Petición de decisión prejudicial planteada por el Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia) el 29 de enero de 2021 — Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska — Państwowy Instytut Badawczy przeciwko / Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie

(Asunto C-54/21)

Lengua de procedimiento: polaco

Órgano jurisdiccional remitente

Krajowa Izba Odwoławcza

Partes en el procedimiento principal

Recurrentes: Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., «Pectore-Eco» sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska — Państwowy Instytut Badawczy przeciwko

Demandada: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

Cuestiones prejudiciales

¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y con el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE 1 (en lo sucesivo, «Directiva 2014/24»), una interpretación del artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24 y del artículo 2, punto 1, de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas 2 (en lo sucesivo, «Directiva 2016/943»), en particular de las expresiones contenidas en ellas «de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida» y «tener un valor comercial por su carácter secreto», así como de la que establece que «el poder adjudicador no divulgará la información que los operadores económicos hayan designado como confidencial», según la cual el operador económico puede reservar cualquier información como secreto empresarial por el hecho de que no quiera divulgarla a los operadores económicos competidores?

¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y con el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, una interpretación del artículo 21, apartado 1, de la misma Directiva y del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2016/943 según la cual los operadores económicos que participen en un procedimiento de contratación pública pueden reservar los documentos contemplados en los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/24 y en el anexo XII de la misma Directiva, en su totalidad o en parte, como secreto empresarial, en particular respecto a la descripción de la experiencia adquirida, las referencias, la lista de las personas propuestas para ejecutar el contrato y de su cualificación profesional y los nombres y la aptitud de aquellas entidades a cuya capacidad se recurra o de los subcontratistas, cuando dichos documentos se requieran para acreditar el cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento o para realizar la evaluación, según los criterios de evaluación de las ofertas, o para determinar la conformidad de la oferta con otros requisitos exigidos por el poder adjudicador que figuren en la documentación del procedimiento (anuncio de licitación y pliego de condiciones)?

¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y con el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 58, apartado 1, 63, apartado 1, y 67, apartado 2, letra b), de la misma Directiva, la aceptación por el poder adjudicador de la declaración del operador económico de que dispone de los recursos humanos exigidos por el poder adjudicador o declarados por el propio operador económico, de entidades en cuyos recursos quiere apoyarse o de subcontratistas, extremo que debe acreditar al poder adjudicador de conformidad con lo establecido por la Ley, y simultáneamente de la declaración de que la mera divulgación a los operadores económicos competidores de datos de esas personas o entidades (apellidos, nombres, experiencia y cualificación profesional) puede dar lugar a su «captación» por dichos operadores económicos, de modo que es necesario que esa información esté cubierta por el secreto empresarial y, a este respecto, puede considerarse que un vínculo tan inestable entre el operador económico y tales personas o entidades acredita que se disponga de dichos recursos y, en particular, permita atribuir al operador económico puntos adicionales conforme a los criterios de evaluación de las ofertas?

¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y con el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, una interpretación del artículo 21, apartado 1, de la misma Directiva y del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2016/943 según la cual los operadores económicos que participen en un procedimiento de contratación pública pueden reservar como secreto empresarial los documentos requeridos para examinar la conformidad de la oferta con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones (entre ellos la descripción del objeto del contrato) o para evaluar la oferta conforme a los criterios de evaluación de las ofertas, en particular cuando dichos documentos se refieran al cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones por el poder adjudicador, en las disposiciones legales o en otros documentos de acceso público o a los que tengan acceso los interesados, en especial, cuando tal evaluación no se realice según esquemas objetivamente comparables e indicadores mensurables y comparables matemática o físicamente, sino según una valoración individual del poder adjudicador y, en consecuencia, pueden interpretarse el artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24 y el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2016/943 en el sentido de que es posible que se considere secreto empresarial de un operador económico determinado la declaración ―presentada por el propio operador en el marco de la oferta― de ejecución del objeto del contrato según las directrices del poder adjudicador establecidas en el pliego de condiciones, controladas y evaluadas por el poder adjudicador en función de su conformidad con tales requisitos, aun cuando corresponda al operador económico la elección de los métodos de obtención del resultado requerido por el poder adjudicador (el objeto del contrato)?

¿Es compatible con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y con el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 67, apartado 4, de la misma Directiva, que dispone que los criterios de adjudicación no tendrán por efecto conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada, debiendo garantizar la posibilidad de una competencia efectiva y permitir comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación, que el poder adjudicador establezca un determinado criterio de evaluación de las ofertas, en particular un criterio que dependa de un juicio de valor del poder adjudicador, aun cuando ya en el momento de establecimiento de ese criterio se sepa que los operadores económicos aplicarán el secreto empresarial a la parte de la oferta relativa a dicho criterio, sin que el poder adjudicador se oponga a ello, de modo que los operadores económicos competidores, que no dispondrán de la posibilidad de verificar las ofertas concurrentes y compararlas con las propias ofertas, puedan tener la impresión de que el poder adjudicador examina y evalúa las ofertas con absoluta discrecionalidad?

¿Pueden interpretarse el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y el principio de transparencia, recogidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 67, apartado 4, de la misma Directiva, según el cual los criterios de adjudicación no tendrán por efecto conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada, debiendo garantizar la posibilidad de una competencia efectiva y permitir comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación, en el sentido de que permiten que el poder adjudicador establezca un criterio de evaluación de la oferta que, como en el presente asunto, se base en la «propuesta del proyecto» y la «descripción de la forma de ejecución del contrato»?

¿Debe interpretarse el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos 3 (en lo sucesivo «Directiva de recursos»), que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar a los operadores económicos un recurso eficaz contra las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores y de que los procedimientos de recurso sean accesibles a la persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, en el sentido de que la resolución del órgano competente que establezca que los documentos designados como reservados por los operadores económicos en un determinado procedimiento no constituyen secreto empresarial, a raíz de la cual tales documentos deban ser divulgados por el poder adjudicador y se deba permitir que los operadores económicos competidores tengan acceso a ellos, cuando dicho efecto no dimane directamente de las disposiciones legales, implica que el órgano competente deba adoptar una resolución que permita a dicho operador económico interponer un ulterior recurso ―en relación con el contenido de tales documentos que desconocía anteriormente y respecto del cual, en consecuencia, no había podido hacer uso de las vías de recurso― contra un acto que no sea impugnable por haber transcurrido el plazo de interposición de recurso, por ejemplo, mediante la anulación del examen y de la evaluación de las ofertas a las que se refieren los documentos de que se trata designados como secreto empresarial?

____________

1 DO 2014, L 94, p. 65.

2 DO 2016, L 157, p. 1.

3 DO 2007, L 335, p. 31.