocbasis mogen worden genomen.
135. Daarom ben ik van mening dat een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong enkel van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij mag afwijken door middel van maatregelen die „individueel” worden vastgesteld.(62)
136. Bovendien ben ik van mening dat de in de wet-Hoguet neergelegde vereisten twijfels kunnen doen rijzen over de evenredigheid ervan. Uit het debat tussen partijen ter terechtzitting leid ik af dat het niet zeker is dat AIRBNB Ireland op de grondslag van die wet een beroepskaart kan verkrijgen. Op basis van de informatie die de verwijzende rechter in zijn verzoek heeft verstrekt, kan het Hof zich daarover evenwel niet uitspreken.
137. Hoe dan ook staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de maatregelen in kwestie, gelet op alle hem ter kennis gebrachte gegevens, noodzakelijk zijn om de bescherming van de consument te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken.
f) Procedurele voorwaarden
138. In herinnering dient te worden gebracht dat een lidstaat die voornemens is om over te gaan tot de vaststelling van maatregelen tot beperking van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die afkomstig zijn uit een andere lidstaat, krachtens artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31 voorafgaandelijk zowel de Commissie van zijn voornemen in kennis moet stellen als de lidstaat van oorsprong moet verzoeken maatregelen inzake diensten van de informatiemaatschappij te nemen.
139. Niets wijst erop dat de Franse Republiek Ierland heeft verzocht maatregelen inzake diensten van de informatiemaatschappij te nemen.
140. Bovendien lijkt evenmin – en zulks tijdens noch na de termijn voor de omzetting van richtlijn 2000/31 – te zijn voldaan aan de voorwaarde dat de Commissie in kennis wordt gesteld.
141. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat technische voorschriften niet van toepassing zijn wanneer zij niet ter kennis zijn gebracht overeenkomstig richtlijn 2015/1535, met als gevolg dat zij niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen.(63) Is het rechtsgevolg hetzelfde wanneer de Commissie niet in kennis is gesteld als bedoeld in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31?(64)
142. Dienaangaande zij opgemerkt dat advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Enichem Base e.a.(65) een onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds verplichtingen tot kennisgeving die gepaard gaan met nauwkeurige bepalingen op grond waarvan zowel de Commissie als de andere lidstaten over de meegedeelde ontwerpen opmerkingen kunnen maken en de lidstaten in bepaalde gevallen de goedkeuring van een ontwerp gedurende zekere tijd moeten uitstellen, en anderzijds verplichtingen tot kennisgeving waarvoor dergelijke nadere regels niet zijn vastgesteld. Advocaat-generaal Jacobs heeft vervolgens opgemerkt dat bij gebreke van een specifieke procedure voor de opschorting van de invoering van de betreffende maatregel of voor communautair toezicht, niet staande kan worden gehouden dat de maatregelen onrechtmatig zijn wanneer de verplichting om de Commissie ervan in kennis te stellen niet is nagekomen.(66)
143. In zijn arrest in die zaak heeft het Hof geoordeeld dat wanneer er geen communautaire procedure voor de controle van de bovengenoemde ontwerpen wordt vastgesteld en de inwerkingtreding van de beoogde regelingen niet afhankelijk wordt gesteld van de omstandigheid dat de Commissie ermee instemt of er geen bezwaar tegen heeft, particulieren aan een regel waarbij de lidstaten de verplichting wordt opgelegd om die ontwerpen en regelingen ter kennis van de Commissie te brengen, geen enkel recht ontlenen dat zij voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden op grond dat de betreffende regeling zou zijn vastgesteld zonder vooraf ter kennis van de Commissie te zijn gebracht.(67)
144. In dezelfde geest heeft het Hof in latere rechtspraak over het achterwege blijven van de kennisgeving die vereist was krachtens de aan richtlijn 2015/1535 voorafgaande richtlijnen, geoordeeld dat de rechtsinstrumenten die aan dat verzuim de sanctie van niet-inroepbaarheid verbinden, voor de nationale ontwerpregelingen een communautaire controleprocedure invoeren en de datum van inwerkingtreding van die regelingen laten afhangen van de omstandigheid dat de Commissie ermee instemt of er geen bezwaar tegen heeft.(68)
145. In het licht van deze overwegingen in de rechtspraak moet worden vastgesteld welke gevolgen intreden wanneer geen kennisgeving als bedoeld in richtlijn 2000/31 wordt gedaan.
146. Het is juist dat het de Commissie op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 niet is toegestaan om de gevolgen van een nationale maatregel weg te nemen of op te heffen. In artikel 3, lid 6, van die richtlijn is evenwel bepaald dat de Commissie de betrokken lidstaat kan verzoeken om van de beoogde maatregelen af te zien of de uitvoering ervan onmiddellijk te staken. Daarnaast kan de Commissie een beroep wegens niet-nakoming instellen tegen de lidstaat indien deze niet heeft voldaan aan zijn verplichting om van een maatregel af te zien of de uitvoering ervan te staken.(69)
147. Voorts is het de lidstaten op grond van artikel 3, lid 5, van richtlijn 2000/31 in urgente gevallen toegestaan om maatregelen vast te stellen die het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij beperken. Alsdan moet de Commissie onverwijld van de maatregelen in kennis worden gesteld. Ik leid daaruit af dat een maatregel in beginsel gevolgen kan hebben, zonder dat hij vóór de datum van inwerkingtreding ervan afhankelijk wordt gesteld van de omstandigheid dat de Commissie ermee instemt of er geen bezwaar tegen heeft.
148. Ook bij richtlijn 2015/1535 wordt de Commissie echter niet de bevoegdheid toegekend om een nationale regeling in te trekken of de tenuitvoerlegging ervan op te schorten. Wel zijn de lidstaten krachtens die richtlijn verplicht om de aanwijzingen van de Commissie op te volgen.
149. Bovendien kan een lidstaat in het kader van richtlijn 2015/1535 tevens gebruikmaken van de spoedprocedure wanneer hij het noodzakelijk acht om op zeer korte termijn technische voorschriften op te stellen.
150. Om deze redenen ben ik – gelet op de analogie tussen de in richtlijn 2015/1535 vastgestelde controleprocedure voor technische voorschriften en de procedure voor maatregelen die het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij beperken – van mening dat aan het achterwege blijven van een kennisgeving in het kader van richtlijn 2000/31 als sanctie verbonden is dat een maatregel niet kan worden ingeroepen tegen degene die deze diensten verricht.
151. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat een andere lidstaat dan de lidstaat op het grondgebied waarvan een verlener van diensten van de informatiemaatschappij is gevestigd, het vrije verkeer van deze diensten niet om binnen het gecoördineerde gebied vallende redenen mag beperken door tegen een verlener van diensten van de informatiemaatschappij, ambtshalve en zonder dat het nodig wordt geacht te onderzoeken of de inhoudelijke voorwaarden zijn vervuld, vereisten in te roepen zoals die welke gelden voor de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar en zijn neergelegd in de wet-Hoguet.
VI. Conclusie
152. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de onderzoeksrechter bij de tribunal de grande instance de Paris te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 2, onder a), van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (richtlijn inzake elektronische handel), gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat een dienst die erin bestaat dat potentiële huurders door middel van een elektronisch platform in contact worden gebracht met verhuurders die diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf aanbieden, een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van die bepalingen vormt in een situatie waarin de verlener van die dienst geen controle uitoefent over de wezenlijke voorwaarden waaronder de diensten op het gebied van accommodatie voor kort verblijf worden verricht.
2) Artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 moet aldus worden uitgelegd dat een andere lidstaat dan de lidstaat op het grondgebied waarvan een verlener van diensten van de informatiemaatschappij is gevestigd, het vrije verkeer van deze diensten niet om binnen het gecoördineerde gebied vallende redenen mag beperken door tegen een verlener van diensten van de informatiemaatschappij, ambtshalve en zonder dat het nodig wordt geacht te onderzoeken of de inhoudelijke voorwaarden zijn vervuld, vereisten in te roepen zoals die welke gelden voor de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar en zijn neergelegd in loi nº 70‑9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (wet nr. 70‑9 van 2 januari 1970 betreffende de voorwaarden voor het verrichten van activiteiten op het gebied van bepaalde transacties die verband houden met onroerende goederen en winkelpanden).”
i De nummering van de Nederlandse versie is na de oorspronkelijke publicatie gewijzigd vanaf punt 55.