ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

15 septembre 1998 (1)

«Concurrence - Transport ferroviaire - Accords sur les services ferroviaires denuit à travers le tunnel sous la Manche - Restrictions de concurrence -Directive 91/440/CEE - Affectation sensible du commerce - Fourniture deservices indispensables - 'Facilités essentielles‘ - Motivation - Recevabilité»

Dans les affaires jointes T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), société de droit anglais, établie à Londres,

Eurostar (UK) Ltd, anciennement European Passenger Services Ltd (EPS), sociétéde droit anglais, établie à Londres,

représentées par MM. Thomas Sharpe, QC, du barreau d'Angleterre et du pays deGalles, et Alexandre Nourry, solicitor, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étudede Mes Elvinger, Hoss et Prussen, 15, Côte d'Eich,

parties requérantes, respectivement,

dans les affaires T-374/94 et T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), association de droit français,établie à Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), société de droit néerlandais, établie à Utrecht(Pays-Bas),

représentées par M. Erik H. Pijnacker Hordijk, avocat au barreau d'Amsterdam,ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Luc Frieden, 62, avenueGuillaume,

parties requérantes dans l'affaire T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), société de droit français,établie à Paris, représentée par Me Chantal Momège, avocat au barreau de Paris,ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Alex Schmitt, 62, avenueGuillaume,

partie requérante dans l'affaire T-388/94 et

partie intervenante dans les affaires T-374/94 et T-384/94,

soutenues par

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, représenté parMme Lindsey Nicoll, en qualité d'agent, et M. K. Paul E. Lasok, QC, du barreaud'Angleterre et du pays de Galles, ayant élu domicile à Luxembourg au siège del'ambassade du Royaume-Uni, 14, boulevard Roosevelt,

partie intervenante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement parM. Francisco Enrique González Díaz, membre du service juridique, puis parM. Giuliano Marenco, conseiller juridique principal, en qualité d'agents, assistés deMe Ami Barav, barrister au barreau d'Angleterre et du pays de Galles et avocat aubarreau de Paris, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómezde la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

ayant pour objet l'annulation de la décision 94/663/CE de la Commission, du21 septembre 1994, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traitéCE et de l'article 53 de l'accord EEE (IV/34.600 - Night Services) (JO L 259,p. 20),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (deuxième chambre),

composé de MM. A. Kalogeropoulos, président, C. W. Bellamy et J. Pirrung, juges,

greffier: M. H. Jung,

vu la procédure écrite et à la suite de la procédure orale du 22 octobre 1997,

rend le présent

Arrêt

Cadre juridique

1.
    La directive 91/440/CEE du Conseil, du 21 juillet 1991, relative au développementde chemins de fer communautaires (JO L 237 p. 25, ci-après «directive 91/440»),vise à faciliter l'adaptation des chemins de fer communautaires aux exigences dumarché unique et à accroître leur efficacité. D'une part, elle garantitl'indépendance de gestion des entreprises ferroviaires afin de leur permettre de secomporter selon des modalités commerciales, l'article 5, paragraphe 3, disposantà cet effet que ces entreprises sont «libres:

-    de constituer avec une ou plusieurs autres entreprises ferroviaires unregroupement international;

[...]

-    de contrôler la fourniture et la commercialisation des services et d'en fixerla tarification [...];

[...]

-    de développer leur part de marché, de créer de nouvelles technologies etde nouveaux services et d'adopter toute technique innovatrice de gestion;

-    de lancer de nouvelles activités dans des domaines associés à l'activitéferroviaire».

2.
    D'autre part, elle prévoit une séparation de la gestion de l'infrastructure ferroviaireet de l'exploitation des services de transport des entreprises ferroviaires, laséparation comptable étant obligatoire et la séparation organique facultative(article 1er et section III de la directive).

3.
    Enfin, la directive constitue une première étape vers une libéralisation progressivedu marché du transport ferroviaire dans la mesure où, pour la première fois, elleprévoit, sous certaines conditions, l'octroi à des entreprises ferroviaires de transportcombiné international et à des associations d'entreprises ferroviaires, à compter du1er janvier 1993, d'un droit d'accès aux infrastructures ferroviaires situées dans laCommunauté.

4.
    En vertu de l'article 10 de la directive, il est, en effet, prévu:

«1.    Les regroupements internationaux se voient reconnaître des droits d'accèset de transit dans les États membres où sont établies les entreprisesferroviaires qui les constituent, ainsi que des droits de transit dans les autresÉtats membres pour les prestations de services de transport internationauxentre les États membres où sont établies les entreprises constituant lesditsregroupements.

2.    Les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 sevoient accorder un droit d'accès, à des conditions équitables, àl'infrastructure des autres États membres aux fins de l'exploitation deservices de transports combinés internationaux de marchandises.

    [...]»

5.
    A cet effet, l'article 3 de la directive définit l'entreprise ferroviaire comme «touteentreprise à statut privé ou public dont l'activité principale est la fourniture deprestations de transport de marchandises et/ou de voyageurs par chemin de fer, latraction devant obligatoirement être assurée par cette entreprise». Aux termes dela même disposition, est qualifié de regroupement international d'entreprisesferroviaires «toute association d'au moins deux entreprises ferroviaires établiesdans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transportsinternationaux entre États membres».

6.
    Le 19 juin 1995, le Conseil a, aux fins de l'application de la directive 91/440, adoptéla directive 95/18/CE concernant les licences des entreprises ferroviaires (JO L 143,p. 70), ainsi que la directive 95/19/CE concernant la répartition des capacitésd'infrastructure ferroviaire et la perception des redevances d'utilisation del'infrastructure (JO L 143, p. 75).

Faits à l'origine du litige

7.
    Le 29 janvier 1993, la Commission a reçu une demande de déclaration de non-applicabilité de l'article 2 du règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil, du19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs destransports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175, p. 1, ci-après, «règlement n° 1017/68»), ou, à défaut, une demande d'exemption au titrede l'article 5 dudit règlement, pour des accords relatifs au transport ferroviaire devoyageurs par le tunnel sous la Manche.

8.
    Cette demande (ci-après «notification») avait été présentée par European NightServices Ltd (ci-après «ENS») au nom de British Rail (ci-après «BR»), de laDeutsche Bundesbahn (ci-après «DB»), des NV Nederlandse Spoorwegen (ci-après«NS») et de la Société nationale des chemins de fer français (ci-après «SNCF»).La notification avait également été préalablement approuvée par la Sociéténationale des chemins de fer belges (ci-après «SNCB»), qui, à cette époque,détenait une option de participation à ENS, devenue, cependant, caduque en juillet1993. La SNCB demeure partie à l'un des accords d'exploitation conclus avec ENS.

9.
    Le premier des accords notifiés portait création par les quatre entreprisesferroviaires susmentionnées, BR, la SNCF, la DB et les NS, directement ou parl'intermédiaire de filiales de celles-ci, de la société ENS, établie au Royaume-Uniet ayant pour objet de fournir et d'exploiter des services de transport ferroviairede nuit pour le transport de voyageurs entre la Grande-Bretagne et le continentpar le tunnel sous la Manche, et ce sur les quatres itinéraires suivants: Londres-Amsterdam, Londres-Francfort/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris,Glasgow/Plymouth-Bruxelles.

10.
    Par lettre du 15 octobre 1997, ENS a, toutefois, informé le Tribunal que lesservices ferroviaires à partir et à destination de Bruxelles avaient été abandonnésen décembre 1994, que l'itinéraire Londres-Francfort/Dortmund avait été remplacéen août 1996 par l'itinéraire Londres-Cologne et que les seuls itinéraires envisagéesà présent étaient Londres-Amsterdam/Cologne.

11.
    Le 9 mai 1994, European Passenger Services Ltd (ci-après «EPS»), filiale de BRau moment de la notification des accords ENS, a été cédée par cette dernière auxpouvoirs publics britanniques et constitue, depuis cette date, une entrepriseferroviaire, au sens de l'article 3 de la directive 91/440, au même titre que la SNCF,la DB et les NS (ci-après, en ce compris EPS, «entreprises ferroviaires concernées»ou «fondateurs»). En même temps, la participation de BR dans ENS a égalementété transférée à EPS. Par lettre du 25 septembre 1997, ENS et EPS ont informéle Tribunal du changement du nom d'EPS en Eurostar (UK) Ltd (ci-après«EUKL») et ont demandé que toute référence à EPS soit rapportée à EUKL etvice versa. Elles ont aussi précisé que la participation des pouvoirs publicsbritanniques dans le capital d'EPS avait été transférée le 31 mai 1996 à London &Continental Railways. Au Royaume-Uni, la quasi-totalité du réseau ferré et desinfrastructures connexes, auparavant propriété de BR, appartient maintenant àRailtrack, le gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire.

12.
    La seconde catégorie d'accords notifiés était constituée par des accordsd'exploitation conclus entre ENS et les entreprises ferroviaires concernées, ainsiqu'avec la SNCB, en vertu desquels chacune d'elles convenait de fournir à ENScertains services dont la traction ferroviaire sur son réseau (locomotive, équipageet sillon horaire), les services de nettoyage à bord et d'entretien de l'équipementet les services voyageurs. EPS et la SNCF convenaient en outre d'assurer la tractionferroviaire sur le trajet du tunnel sous la Manche.

13.
    Aux fins de l'exploitation des services de transport de nuit de voyageurs, lesentreprises ferroviaires concernées ont acquis, par l'intermédiaire d'ENS, au moyende contrats de crédit-bail à long terme d'une durée de 20 ans, portée en janvier1996 à 25 ans, du matériel roulant spécialisé pouvant circuler sur les différentsréseaux ferroviaires et sur le trajet du tunnel sous la Manche, dont le coût globalétait de 136,7 millions d'UKL, porté en janvier 1996 à 158 millions d'UKL,comprenant le prix contractuel, le coût estimé des pièces de rechange, lesmodifications, les frais de livraison, les essais et la mise en service, ainsi que lescoûts de développement.

14.
    ENS et les entreprises ferroviaires concernées exposaient dans la notification que,sur le marché du service en cause, ENS pourrait, face à la concurrence de l'avion,de l'autobus, des ferry-boats et de la voiture individuelle, obtenir des parts demarché globales d'environ 2,4 % dans la catégorie des voyages d'affaires, etd'environ 5 % dans la catégorie des voyages de loisir. En outre, elles exposaientque, même si le marché du service concerné était défini de façon plus restrictiveen tenant compte des seuls itinéraires concernés, les parts de marché globalesd'ENS demeureraient insignifiantes. Par ailleurs, selon la notification, aucune desentreprises ferroviaires concernées ne pourrait exploiter seule un servicecomparable sur les itinéraires desservis par ENS, et rien n'indiquerait qu'un autreregroupement ait exprimé un intérêt pour la même activité ou pourrait en tirerprofit. Les parties notifiantes assuraient également que les accords ENS ne créaientpas plus d'obstacles qu'il n'y en avait déjà à l'égard d'autres entreprises cherchantà offrir des services similaires, ces dernières pouvant constituer des «regroupementsinternationaux» au sens de l'article 3 de la directive 91/440, qui pourraient s'assurerun accès aux infrastructures ferroviaires, à savoir des sillons horaires sur les lignesen cause, et qui n'auraient aucune difficulté à se procurer du personnel qualifié etdu matériel roulant approprié.

15.
    Conformément à l'article 12, paragraphe 2 du règlement n° 1017/68, un avisconcernant la notification des accords ENS a été publié au Journal officiel desCommunautés européennes le 29 mai 1993 (avis 93/C149/07, JO C 149, p. 10). Parcet avis, la Commission informait les entreprises notifiantes qu'elle était arrivée àla conclusion préliminaire que les accords notifiés pouvaient contrevenir à l'article85, paragraphe 1, du traité CE et que, à ce stade de la procédure, elle n'avait pasencore pris de décision quant à l'applicabilité éventuelle de l'article 5 duditrèglement. Elle invitait tous les tiers intéressés à lui soumettre leurs observationsdans un délai de 30 jours à compter de la publication de l'avis.

16.
    Par lettre du 23 juillet 1993, la Commission a fait savoir aux entreprises notifiantesqu'il existait des doutes sérieux, au sens de l'article 12, paragraphe 3, du règlementn° 1017/68, quant à l'applicabilité de l'article 5 de ce règlement aux accords notifiés.

17.
    Le 4 juin 1994, la Commission a publié au Journal officiel des Communautéseuropéennes un avis en vertu de l'article 26, paragraphe 3, du règlement n° 1017/68(JO C 153, p. 15), dans lequel elle annonçait que les accords notifiés pourraientbénéficier d'une exemption au titre des articles 85, paragraphe 3, du traité et 53,paragraphe 3, de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «accordEEE»), sous réserve de remplir une condition visant essentiellement à permettreà de nouveaux entrants d'acquérir auprès des parties notifiantes les mêmes servicesde transport que celles-ci s'engageaient à offrir à ENS. En même temps, laCommission invitait tous les tiers intéressés à lui faire part de leurs observationsdans un délai de 30 jours à compter de la publication de l'avis. Toutefois, aucunepartie tierce n'a donné suite à cette invitation de la Commission.

Décision attaquée

18.
    Le 21 septembre 1994, la Commission a adopté la décision 94/663/CE, relative àune procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 del'accord EEE (IV/34.600 - Night Services) (JO L 259, p. 20, ci-après «décision» ou«décision attaquée»). Celle-ci est fondée sur le règlement n° 1017/68, etnotamment son article 5, en vertu duquel l'interdiction des ententes, formulée parl'article 2 dudit règlement en des termes quasi identiques aux dispositions del'article 85, paragraphe 1, du traité, peut être déclarée inapplicable avec effetrétroactif à certains accords entre entreprises.

19.
    La décision distingue deux marchés de services pertinents: d'une part, un marchédu transport des personnes qui voyagent pour affaires et pour lesquelles letransport aérien en vol régulier, le transport ferroviaire à grande vitesse et lesservices ferroviaires offerts par ENS constituent des modes de transportsubstituables (point 26), d'autre part, un marché du transport des personnes quivoyagent dans le cadre de leurs loisirs, pour qui les services substituables peuventcomprendre l'avion en classe économique, le train, l'autobus et éventuellement lavoiture individuelle (point 27).

20.
    Contrairement à ce que les parties notifiantes avaient soutenu, la Commissionexpose que le marché géographique ne recouvre pas l'ensemble du Royaume-Uni,de la France, de l'Allemagne et des pays du Benelux, mais qu'il doit être limité auxquatre lignes effectivement desservies par ENS, c'est-à-dire, Londres-Amsterdam,Londres-Francfort/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea, et Bruxelles-Glasgow/Plymouth (point 29).

21.
    La décision, en se référant à la communication de la Commission du16 février 1993 sur le traitement des entreprises communes à caractère coopératifau regard de l'article 85 du traité CEE (JO C 43, p. 2, ci-après «communicationde 1993»), indique ensuite qu'ENS est une entreprise commune de naturecoopérative (points 30 à 37). Il est en effet constaté que les entreprises fondatricesd'ENS ne se retirent pas de façon permanente du marché en cause et qu'ellesdisposent des moyens techniques et financiers pour aisément créer unregroupement international au sens de l'article 3 de la directive 91/440, et fournirdes services de transport nocturne de passagers. Elle précise, par ailleurs, que cesentreprises restent prioritairement actives sur un marché en amont du marchéd'ENS, celui des services ferroviaires indispensables que les entreprises ferroviairesvendent aux «opérateurs de transport» tels qu'ENS. L'entreprise commune ENSconstituerait donc un accord entrant dans le champ d'application de l'article 85 dutraité, au même titre que les accords d'exploitation conclus entre elle et chacunede ses entreprises ferroviaires fondatrices, ainsi qu'avec la SNCB.

22.
    La décision fait ensuite état des restrictions de concurrence qui résulteraient desaccords ENS (points 38 à 53).

23.
    En premier lieu, les accords en cause annuleraient ou restreindraientconsidérablement, entre fondateurs, les possibilités de concurrence créées parl'article 10 de la directive 91/440 (points 38 à 45). En effet, selon la décision, d'unepart, les entreprises ferroviaires existantes, ainsi que d'éventuelles nouvellesentreprises ferroviaires, y compris des filiales des entreprises existantes, pourraientse prévaloir des droits d'accès conférés par cette disposition, et, d'autre part, lesÉtats membres pourraient adopter des législations plus libérales en matière d'accèsà l'infrastructure. Il en résulterait, par exemple, que la DB et les NS auraient lapossibilité de constituer un regroupement international avec une entrepriseferroviaire établie au Royaume-Uni afin d'exploiter des services de transportinternationaux via le tunnel sous la Manche. De même, une entreprise ferroviairefondatrice d'ENS pourrait entreprendre elle-même les activités d'un «opérateur detransport», ou créer une filiale spécialisée en qualité d'«opérateur de transport»,et ainsi exploiter des services de transport internationaux en achetant auxentreprises concernées les services ferroviaires indispensables.

24.
    En deuxième lieu, eu égard à la puissance économique des entreprises fondatrices,la création d'ENS risquerait d'entraver l'accès au marché d'opérateurs de transportsusceptibles de concurrencer ENS (points 46 à 48). Les sociétés mères d'ENSconserveraient une position dominante pour la fourniture de services ferroviairesdans leur État d'origine, en particulier en ce qui concerne les locomotivesspécialisées pour le tunnel sous la Manche. Compte tenu de l'accès direct d'ENSà ces services, et des relations privilégiées entretenues avec ses sociétés mères, lesautres opérateurs risqueraient ainsi d'être placés dans une situation concurrentielledéfavorable pour l'acquisition de services ferroviaires indispensables. En outre, ilconviendrait de tenir compte du fait que BR et la SNCF disposent d'une partiesignificative des sillons horaires disponibles pour les trains internationaux dans letunnel sous la Manche, en vertu de la convention passée avec Eurotunnel.

25.
    Enfin, ces restrictions de concurrence se trouveraient renforcées du fait qu'ENSs'insère dans un réseau d'entreprises communes entre les fondateurs. En effet,BR/EPS, la SNCF, la DB et les NS participeraient à différents degrés à un réseaud'entreprises communes pour l'exploitation de services de transport demarchandises et de voyageurs, notamment via le tunnel sous la Manche. Ainsi, BRet la SNCF participeraient à la création d'Allied Continental Intermodal ServicesLtd (ci-après «ACI») pour le transport combiné de marchandises, et BRparticiperait également, avec la SNCB, à la création d'«Autocare Europe» pour letransport ferroviaire de véhicules automobiles (points 49 à 52).

26.
    Toutefois, selon la décision, les accords en cause, bien qu'ils ne relèvent pas del'exception légale de l'article 3 du règlement n° 1017/68 concernant les accordstechniques, au motif qu'ils n'auraient pas pour seul objet et pour seul effetl'application d'améliorations techniques ou la coopération technique au sens decette disposition (points 55 à 58), répondraient aux conditions prévues par l'article5 dudit règlement et par l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (points 59à 70). En effet, la création d'ENS serait de nature à favoriser le progrèséconomique, en assurant, notamment, la concurrence entre les divers modes detransport, et les utilisateurs tireraient un avantage direct de la mise en place de cesnouveaux services. Par ailleurs, les restrictions de concurrence constatées auraientun caractère indispensable eu égard au fait qu'il s'agit de services totalementnouveaux, comportant des risques financiers importants qu'une entreprise seulepourrait difficilement supporter. Sous réserve qu'il soit imposé une condition afinde garantir la présence sur le marché d'opérateurs de transport ferroviaireconcurrents d'ENS, la création d'ENS n'éliminerait ainsi pas toute concurrence surle marché en cause.

27.
    En conséquence, la décision déclare les dispositions de l'article 85, paragraphe 1,du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE inapplicables aux accordsENS pour une durée de huit années, soit jusqu'au 31 décembre 2002 (article 1er dela décision), et assortit l'exemption accordée de la condition (ci-après «conditionimposée») selon laquelle «les entreprises ferroviaires parties aux accords ENSfournissent, en tant que de besoin, à tout regroupement international d'entreprisesferroviaires ou à tout opérateur de transport souhaitant exploiter des trains de nuitde passagers empruntant le tunnel sous la Manche les services ferroviairesindispensables que celles-ci se sont engagées à fournir à ENS. Ces servicesconcernent la fourniture de la locomotive, de son équipage et du sillon horaire surchaque réseau national, ainsi que dans le tunnel sous la Manche. Les entreprisesferroviaires doivent fournir ces services sur leurs réseaux dans les mêmes conditionstechniques et financières que celles accordées à ENS» (article 2 de la décision).

Déroulement de la procédure

28.
    Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 22 novembre 1994, ENS et EPS ontintroduit un recours respectivement inscrit sous les numéros T-374/94 et T-375/94.

29.
    Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 décembre 1994, l'Unioninternationale des chemins de fer (ci-après «UIC») et les NS ont introduit unrecours enregistré sous le numéro T-384/94.

30.
    Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 décembre 1994, la SNCF aintroduit un recours enregistré sous le numéro T-388/94.

31.
    Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 6 février 1995, la Commission asoulevé une exception d'irrecevabilité dans l'affaire T-388/94, conformément àl'article 114 du règlement de procédure du Tribunal. La partie requérante a déposéses observations sur cette exception le 20 mars 1995.

32.
    Le 28 juin 1995, le Tribunal (première chambre élargie) a, d'une part, décidé parvoie d'ordonnance de joindre au fond l'exception d'irrecevabilité soulevée par laCommission et, d'autre part, invité la SNCF à répondre à plusieurs questionsécrites et à produire un certain nombre de documents.

33.
    Par ordonnances du président de la première chambre élargie du Tribunal du9 août 1995, les demandes en intervention de l'Union internationale des sociétésde transport combiné rail-route au soutien des conclusions de la Commission dansles affaires T-374/94, T-375/94 et T-384/94, déposées au greffe du Tribunal le3 avril 1995, ont été rejetées.

34.
    Par ordonnance du président de la première chambre élargie du Tribunal du9 août 1995, les demandes en intervention de la SNCF au soutien des conclusionsdes parties requérantes dans les affaires T-374/94 et T-384/94, déposées au greffedu Tribunal le 9 mai 1995, ont été admises.

35.
    Par ordonnances du président de la première chambre élargie du Tribunal des14 juillet et 10 août 1995, le Royaume-Uni a été admis à intervenir au soutien desconclusions des parties requérantes dans les affaires T-374/94, T-375/94, T-384/94et T-388/94.

36.
    Par décision du Tribunal du 2 octobre 1995, le juge rapporteur a été affecté à ladeuxième chambre élargie à laquelle les affaires ont, par conséquent, été attribuées.

37.
    Par décision du Tribunal du 8 novembre 1996, l'affaire a été renvoyée devant unechambre composée de trois juges.

38.
    Par ordonnance du président de la deuxième chambre du 6 août 1997, les affairesT-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94 ont été jointes aux fins de la procédureorale et de l'arrêt.

39.
    Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d'ouvrirla procédure orale sans procéder à des mesures d'instruction préalables. Toutefois,il a invité les parties à répondre à certaines questions écrites, auxquelles elles ontrépondu dans les délais prescrits.

40.
    Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses auxquestions du Tribunal lors de l'audience qui s'est déroulée le 22 octobre 1997.

Conclusions des parties

41.
    Dans les affaires T-374/94 et T-375/94, ENS et EPS concluent à ce qu'il plaise auTribunal:

-    annuler la décision;

-    ordonner à la Commission:

    a)    de déclarer inapplicables l'article 2 du règlement n° 1017/68 et l'article85, paragraphe 1, du traité, ou

    b)    d'accorder une exemption sans la condition imposée et pour unepériode en rapport avec la durée des engagements pris par lesentreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant;

    c)    à titre subsidiaire, d'accorder l'exemption sous une condition qui soitnécessaire et proportionnée aux restrictions de concurrence alléguéeset pour une période qui soit en rapport avec la durée desengagements pris par les entreprises ferroviaires pour le financementdu matériel roulant;

-    condamner la Commission aux dépens.

42.
    La SNCF, partie intervenante au soutien des conclusions de la partie requérantedans l'affaire T-374/94, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    annuler la décision;

-    ordonner à la Commission:

    

    a)    de déclarer inapplicables l'article 2 du règlement n° 1017/68 et l'article85, paragraphe 1, du traité, ou,

    b)    d'accorder une exemption sans la condition imposée et pour unepériode en rapport avec la durée des engagements pris par lesentreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant.

43.
    Dans les affaires T-374/94 et T-375/94, la Commission conclut à ce qu'il plaise auTribunal:

-    rejeter les recours;

-    rejeter les arguments de la SNCF;

-    condamner les requérantes et la partie intervenante aux dépens.

44.
    Dans l'affaire T-384/94, l'UIC et les NS concluent à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    déclarer la décision attaquée nulle dans sa totalité;

-    à titre subsidiaire, déclarer nuls l'article 2 de la décision ainsi que son article1er dans la mesure où la durée de l'exemption est limitée à une périodeinférieure à 20 ans;

-    prendre toute autre mesure qu'il estimera appropriée;

-    condamner la Commission aux dépens.

45.
    La SNCF, partie intervenante à l'appui des conclusions des requérantes, conclut àce qu'il plaise au Tribunal:

-    annuler la décision attaquée dans son intégralité;

-    à titre subsidiaire, déclarer nuls l'article 2 de la décision ainsi que son article1er dans la mesure où la durée de l'exemption est limitée à une périodeinférieure à 20 ans;

-    prendre toutes mesures supplémentaires ou autres qu'il estimeraappropriées;

-    condamner la Commission aux dépens.

46.
    La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    déclarer le recours introduit par l'UIC irrecevable et, en tout état de cause,non fondé;

-    rejeter le recours introduit par les NS;

-    rejeter les arguments soulevés par la partie intervenante;

-    condamner les requérantes et la partie intervenante aux dépens.

47.
    Dans l'affaire T-388/94, la SNCF conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    à titre principal, annuler la décision attaquée;

-    à titre subsidiaire, annuler l'article 2 de la décision en ce que la conditionimposée est injustifiée ainsi que son article 1er en ce que la Commission aaccordé une exemption dont la durée est inférieure à 20 ans;

-    prendre toute mesure qu'il considère appropriée;

-    condamner la Commission aux dépens.

48.
    Dans ses observations sur l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission,la SNCF conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    déclarer le recours recevable;

-    condamner la Commission aux dépens.

49.
    La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

-    rejeter le recours comme irrecevable, et, en tout cas, comme non fondé;

-    condamner la requérante aux dépens.

50.
    Le Royaume-Uni, partie intervenante au soutien des conclusions des partiesrequérantes dans les affaires T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94 conclut à cequ'il plaise au Tribunal:

-    annuler la décision attaquée;

-    condamner la Commission aux dépens.

Sur la recevabilité

Sur la recevabilité des recours dans les affaires T-374/94 et T-375/94

Argumentation des parties

51.
    La Commission considère que les recours sont irrecevables dans la mesure où lesrequérantes, ENS et EPS, demandent au Tribunal qu'il ordonne à la Commissiona) de prononcer une déclaration de non-applicabilité de l'article 2 du règlementn° 1017/68 et de l'article 85, paragraphe 1, du traité b) d'accorder une exemptionqui ne soit pas soumise à la condition imposée par la Commission et dont la duréesoit proportionnée à celle de l'engagement des entreprises ferroviaires pour lefinancement du matériel roulant et c) subsidiairement, d'accorder l'exemption enl'assortissant de toute condition nécessaire et proportionnée aux restrictions deconcurrence alléguées et pour une période proportionnée à celle de l'engagementdes entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant. En effet, selonune jurisprudence constante, le juge communautaire serait incompétent pouradresser des injonctions aux institutions communautaires dans le cadre d'un recoursen annulation fondé sur l'article 173 du traité (voir, en dernier lieu, arrêt duTribunal du 24 janvier 1995, Ladbroke/Commission, T-74/92, Rec. p. II-115,point 75).

52.
    Les requérantes, ENS et EPS, rétorquent que la Commission ne conteste pas larecevabilité de leurs recours en ce qu'elles demandent l'annulation de la décisionni la possibilité pour le Tribunal d'annuler partiellement la décision, à savoir lacondition imposée par l'article 2 du dispositif de celle-ci.

Appréciation du Tribunal

53.
    Le Tribunal rappelle que, selon une jurisprudence constante, il n'appartient pas aujuge communautaire, dans le cadre du contrôle de la légalité qu'il exerce, d'adresserdes injonctions aux institutions ou de se substituer à ces dernières, mais qu'ilincombe à l'administration concernée de prendre les mesures que comportel'exécution d'un arrêt rendu dans le cadre d'un recours en annulation. Dès lors, lesconclusions des requérantes telles qu'exposées au point 41, sous a), sous b) etsous c), ci-dessus, doivent être rejetées comme irrecevables (arrêt du Tribunal du27 janvier 1998, Ladbroke Racing/Commission, T-67/94, Rec. p. II-1, point 200).Les recours dans les affaires T-374/94 et T-375/94 ne sont donc recevables quepour autant qu'ils visent à l'annulation de la décision attaquée dans son ensemble(voir ci-dessus point 41).

Sur la recevabilité du recours dans l'affaire T-384/94

Argumentation des parties

54.
    Les requérantes, l'UIC et les NS, exposent que l'UIC est une associationinternationale d'entreprises ferroviaires dont toutes les grandes entreprisesferroviaires établies dans les États membres de la Communauté européenne sontmembres et que son objectif est de promouvoir la coopération entre lesditsmembres et de mener à bien des activités de développement du mode de transportferroviaire en Europe, en consolidant son interopérabilité, dans le but de renforcersa compétitivité. Selon l'article 2 de son statut, l'UIC agirait en élaborant desnormes et des lignes directrices et en intervenant auprès d'autres entités pourreprésenter et défendre les intérêts communs de ses membres. Les entreprisesferroviaires établies dans la Communauté seraient, en outre, représentées dans lecadre d'un groupe spécial nommé «communauté des chemins de fer européens»(ci-après «CCE»).

55.
    Elles soutiennent que l'UIC, bien que n'étant pas destinataire de la décisionattaquée, est cependant directement et individuellement concernée au sens del'article 173 du traité, dans la mesure où elle affecte directement les intérêts de sesmembres établis dans la Communauté, représentés par la CCE, ainsi que sespropres intérêts.

56.
    S'agissant des intérêts des membres de l'UIC établis dans la Communauté, lesrequérantes font valoir que la décision attaquée est de nature à décourager d'autresinitiatives innovatrices de coopération entre entreprises ferroviaires dans ledomaine des transports internationaux de voyageurs et ajoutent que le recours del'UIC devrait être déclaré recevable au même titre que celui de ses membresétablis dans la Communauté, qu'ils soient destinataires de la décision ou pas.

57.
    Quant à l'intérêt propre à agir de l'UIC, les requérantes soutiennent qu'elle est,elle-même, directement et individuellement concernée par la décision, au motif quecelle-ci compromet la pleine réalisation de l'un de ses principaux objectifsstatutaires, à savoir le renforcement de la compétitivité du réseau international deschemins de fer. Elles ajoutent que, même si l'UIC n'a pas participé à la procédureadministrative aboutissant à l'adoption de la décision attaquée (arrêt du Tribunaldu 27 avril 1995, AAC e.a/Commission, T-442/93, Rec. p. II-1329), il n'en reste pasmoins qu'un de ses groupes internes, la CCE, a effectivement participé à desréunions préparatoires à l'adoption de la directive 91/440.

58.
    La Commission fait valoir que l'UIC n'est pas individuellement et directementconcernée par la décision attaquée et soutient que le Tribunal ne saurait éviter dese prononcer sur la qualité pour agir de l'UIC. En effet la jurisprudence selonlaquelle, dans le cas d'un seul et même recours introduit par plusieurs requérantes,il suffirait que l'une d'entre elles ait la qualité pour agir pour que le recours, dansson ensemble, soit déclaré recevable serait de nature à soulever des difficultés ence qui concerne les dépens ainsi que le droit de la partie concernée d'introduirepar la suite un pourvoi.

59.
    Elle ajoute que, selon la jurisprudence, une association, en sa qualité dereprésentante d'une catégorie d'entrepreneurs, n'est pas concernée individuellementpar un acte affectant les intérêts généraux de cette catégorie (arrêts de la Cour du14 décembre 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumese.a./Conseil, 16/62 et 17/62, Rec. p. 901, du 18 mars 1975, Union syndicalee.a./Conseil, 72/74, Rec. p. 401, et ordonnance de la Cour du 11 juillet 1979,Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Commission,60/79, Rec. p. 2429).

60.
    En outre, la Commission soutient que, l'UIC n'ayant pas participé à la procédureadministrative préalable à l'adoption de la décision attaquée et n'ayant soumisaucune observation après la publication au Journal officiel des Communautéseuropéennes des avis de la Commission du 29 mai 1993 et du 4 juin 1994, ellen'aurait ni intérêt ni qualité à introduire le présent recours (arrêts de la Cour du25 octobre 1977, Metro/Commission, 26/76, Rec. p. 1875, du 11 octobre 1983,Demo-Studio Schmidt, 210/81, Rec. p. 3045, et arrêt du Tribunal du24 janvier 1995, BEMIM/Commission, T-114/92, Rec. p. II-147). Enfin, le rôle jouépar la CCE dans le cadre de l'adoption de la directive 91/440 ne sauraitindividualiser l'UIC par rapport à la décision attaquée.

Appréciation du Tribunal

61.
    Le Tribunal relève que la qualité pour agir des NS en tant que destinataires de ladécision attaquée n'est pas contestée et que, s'agissant d'un seul et même recours,il n'y a pas lieu d'examiner la qualité pour agir de l'UIC (arrêt de la Cour du24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission, C-313/90, Rec. p. I-1125, point 31, et arrêtdu Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T-266/94,Rec. p. II-1399, point 51).

Sur la recevabilité du recours dans l'affaire T-388/94

Argumentation des parties

62.
    La Commission expose que la décision attaquée a été notifiée à la requérante à sonsiège par lettre datée du 22 septembre 1994, reçue le 29 septembre, ainsi quel'atteste l'accusé de réception postal portant le cachet de la SNCF indiquant cettedernière date. Conformément à l'arrêt de la Cour du 26 novembre 1985, Cockerill-Sambre/Commission (42/85, Rec. p. 3749, point 11), une notification au siège sociald'une société répond au critère de sécurité juridique et met la société concernéeen mesure de prendre connaissance de l'acte notifié, indépendamment de laquestion de savoir si la personne compétente à cet effet, selon les règles internesde la société destinataire, a pu avoir effectivement connaissance de celui-ci.

63.
    C ompte tenu de ce que, aux termes de l'article 102, paragraphe 1, du règlementde procédure du Tribunal, le délai pour l'introduction d'un recours en annulationcommence à courir, en cas de notification, le lendemain de celle-ci et que, au total,le délai s'élève, en l'espèce, à deux mois plus les six jours de délai de distance(article 102, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal et article 1er del'annexe II au règlement de procédure de la Cour), la date limite pourl'introduction du recours de la SNCF contre la décision attaquée serait le6 décembre 1994. Ayant été introduit le 13 décembre 1994, le recours serait, parconséquent, manifestement irrecevable, parce que tardif (arrêts de la Cour du5 juin 1980, Belfiore/Commission, 108/79, Rec. p. 1769, du 12 juillet 1984, FerrieraValsabbia/Commission, 209/83, Rec. p. 3089, point 14, et Cockerill-Sambre/Commission, précité, point 10).

64.
    La Commission réfute l'argument de la requérante selon lequel, la décision ayantété remise à l'un de ses employés non autorisé à recevoir du courrier, ce n'est pascet accusé de réception qui devrait être pris en compte pour la computation dudélai pour l'introduction du recours mais un second accusé de réception qui étaitcontenu dans l'enveloppe de la décision et qui a été signé, le 7 octobre 1994, parune personne compétente à cet égard. La Commission souligne, tout d'abord,que, selon l'arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission (T-12/90, Rec.p. II-219, point 20), le second accusé de réception contenu dans l'enveloppe de lanotification de la décision ne constitue, en aucun cas, une seconde notification,distincte de celle effectuée par la voie postale, étant donné que le mode denotification approprié consiste toujours en un envoi par lettre recommandée avecaccusé de réception postal, dès lors que celui-ci permet de déterminer, aveccertitude, le point de départ du délai. L'envoi d'un second accusé de réceptionviserait seulement à lui permettre de s'assurer de la date à laquelle l'entrepriseconcernée a pris connaissance de la décision notifiée, au cas où l'administration desservice postaux se montrerait défaillante en omettant de lui retourner l'accusé deréception postal. La précaution prise d'envoyer un second accusé de réception neviserait donc pas à pallier la défaillance éventuelle des services postaux consistantà livrer par erreur le pli à une personne employée par le destinataire, nonautorisée à réceptionner un courrier recommandé, mais une défaillance consistantpour des services postaux à omettre de lui retourner l'accusé de réception postal.En outre, il résulterait du droit français que la signature de l'avis de réceptionpostal par un préposé d'une personne morale destinataire non habilité à recevoirun courrier recommandé n'entache pas d'irrégularité la notification effectuée parlettre recommandée avec accusé de réception.

65.
    Quant à l'argument de la SNCF invoquant la force majeure et le cas fortuit, laCommission fait valoir que, selon la jurisprudence de la Cour, les problèmes detransmission à l'intérieur de la société destinataire ne constituent pas un cas fortuitou de force majeure (arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité, point 12), enparticulier lorsque le dysfonctionnement est dû à des fautes commises par lessalariés de l'entreprise requérante (arrêt de la Cour du 15 décembre 1994,Bayer/Commission, C-195/91 P, Rec. p. I-5619, point 33).

66.
    Enfin, s'agissant de l'argument de la SNCF tiré de l'existence d'une erreurexcusable, la Commission soutient que cette notion ne peut viser que deshypothèses exceptionnelles dans lesquelles, notamment, l'institution concernée aadopté un comportement de nature à provoquer une confusion admissible dansl'esprit d'un justiciable de bonne foi et faisant preuve de toute la diligence requised'un opérateur normalement averti (arrêt du Tribunal du 15 mars 1995, Cobrecafe.a./Commission, T-514/93, Rec. p. II-621, point 40). Or, en l'espèce, l'erreurcommise serait due au comportement d'une personne autre que la Commission.

67.
    La SNCF conteste la régularité de la notification et, à titre subsidiaire, fait valoirque, même si la notification était régulière, les circonstances relatives à la réceptionde la décision notifiée relèvent de la force majeure ou du cas fortuit, ou encore del'erreur excusable.

68.
    S'agissant de l'irrégularité de la notification, elle fait valoir que, conformément àl'article L 9 du code français des postes et télécommunications, une lettrerecommandée doit être remise en mains propres à son destinataire ou à son«fondé de pouvoir». Il en résulterait que l'accusé de réception postal attestant laréception par elle de la décision notifiée est nul. En effet, il n'aurait pas été signépar l'une des personnes auxquelles elle avait spécifiquement délégué le pouvoir designer de tels avis de réception. En outre, l'agent des postes aurait accepté lasignature de l'accusé de réception par une personne non habilitée à cet effet. Enfin,l'accusé de réception aurait été renvoyé à la Commission par les services postauxfrançais en violation de leur obligation de vérifier la concordance de la signaturede la personne qui a effectivement signé l'accusé de réception avec la signature dela personne qui avait le pouvoir de le faire.

69.
    La SNCF soutient que, selon la jurisprudence, le fait que l'avis de réception postalait été signé par une personne habilitée, affectée au service du courrier del'entreprise destinataire, est un élément déterminant de la régularité de lanotification (arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission, précité, points4 et 20; conclusions de l'avocat général M. Darmon sous l'arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité, Rec. p. 3750), comme l'aurait, d'ailleurs, admis laCommission elle-même dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt FerrieraValsabbia/Commission, précité.

70.
    Il en résulterait, selon la SNCF, que c'est le formulaire d'accusé de réceptionordinaire, joint par la Commission à la décision notifiée, afin de lui permettre deconnaître avec certitude la date de la prise de connaissance par l'entrepriseconcernée de cette décision, qui, visant à pallier les défaillances des servicespostaux (arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission, précité), doit êtrepris en compte en l'espèce. Les défaillances visées par la jurisprudence neconcerneraient pas seulement l'hypothèse dans laquelle les services postauxomettent de retourner l'avis de réception à la Commission, mais aussi l'hypothèsedans laquelle les services postaux se révèlent défaillants en apposant eux-mêmesla date sur cet avis, sans recueillir la signature d'un représentant dûment habilitéde la société destinataire, de sorte qu'une erreur des services postaux dans leurmission de remise des plis recommandés devrait conduire à écarter lesinformations apposées (arrêt du Tribunal du 6 avril 1995, BASF e.a/Commission,T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 et T-112/89, Rec. p. II-729,points 54 à 60). Dans ces conditions, la date de réception, et par voie deconséquence la date de notification, serait celle du 7 octobre 1994, indiquée sur lesecond accusé de réception.

71.
    A titre subsidiaire, la SNCF soutient que, en admettant même que son recours soittardif, cette tardiveté relèverait du cas fortuit ou de la force majeure, dans lamesure où la signature de l'accusé de réception par une personne non autorisée esttotalement indépendante de sa volonté et que, de son côté, elle a fait preuve detoute la diligence nécessaire pour la réception régulière des plis recommandés. Ellesouligne, à cet égard, que l'agent des postes qui a délivré la décision notifiée le29 septembre 1994 savait pertinemment que la personne qui l'a reçue n'était pashabilitée à cet effet et ajoute que les tribunaux français considèrent une remise deplis à une personne non habilitée à cet effet comme une faute lourde des servicespostaux de nature à engager la responsabilité de l'administration.

72.
    Selon la SNCF, même si les circonstances de la notification de la décision attaquéen'étaient pas constitutives d'un cas de force majeure, elles relèveraient, à tout lemoins, de l'erreur excusable. A cet égard, elle reprend, en premier lieu, sesarguments relatifs à l'inobservation par les services de la poste de ses instructionsprécises en matière de réception des plis recommandés et soutient que, vu lamanière dont ces services s'acquittent en général de leurs obligations, leurmanquement en l'espèce constitue un cas isolé et exceptionnel. Or, selon elle,l'erreur excusable serait caractérisée lorsque la défaillance exceptionnelle desservices postaux a provoqué une confusion au sein de l'entreprise destinataire, lanotion d'erreur excusable n'étant pas limitée au seul cas où c'est la Commission quia provoqué une telle confusion (arrêt de la Cour du 15 décembre 1994,Bayer/Commission, précité, point 26).

73.
    En outre, la SNCF reproche à la Commission d'avoir adopté des pratiques peurigoureuses en matière de notification des décisions et considère que, en l'espèce,l'erreur de la SNCF a été, en partie, provoquée par ces pratiques. En effet,s'agissant de courriers de bien moindre importance (information sur le dépôt d'uneplainte, invitation à présenter des observations), la Commission prendrait bien lesoin d'en désigner nommément le destinataire, alors qu'une décision finale portantapplication de l'article 85, paragraphe 1, du traité susceptible d'un recours enannulation, comme en l'espèce, avait été envoyée sans indication de destinatairenommément désigné.

74.
    Enfin, la SNCF invoque le caractère trompeur et susceptible d'induire en erreurde la pratique de la Commission consistant à joindre son propre accusé deréception aux décisions qu'elle notifie aux entreprises, sans attirer l'attention desdestinataires sur le fait qu'une décision est considérée comme notifiée dès lors quele destinataire a reçu la lettre recommandée et signé l'accusé de réception.

Appréciation du Tribunal

75.
    Le Tribunal rappelle, liminairement, qu'il est constant que, selon les dispositionscombinées de l'article 173, troisième alinéa, du traité, de l'article 102, paragraphe2, du règlement de procédure du Tribunal et de l'article 1er de l'annexe II durèglement de procédure de la Cour, auquel renvoit l'article 102, paragraphe 2,précité, le délai de recours était, en l'espèce, de deux mois et six jours.

76.
    Le Tribunal relève, ensuite, que, selon une jurisprudence constante, l'applicationstricte des dispositions communautaires concernant les délais de procédure répondà l'exigence de sécurité juridique et à la nécessité d'éviter toute discrimination outraitement arbitraire dans l'administration de la justice. Il est également dejurisprudence constante que l'existence d'une notification valable au siège social del'entreprise concernée n'est nullement subordonnée à la prise de connaissanceeffective par la personne qui, selon les règles internes de l'entreprise destinataire,est compétente en la matière, et qu'une décision est notifiée dans des conditionsrégulières, dès lors qu'elle est communiquée à son destinataire et que celui-ci estmis en mesure d'en prendre connaissance (arrêt Cockerill-Sambre/Commission,précité, point 10, et arrêt BASF e.a./Commission, précité, points 58 et 59).

77.
    Il convient, par conséquent, d'examiner si la notification à la SNCF de la décisionattaquée a été effectuée dans des conditions régulières, telles que prévues par laréglementation applicable en matière de distribution du courrier en France, en cesens que la décision a été remise à un employé de la SNCF dûment habilité àrecevoir ce courrier (arrêt BASF e.a./Commission, précité, point 60).

78.
    A cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu'il résulte du dossier et des réponsesde la SNCF aux questions écrites du Tribunal, les services de la poste française,bien qu'en possession des procurations valables émanant de la SNCF, déléguant àdes personnes habilitées la réception du courrier adressé à ses différents serviceset employés, n'ont pas remis la décision attaquée à l'une de ces personnes, mais àune personne tierce non habilitée. Or, ainsi que la requérante l'a souligné sans êtrecontredite par la Commission, selon les règles applicables en France en matière dedistribution du courrier, les agents de la poste française ne peuvent distribuer ducourrier recommandé qu'aux personnes nommément visées ou, en leur absence,aux fondés de pouvoirs, c'est-à-dire aux personnes munies d'une procurationvalable.

79.
    Il en résulte que, dans la mesure où la décision attaquée a été remise, en violationdes règles susmentionnées, à un agent de la requérante non autorisé à recevoir ducourrier, cette décision n'a pas été régulièrement notifiée à la SNCF, de sorte quele délai pour l'introduction du recours n'a commencé à courir qu'à partir de laréception et de la signature du second accusé de réception, soit le 7 octobre 1994,et non pas de la date de la signature du premier accusé de réception, le 29septembre 1994. Le Tribunal estime que l'arrêt Cockerill Sambre/Commission,précité, invoqué par la Commission à l'appui de son moyen tiré du caractère tardifdu recours, n'est pas pertinent en l'espèce, car cette affaire ne concernait pas laquestion de la notification régulière par les services postaux d'une décision de laCommission à un préposé de l'entreprise destinataire dûment habilité à recevoirun tel courrier, mais la possibilité pour l'entreprise destinataire, à la suite d'unenotification régulière à son siège social, de justifier l'introduction tardive d'unrecours en annulation en invoquant ses règles internes quant aux personnescompétentes pour prendre effectivement connaissance du courrier qui lui avait étéadressé (voir point 10 de l'arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité). Il en estde même de l'arrêt de la Cour du 15 décembre 1994, Bayer/Commission, précité,où il n'était pas contesté que la notification de la décision attaquée avait étéeffectuée par les services postaux dans des conditions régulières à un «fondé depouvoir» du service du courrier de Bayer. Dans cet arrêt également, il s'agissaituniquement de savoir si, bien que la décision de la Commission ait étérégulièrement notifiée au siège social de Bayer, cette dernière pouvait néanmoinsse fonder sur le fonctionnement défectueux de ses services internes afin de justifierl'introduction, hors délai, de son recours en annulation (points 2 et 20 de l'arrêt).Or, ainsi qu'il vient d'être souligné, c'est la régularité de la notification, en tant quetelle, qui est mise en cause en l'espèce, à savoir le fonctionnement des servicespostaux (aspect externe de la notification) et non pas le fonctionnement interne desservices de la SNCF (aspect interne de la notification).

80.
    Dès lors, le recours, étant introduit dans les délais prévus, doit être déclarérecevable.

Sur le fond

81.
    Selon les moyens et arguments des parties requérantes, la décision attaquée devraitêtre annulée, en substance, pour quatre raisons, à savoir du fait que: en premierlieu, aucun des éléments constitutifs des infractions visées par l'article 85,paragraphe 1, du traité ne serait acquis en l'espèce, les accords ENS n'étant passusceptibles de restreindre la concurrence, de sorte que la décision serait entachéed'une appréciation incorrecte et incomplète des faits ainsi que d'une erreur de droitmanifeste et d'un défaut de motivation; en deuxième lieu, en appliquant les règlesde concurrence, la Commission aurait dépassé les limites du cadre réglementairetracées par la directive 91/440; en troisième lieu, la Commission aurait soumisl'exemption accordée à des conditions disproportionnées, et, en quatrième lieu,l'exemption accordée aux accords notifiés serait d'une durée trop brève (huit ans).Enfin, dans le recours T-384/94, la SNCF soutient, en outre, que la décisionattaquée devrait être annulée dans la mesure où la Commission a considéré queles accords ENS ne pouvaient pas bénéficier de l'exception technique de l'article3 du règlement n° 1017/68.

Sur le premier moyen, tiré d'une appréciation incorrecte et incomplète des faits et d'uneerreur de droit manifeste et/ou de la violation de l'obligation de dûment motiver ladécision attaquée dans la mesure où la Commission a décidé que la création d'ENSavait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence

82.
    Ce moyen se divise en deux branches, la première étant tirée d'une définitionerronée du marché pertinent et d'une absence d'effet sensible des accords ENS surle commerce entre les États membres, et la seconde d'une absence des effetsrestrictifs de la concurrence desdits accords.

Première branche: sur la définition du marché pertinent et sur l'absence d'effet sensibledes accords ENS sur le commerce entre les États membres

Arguments des parties

83.
    Les requérantes rappellent que dans la décision la Commission a défini les marchésen cause comme étant ceux du transport d'hommes d'affaires, d'une part, et dutransport de touristes, d'autre part, sur chacune des lignes desservies par ENS.Elles font valoir que, sur la base des prévisions concernant la demande pour 1995,contenues dans leur notification (tableau 17, p. 26 de la notification), les servicesd'ENS ne couvriraient probablement pas plus de 4 % des parts de ces marchés (àsavoir 2,4 % du marché des voyages d'affaires et 5 % du marché des voyages deloisirs). Or, à la lumière de la communication de la Commission du3 septembre 1986 sur les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés parles dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communautééconomique européenne (JO 1986, C 231, p. 2), ces parts de marchéconstitueraient des parts négligeables. Même en examinant chaque ligneséparément, il résulterait du tableau 17 de la notification que les seules parts demarché de plus de 4 %, dont bénéficierait probablement ENS, sont,respectivement, de 6 et de 7 % pour les voyages de loisirs sur les lignes Londres-Amsterdam et Londres-Francfort/Dortmund. Quant à la thèse de la Commissionselon laquelle une part de marché de 5 % justifierait que l'on considère l'entrepriseconsidérée comme étant d'une importance suffisante pour que son comportementsoit en principe de nature à affecter les échanges entre États membres, lesrequérantes renvoient aux arrêts du Tribunal du 8 juin 1995, Langnese-Iglo/Commission (T-7/93, Rec. p. II-1533), et Schöller/Commission (T-9/93, Rec.p. II-1611), d'où il ressortirait qu'une part de marché de 5 % ne suffit pas, en soi,pour conclure à l'existence d'une restriction sensible de la concurrence. Il serait, enoutre, souligné dans la notification que la part de marché d'ENS restera stable, oumême qu'elle diminuera, car le marché devrait croître plus vite que la capacitéd'ENS à augmenter la fréquence de ses services (notification, p. 27, point II.4.c.6).Le marché concerné des deux services susmentionnés (voyages d'affaires, voyagesde loisirs) serait donc très étendu, et il serait évident qu'ENS n'aurait pas lepouvoir d'influencer les prix, la qualité et la disponibilité des services, ni d'exclureou d'affaiblir la concurrence.

84.
    Quant à l'affirmation de la Commission contenue dans son mémoire en défense,selon laquelle la part de marché d'ENS sur le segment des voyages d'affairesdevrait être calculée par rapport aux vols en début de matinée et en fin de soiréeplutôt que par rapport à l'ensemble des vols disponibles 24 heures sur 24 sur uneligne donnée, les requérantes soutiennent qu'elle constitue une redéfinition dumarché en cause et n'est étayée par aucune preuve.

85.
    La Commission soutient que la part de marché d'ENS ne doit pas être calculée,ainsi que les parties notifiantes le proposaient dans leur notification, par rapportau marché général du transport de voyageurs entre le Royaume-Uni, d'une part,et la France, l'Allemagne et les pays du Benelux, d'autre part, marchégéographique sur lequel ENS ne représenterait que 2,4 % du segment des voyagesd'affaires et 5 % du segment des voyages touristiques, soit une part de marchéglobale d'environ 4 %. Le marché en cause se limiterait, en effet, aux ligneseffectivement desservies par ENS, à savoir: Londres-Amsterdam, Londres-Francfort, Paris-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (décision,paragraphe 29). Selon cette définition, ENS représenterait alors une part demarché d'au moins 7 % dans le segment des voyages d'affaires, et de 8 % dans lesegment des voyages touristiques, d'après les chiffres qui ont été fournis par lesparties à l'accord ENS dans leur notification.

86.
    Or, selon la jurisprudence, une part de marché de 5 % justifierait que l'onconsidère l'entreprise concernée comme étant d'une importance suffisante pour queson comportement soit en principe de nature à affecter les échanges entre Étatsmembres (arrêts de la Cour du 1er février 1978, Miller/Commission, 19/77, Rec.p. 131, du 7 juin 1983, Musique Diffusion Française e.a./Commission, 100/80,101/80, 102/80 et 103/80, Rec. p. 1825, et du 25 octobre 1983, AEG/Commission,107/82, Rec. p. 3151). La même règle vaudrait pour les restrictions de concurrencesusceptibles de résulter d'un accord entre entreprises. A cet égard, la Commissionsoutient que, contrairement à ce que font valoir les requérantes, il ne ressort pasdes arrêts Langnese-Iglo/Commission et Schöller/Commission, précités, qu'une partde marché supérieure à 5 % soit insuffisante en soi pour permettre de conclurequ'il y a restriction appréciable de la concurrence.

87.
    En outre, selon la Commission, la part de marché d'ENS dans le segment desvoyages d'affaires du marché concerné serait beaucoup plus importante. En effet,il résulterait de l'analyse du marché contenue dans la notification que la part d'ENSsur ce segment du marché devrait être calculée exclusivement par rapport aux volsen début de matinée et en fin de soirée, plutôt que par rapport à l'ensemble desvols disponibles 24 heures sur 24 sur une ligne donnée. De plus, la Commissionsouligne que la prévision de part de marché ne concerne que l'année 1995, c'est-à-dire la première année d'exploitation prévue des services d'ENS, et que, comptetenu de la force effective des entreprises ferroviaires concernées sur les marchésen cause et de leur clientèle actuelle et potentielle, il est probable que cette partde marché augmentera. Par conséquent, elle serait fondée à considérer que lesaccords ENS éliminent ou restreignent sensiblement les possibilités de concurrence.

88.
    Le Royaume-Uni, partie intervenante, soutient que la définition par la Commissiondes marchés concernés est artificiellement étroite. D'une part, le marchégéographique devrait recouvrir, de manière globale, le Royaume-Uni, la France, laBelgique, les Pays-Bas, le Luxembourg et l'Allemagne. D'autre part, le fait que lesmarchés en cause comprennent différents modes de transport ne serait pris enconsidération que dans la partie de la décision relative à l'octroi d'une exemptionau titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Enfin, selon le Royaume-Uni, lesparties à un accord possédant une part de marché inférieure à 10 % n'exerceraient,en général, aucun pouvoir sur le marché, quelle que soit l'importance de leurchiffre d'affaires, de sorte que, au-dessous de ce seuil, il faudrait des circonstancesparticulières pour que l'objet ou l'effet anticoncurrentiel de l'accord en questionsoit suffisamment nocif ou sensible.

89.
    La Commission rétorque que la thèse avancée par le Royaume-Uni, selon laquelleseule une part de marché de 10 % est susceptible de justifier l'application del'article 85, paragraphe 1, du traité, n'a aucun fondement dans la jurisprudence.

Appréciation du Tribunal

90.
    Il convient, à titre liminaire, de relever que pour apprécier les effets des accordsENS sur la concurrence et le commerce entre les États membres la Commissiona, dans la décision attaquée, défini deux marchés de services pertinents, enl'occurrence un marché du transport des personnes qui voyagent pour affaires, pourqui le transport aérien en vol régulier et le transport ferroviaire à grande vitesseconstituent des modes de transport substituables (marché «intermodal» des voyagesd'affaires), et un marché de transport des personnes qui voyagent dans le cadre deleurs loisirs, pour qui les services substituables comprennent l'avion en classeéconomique, le train, l'autobus et éventuellement la voiture individuelle (marché«intermodal» des voyages de loisirs) (voir points 26 et 27 de la décision).

91.
    La Commission a, par ailleurs, estimé, en se référant à l'arrêt de la Cour du11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro (66/86, Rec.p. 803), que le marché géographique en cause devait être limité aux ligneseffectivement desservies par ENS (points 28 et 29 de la décision) à savoir:

- Londres-Amsterdam,

- Londres-Francfort/Dortmund,

- Paris-Glasgow/Swansea,

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth.

92.
    Cette définition du marché géographique n'ayant pas été mise en cause par lesrequérantes, il s'ensuit que les accords ENS n'auraient dû être appréciés que surla base des quatre marchés géographiques distincts, susmentionnés, et dans le seulcadre d'un marché intermodal comprenant divers moyens de transport, tels que letrain, l'avion, l'autobus et la voiture. Il convient, dès lors, d'examiner, sur cette base,si la Commission a bien évalué les parts de marché d'ENS pour conclure que lesaccords ENS exerçaient un effet sensible sur le commerce entre les États membres,étant donné que, selon la notification des parties requérantes, ces parts de marchéne dépasseraient pas le seuil critique de 5 % et seraient en tout état de causeinsignifiantes.

93.
    A cet égard, le Tribunal relève que la décision attaquée ne contient aucuneréférence aux parts de marché d'ENS ni aux parts de marché des autresopérateurs, concurrents d'ENS, qui sont aussi présents sur les différents marchésintermodaux retenus par la Commission comme marchés pertinents aux fins del'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Il en résulte que, à supposermême que, contrairement à ce que soutiennent les parties requérantes, les accordsENS soient restrictifs de concurrence, il n'en reste pas moins que, en l'absence detels éléments d'analyse du marché pertinent dans la décision attaquée, le Tribunaln'est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si les restrictions deconcurrence présumées ont un effet sensible sur les échanges entre les Étatsmembres et relèvent, dès lors, du champ d'application de l'article 85, paragraphe1, du traité, compte tenu, notamment, de la concurrence intermodale qui, selon ladécision elle-même, caractérise les deux marchés de services concernés.

94.
    Ce n'est qu'au stade de la procédure contentieuse devant le Tribunal que laCommission s'est référée, pour la première fois, à la notification des parties poursoutenir qu'il résultait de celle-ci que «même sur la base des prévisions modestes- et, par nature, restrictives - d'ENS, qui reposent sur une définition plus restreintedu marché, la part de marché de Night Services serait de 7 % dans le segment desvoyages d'affaires, alors qu'elle [serait] de 8 % dans le segment des voyagestouristiques». En outre, c'est aussi lors de la procédure écrite qu'elle a fait valoirpour la première fois que, s'agissant du segment du marché des voyages d'affaires,il convient de calculer la part de marché d'ENS par rapport aux vols en début dematinée et en fin de soirée, plutôt que par rapport à l'ensemble des volsdisponibles 24 heures sur 24 sur une ligne donnée, ce qui montrerait que la partde marché d'ENS est, en fait, beaucoup plus importante.

95.
    Or, si, selon une jurisprudence constante, dans la motivation des décisions qu'elleest amenée à prendre pour assurer l'application des règles de concurrence, laCommission n'est pas obligée de discuter tous les points de fait et de droit ainsique les considérations qui l'ont amenée à prendre une telle décision, il n'en restepas moins qu'elle est tenue, en vertu de l'article 190 du traité, de mentionner, àtout le moins, les faits et les considérations revêtant une importance essentielledans l'économie de sa décision, permettant ainsi au juge communautaire et auxparties intéressées de connaître les conditions dans lesquelles elle a fait applicationdu traité (arrêt de la Cour du 17 janvier 1995, Publishers Association/Commission,C-360/92 P, Rec. p. I-23, point 39; arrêts du Tribunal du 27 novembre 1997,Kaysersberg/Commission, T-290/94, Rec. p. II-2137, point 150, et du19 février 1998, DIR International Film e.a./Commission, T-369/94 et T-85/95, Rec.p. II-357, point 117). En outre, il résulte de la jurisprudence que, sauf circonstancesexceptionnelles, une décision doit comporter une motivation figurant dans soncorps et ne peut être explicitée pour la première fois et a posteriori devant lejuge (arrêt du Tribunal du 2 juillet 1992, DanskPelsdyravlerforening/Commission, T-61/89, Rec. p. II-1931, point 131, du21 mars 1996, Farrugia/Commission, T-230/94, Rec. p. II-195, point 36, et du12 décembre 1996, Rendo e.a./Commission, T-16/91 RV, Rec. p. II-1827, point 45).

96.
    Il résulte de la jurisprudence susmentionnée que, lorsqu'une décision de laCommission faisant application de l'article 85, paragraphe 1, du traité est entachéed'omissions importantes, telle que l'absence de référence aux parts de marché desentreprises concernées, la Commission ne peut pas y porter remède en invoquantpour la première fois devant le Tribunal des données et d'autres éléments d'analysepermettant de constater que les éléments essentiels de l'application de l'article 85,paragraphe 1, sont effectivement réunis en l'espèce, à moins qu'il ne s'agissed'éléments d'analyse qui n'avaient été contestés par aucune des parties pendant laprocédure administrative préalable.

97.
    Or, il ressort des estimations fournies par les requérantes dans la notification queles parts de marché d'ENS ne devaient pas dépasser 4 % et que ce n'était que surla base d'une définition étroite du marché que ces parts pouvaient éventuellementatteindre 7 % pour le marché des voyages d'affaires et 8 % pour le marché desvoyages de loisirs (voir point 2.1.2 du résumé de la notification), sans pour autantexercer un effet sensible sur la concurrence. Il s'ensuit que, en ce qui concernel'effet des accords ENS sur le commerce entre les États membres, les partiesrequérantes et la Commission ne partaient pas de la même prémisse, les premièresestimant que les accords en question n'avaient pas un effet sensible sur lecommerce intracommunautaire. Par conséquent, la Commission était tenue defournir une motivation suffisante quant au caractère appréciable des effets desaccords ENS sur le commerce interétatique.

98.
    Il convient d'ajouter, par ailleurs, que, à supposer même que la Commission puisseinvoquer pour la première fois devant le Tribunal des données et d'autres élémentsd'analyse à l'appui du bien-fondé de sa décision, il n'en reste pas moins que lesconclusions tirées par la Commission de la notification des parties (voir ci-dessuspoint 94) ne sont pas correctes. En effet, il résulte du tableau 17 de la notification(p. 26) que les parts de marché d'ENS sur le segment des voyages d'affaires sesitueraient au-dessous de 5 % sur toutes les lignes concernées:

- Londres-Amsterdam            :    3 %,

- Londres-Francfort/Dortmund    :    3 %,

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4 %,

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth    :    1 %.

99.
    Sur le segment des voyages de loisirs, il ressort toujours du tableau 17 de lanotification des parties que, dans deux des quatres lignes desservies par ENSseulement, la part de marché d'ENS excéderait 5 %, sans atteindre, en tout étatde cause, le seuil de 8 % mis en avant par la Commission:

- Londres-Amsterdam            :    7 %

- Londres-Francfort/Dortmund    :    6 %,

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4 %,

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth    :    4 %.

100.
    En outre, il résulte de la notification que les parts de marché d'ENS sur le marchédes voyages de loisirs devaient rester stables ou même diminuer dans la perspectived'un accroissement de l'ensemble du marché et compte tenu des possibilitéslimitées d'augmentation de la capacité d'ENS. Or, s'il est vrai, ainsi qu'il vientd'être rappelé, que la Commission n'est pas tenue de discuter tous les points de faitet de droit qui ont été soulevés au cours de la procédure administrative précédantl'adoption de la décision attaquée, cette dernière considération des partiesnotifiantes constituait un argument essentiel à l'appui du caractère insignifiant deseffets des accords ENS sur le commerce interétatique. Partant, il ne saurait êtreconclu, comme le soutient la Commission, que selon la notification la part demarché d'ENS sur le marché des voyages de loisirs était de 8 %, ou même qu'elleexcédait les 5 %.

101.
    A cet égard, il convient de relever que, s'il est vrai qu'aux points 2.1.2 du résuméde la notification et II.4.c.5.2.(d) de la notification les parties ont, entre autres,affirmé que la part de marché d'ENS pourrait éventuellement atteindre 7 % surle segment des voyages d'affaires et 8 % sur le segment des voyages touristiques,il y a lieu de souligner que, selon les parties notifiantes, de telles parts ne seraientà retenir que dans le cadre d'une définition plus restreinte du marché, basée surdes itinéraires de «ville à ville» («city to city flows») et en excluant la concurrencerésiduelle des voitures et des autobus. En outre, ces estimations des parties serapportaient à des parts moyennes d'un marché géographique global et non pas auxquatre itinéraires effectivement desservis par ENS et retenus justement par laCommission comme étant les différents marchés géographiques pertinents dans lecadre desquels les accords ENS devaient être appréciés. Il en résulte que, dans lamesure où la décision attaquée, d'une part, n'a pas défini les marchés en cause parrapport à un trafic de «ville à ville», mais par rapport à un trafic incluant plusieursdestinations (par exemple, Paris vers Glasgow et Swansea), d'autre part, n'anullement exclu de la définition du marché la concurrence résiduelle des voitureset des autobus, et, enfin, n'a pas apprécié les effets des accords ENS sur la based'un marché géographique global, mais sur celle des quatre itinéraireseffectivement desservis par ENS, la Commission ne pouvait pas retenir les parts demarchés de, respectivement, 7 et 8 %, susmentionnées.

102.
    En tout état de cause, même si, ainsi qu'il vient d'être constaté, la part d'ENS surle marché du transport de touristes excédait, en fait, 5 % sur certaines lignes ets'élevait ainsi à 7 % sur la route Londres-Amsterdam et à 6 % sur la routeLondres-Francfort/Dortmund (voir ci-dessus point 94), il y a lieu de rappeler que,selon la jurisprudence, un accord peut échapper à la prohibition de l'article 85,paragraphe 1, du traité lorsqu'il n'affecte le marché que d'une manièreinsignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur lemarché des produits ou des services en cause (arrêt de la Cour du 9 juillet 1969,Völk, 5/69, Rec. p. 295, point 7). En ce qui concerne le caractère quantitatif del'affectation du marché, la Commission a fait valoir que, conformément à sacommunication concernant les accords d'importance mineure, précitée, l'article 85,paragraphe 1, s'applique à un accord lorsque la part de marché des partiescontractantes est de 5 %. Toutefois, le Tribunal constate que le seul fait que ceseuil puisse être atteint et même dépassé ne permet pas de conclure avec certitudequ'un accord relève de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Eneffet, il ressort du libellé même du point 3 de la communication susmentionnée que«la définition d'ordre quantitatif du caractère sensible, donnée par la Commission,n'a cependant pas une valeur absolue» et qu'«il est tout à fait possible que, dansdes cas d'espèce, des accords conclus entre des entreprises qui dépassent les seuilsindiqués [...] n'affectent le commerce entre États membres ou la concurrence quedans une mesure insignifiante et, par voie de conséquence, ne tombent pas sous lecoup des dispositions de l'article 85, paragraphe 1» (voir aussi arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 98). En outre, et à titre purement indicatif, ilconvient d'observer que cette analyse est corroborée par la communication de laCommission de 1997 concernant les accords d'importance mineure (JO 1997,C 372, p. 13), remplaçant la communication de la Commission du3 septembre 1986, précitée, selon laquelle même des accords qui ne sont pasd'importance mineure peuvent échapper à l'interdiction des ententes en raison deleur influence exclusivement favorable sur le jeu de la concurrence.

103.
    Dans ces conditions, le Tribunal estime que lorsque, comme en l'espèce, desaccords horizontaux conclus entre des entreprises atteignent ou dépassent à peinele seuil de 5 % considéré par la Commission elle-même comme un seuil critique,susceptible de justifier l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, celle-ciest tenue de fournir une motivation suffisante sur les raisons pour lesquelles elleestime que de tels accords relèvent de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1,du traité. Il en est à plus forte raison ainsi lorsque, comme en l'espèce, d'une part,ainsi que les parties requérantes l'ont exposé dans leur notification, ENS doitopérer sur des marchés qui sont, dans une large mesure, dominés par d'autresmoyens de transport, tel que l'avion, et lorsque, d'autre part, ainsi que lesrequérantes l'ont fait valoir, en se plaçant dans la perspective d'un accroissementde la demande sur les marchés pertinents, et en tenant compte des possibilitéslimitées d'augmentation de la capacité d'ENS, ses parts du marché soit diminuerontsoit demeureront stables. Une telle motivation s'imposerait également en l'espèce,étant donné que, ainsi que la Cour l'a jugé dans l'arrêt Musique DiffusionFrançaise e.a./Commission, précité, un accord est de nature à exercer une influencesensible sur le courant des échanges entre les États membres même si les parts dumarché des entreprises requérantes n'excèdent pas 3 %, à condition que ces partsde marchés soient supérieures à celles de tiers concurrents (point 86).

104.
    Or, le Tribunal relève qu'une telle motivation fait défaut en l'espèce.

105.
    Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne contient pas unemotivation permettant au juge communautaire de se prononcer sur les partsdétenues par ENS sur les divers marchés pertinents et, partant, sur l'effet sensibledes accords ENS sur le commerce entre les États membres, de sorte que ladécision doit être annulée pour ce motif.

Seconde branche: sur l'appréciation des effets restrictifs des accords ENS sur laconcurrence

Argumentation des parties

    

106.
    Les requérantes soutiennent que les accords ENS ne restreignent la concurrenceni entre les fondateurs, ni entre ceux-ci et ENS, ni à l'égard des tiers et qu'aucunrenforcement des restrictions de concurrence alléguées ne résulte de la présencede réseaux d'entreprises communes sur le marché ferroviaire. En outre, ellessoutiennent que les effets favorables résultant des accords ENS l'emportent sur lesrestrictions alléguées qui en découleraient. La décision serait donc entachée d'undéfaut de motivation ou, à tout le moins, d'erreurs manifestes d'appréciation.

107.
    En ce qui concerne, en premier lieu, les restrictions de concurrence entrefondateurs et entre ceux-ci et ENS, les requérantes soutiennent que, compte tenudes difficultés substantielles que les entreprises ferroviaires et ENS auront àaffronter, il ne peut pas être allégué que pourrait apparaître sur les marchésconcernés une concurrence appréciable entre les entreprises ferroviaires pour lesnouveaux services qui seront offerts par ENS. A cet égard, ENS et EPS invoquentune lettre de Lazard Brothers du 27 avril 1992 envoyée à BR (annexe 7 à lanotification), d'où il ressortirait qu'aucune des entreprises ferroviaires n'auraitassumé seule ces risques, ce que la Commission aurait reconnu dans sa décision.En outre, l'acquisition du matériel roulant impliquerait différents coûts fixes, d'unmontant tel qu'une entreprise ne pourrait faire de profits qu'à condition que saproduction atteigne un volume minimal tel que celui qu'espère réaliser ENS.Individuellement, aucune des entreprises ferroviaires n'aurait donc été en mesured'accroître le volume de ses services pour atteindre cette quantité minimale.

108.
    A cet égard, l'UIC et NS ajoutent qu'il ne peut pas y avoir de restrictions de laconcurrence potentielle entre les parties aux accords ENS puisque, selon ladirective 91/440, aucune des entreprises ferroviaires ne serait en mesure dedesservir à elle seule l'une ou l'autre des lignes concernées, mais serait obligée deprendre part à un regroupement international. Ainsi, par exemple, la ligneLondres-Amsterdam n'aurait pas pu être desservie par la SNCF et par EPS sansla participation des NS. EPS et les NS étant des «partenaires obligatoires» danstout regroupement international desservant cette ligne, la participationsupplémentaire de la SNCF, qui ne serait pas un concurrent actuel ou potentiel desNS ou d'EPS sur la ligne en cause, ne pourrait donc constituer une restriction dela concurrence. Quant au fait qu'ENS desservirait une ligne dont un point dedestination serait la Belgique sans que l'entreprise ferroviaire belge, la SNCB, neparticipe aux accords ENS, les requérants soulignent que le fait que la SNCB doivefournir à ENS des «services indispensables» résulterait d'une décision purementcommerciale et non pas d'une obligation imposée par le droit communautaire.

109.
    Dans la mesure où les quatre lignes desservies par ENS doivent être considéréescomme constituant quatre marchés géographiques distincts (décision, point 29), ils'ensuivrait également que les quatre liaisons doivent être considérées comme nese faisant pas concurrence les unes aux autres, de sorte que l'exploitation combinéede ces quatre liaisons dans un seul regroupement ne constitue pas une restrictionde concurrence.

110.
    Quant à la thèse selon laquelle les accords ENS restreindraient la concurrenceentre les parties aux accords et les nouvelles entreprises ferroviaires, y compris desfiliales des entreprises existantes, elle serait dépourvue de fondement. Dans lamesure où il s'agirait de nouvelles entreprises, cette considération serait, en effet,sans pertinence pour l'analyse d'éventuelles restrictions de concurrence entre lesentreprises participantes. L'affirmation que les fondateurs pourraient créer, dansdes pays desservis par ENS autres que leur propre pays d'établissement, des filialesqui pourraient acquérir le statut d'«entreprises ferroviaires» au sens de la directive91/440, et avec lesquelles chacune des entreprises ferroviaires concernées pourraitorganiser des transports de nuit par un regroupement excluant tout autreparticipant à ENS, serait hypothétique. D'une part, aucune des entreprisesferroviaires participant à ENS ne posséderait en fait de telles filiales. D'autre part,les entreprises ferroviaires n'auraient pas la possibilité de créer des filiales ayantle statut d'entreprises ferroviaires dans les États membres où sont établies d'autresentreprises ferroviaires, tout au moins avant la mise en oeuvre des deuxpropositions de directive complétant le cadre réglementaire de la directive 91/440.D'ailleurs, même si un tel cadre réglementaire existait déjà, il serait totalementirréaliste, dans une perspective commerciale, de penser que la DB créerait, parexemple, sa propre entreprise ferroviaire aux Pays-Bas pour exploiter avec EPS uneliaison ferroviaire de nuit entre le Royaume-Uni et Amsterdam sans y impliquerles NS. En tout état de cause, les conclusions de la Commission seraient d'autantplus contestables que la coopération au sein d'ENS n'est pas exclusive, rien dansles accords ENS n'empêchant les participants de s'engager dans un regroupementfaisant concurrence à ENS.

111.
    A cet égard, la SNCF ajoute que, contrairement à ce que soutient la Commission,la possibilité pour chaque compagnie ferroviaire de créer une filiale dans les autresÉtats membres en vue de constituer avec elle un regroupement n'existe pas, enraison de l'existence de monopoles légaux dans les États membres et de l'absenced'une législation du Conseil conférant un tel droit d'établissement. Par ailleurs, laparticipation de plusieurs entreprises ferroviaires aux accords ENS serait sansconséquence, dès lors qu'elles opèrent sur des axes distincts et ne sont donc pas ensituation de concurrence sur chacun des autres marchés géographiques retenus.Enfin, la SNCF souligne que les risques financiers liés à la mise en place d'ENS nesont pas supportables par une seule entreprise, ainsi que l'admet la Commissionau point 63 de sa décision.

112.
    De même, l'argument de la Commission selon lequel chaque entreprise ferroviairepourrait jouer le rôle d'un «opérateur de transport» ferroviaire hors de son paysd'établissement, en achetant aux entreprises concernées les services ferroviairesindispensables, reposerait sur une description peu réaliste du marché et seraitincompatible avec le régime instauré par la directive 91/440. Il ne serait ainsi pasjustifié de supposer, par exemple, que la DB aurait un intérêt à créer une structurespéciale et à négocier des droits d'accès avec le gestionnaire d'infrastructurebritannique, la SNCF et les NS, pour créer une liaison ferroviaire de nuit entreAmsterdam et Londres. Un tel comportement ne serait d'ailleurs pas possiblecommercialement, aucune des parties aux accords ENS n'ayant les moyensfinanciers et commerciaux suffisants.

113.
    Le raisonnement de la Commission serait également fondé sur une description dumarché qui est incompatible avec le régime de la directive 91/440. En effet, enétablissant une distinction artificielle entre les entreprises ferroviaires et unenouvelle catégorie hypothétique de participants au marché, appelés «opérateurs detransports», la Commission aurait créé des droits d'accès et de transit qui ne sontpas prévus par la directive. L'analyse de la Commission aboutirait, par ailleurs, àconsidérer que toute formation d'un regroupement international restreint par elle-même la concurrence pour la seule raison que ses participants auraient pu créeraussi un autre regroupement. Un tel raisonnement serait d'autant plus inacceptablequ'il serait impossible pour les entreprises ferroviaires participantes de déterminercomment les services d'ENS devront être structurés une fois expirée l'exemptionaccordée, ce qui aurait pour effet de décourager d'autres initiatives des entreprisesferroviaires de la Communauté en matière de nouveaux services de transportsinternationaux.

114.
    En ce qui concerne, en deuxième lieu, de prétendues restrictions à l'accès des tiers(points 46 à 48 de la décision attaquée), les requérantes soutiennent que l'analysede la Commission est erronée en fait et en droit. Premièrement, la possibilitéd'exclusion des tiers devrait être appréciée par rapport aux marchés intermodauxconcernés sur lesquels l'entreprise commune opérera et pour lesquels, selon lespoints 26 et 27 de la décision, il existe d'autres modes de transport substituables.Or, l'analyse en question reposerait sur une autre définition du marché, à savoir lemarché de la fourniture des services ferroviaires indispensables, qui serait différentede la définition expressément retenue dans la décision.

115.
    Deuxièmement, l'appréciation de la Commission serait fondée sur la prémisseerronée qu'ENS devrait être considérée comme un «opérateur de transport»auquel les sociétés mères fournissent des services ferroviaires. Or, ENS serait nonpas un opérateur de transport, mais un regroupement international d'entreprisesferroviaires au sens de la directive 91/440, constitué afin de permettre à sesentreprises fondatrices de fournir des prestations de transport international devoyageurs, conformément à l'article 10, paragraphe 1, de la directive. Le fait queles entreprises mères aient opté pour un regroupement sous une forme sociétaireserait à cet égard sans pertinence quant à la qualification juridique d'ENS. Ainsi,contrairement à ce que soutient la Commission, dès lors que les entreprisesfondatrices fournissent elles-mêmes, par l'intermédiaire du regroupement en cause,des prestations de transport aux voyageurs, il ne peut pas exister un marché enamont de la fourniture de services ferroviaires à des opérateurs et un marchédistinct sur lequel opérerait ENS, comme il est affirmé dans la décision. En toutétat de cause, les conclusions de la Commission reposeraient sur la suppositionerronée que tout «opérateur de transport» de quelque nature qu'il soit (parexemple, une chaîne d'hôtels) est en droit de demander la fourniture de lalocomotive.

116.
    Troisièmement, l'argument de la Commission serait fondé sur l'hypothèse erronéequ'EPS est une filiale à 100 % de BR et/ou du gestionnaire d'infrastructurebritannique Railtrack, et qu'elle occupe une position dominante au Royaume-Unialors qu'en réalité EPS a été cédée par BR au gouvernement du Royaume-Uni(voir ci-dessus point 11) et que sa position est loin d'être dominante sur quelquemarché que ce soit. En effet, EPS aurait rappelé à la Commission dans sa lettre du30 juin 1994 (annexe 9 à sa requête) qu'elle n'est ni propriétaire ni gestionnaired'infrastructure et qu'elle n'a accès qu'aux sillons horaires qui lui sont réservés etdont elle a besoin sur le réseau du Royaume-Uni, lesquels représentent une petitepartie des sillons horaires sur les lignes en question. De même, EPS n'emploieraitque peu de personnel ferroviaire et son parc de locomotives serait réduit. Il enrésulterait qu'EPS n'est pas en position dominante quant à l'accès à l'infrastructuredu réseau britannique.

117.
    Quatrièmement, la Commission n'aurait pas expliqué pourquoi la puissanceéconomique alléguée des entreprises ferroviaires participantes constituerait, en tantque telle, un obstacle à l'accès au marché des tiers. En effet, l'argument tiré del'existence de concurrents actuels ou potentiels ainsi que du préjudice quecauseraient les prétendues relations privilégiées entre les entreprises ferroviaireset ENS à la concurrence sur les marchés en aval serait d'ordre spéculatif. Mêmesi les entreprises ferroviaires étaient les seules à posséder des locomotives, et mêmesi chacune d'elles refusait de fournir des locomotives à un nouvel opérateur, l'effetsur les marchés concernés correctement définis serait en fait minime. D'autre part,selon la directive 91/440, les entreprises ferroviaires participantes sont, en tout étatde cause, obligées, en leur qualité de gestionnaires d'infrastructures, de fournircertains services aux tiers. De plus, l'acquisition de locomotives (notammentd'occasion) par location, leasing ou tout autre moyen ne représenterait pas uninvestissement énorme pour les tiers, et aucun élément de fait ne permettrait à laCommission de prétendre que seules les entreprises ferroviaires concernées lespossèdent, ou que tout nouvel entrant éprouverait des difficultés à les obtenir. Enoutre, il serait possible, au lieu de commander des locomotives neuves ouspécialisées, d'adapter les locomotives existantes afin de les rendre aptes à lacirculation dans le tunnel sous la Manche.En tout état de cause, le simple fait quela création d'une entreprise commune nécessite certains investissements importantsen capital ne saurait être considéré comme une barrière à l'entrée sur le marché.Quant à la référence faite par la Commission dans ses mémoires aux effetsd'exclusion qui découleraient de la convention d'utilisation du tunnel sous laManche, les requérants rétorquent que cette convention a fait l'objet d'une décisiond'exemption de la Commission au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité etsoulignent que les sillons qu'ENS utilisera feront partie des sillons que laconvention Eurotunnel a réservé à la SNCF et à BR, de sorte que le nombre dessillons réservés aux tiers n'est pas diminué.

118.
    En troisième lieu, s'agissant des effets restrictifs dus à l'existence d'un réseaud'entreprises communes, les requérantes soulignent que ces autres entreprisescommunes opèrent sur des marchés de produits ou de services différents dumarché où ENS opérera, à savoir le marché du transport combiné desmarchandises et le marché du transport ferroviaire des véhicules, et qu'ellesn'exercent pas d'activités concurrentes, ni même complémentaires. Or, la décisionne contiendrait pas la moindre analyse de la façon dont l'existence prétendue d'unréseau d'entreprises communes ferroviaires affecterait la concurrence sur le marchédu transport de voyageurs et serait, en outre, en contradiction avec les principesexposés par la Commission dans sa communication de 1993.

119.
    Enfin, en ce qui concerne l'appréciation globale des effets des accords ENS, ENSet EPS font valoir que, selon une jurisprudence constante de la Cour (arrêts de laCour du 30 juin 1966, LTM, 56/65, Rec. p. 337; du 13 juillet 1966, Consten etGrundig/Commission, 56/64 et 58/64, Rec. p. 429, Metro/Commission, précité; du8 juin 1982, Nungesser et Eisele/Commission, 258/78, Rec. p. 2015;du 28 janvier 1986, Pronuptia, 161/84, Rec. p. 353, et du 28 février 1991, Delimitis,C-234/89, Rec. p. I-935), les effets favorables d'un accord sur la concurrencedoivent être mis en balance avec ses effets anticoncurrentiels. Si les effetsfavorables à la concurrence l'emportent sur les effets anticoncurrentiels et si cesderniers sont nécessaires à l'application de l'accord, celui-ci ne peut pas êtreconsidéré comme ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou defausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun au sens de l'article85, paragraphe 1, du traité.

120.
    A cet égard, les requérantes soutiennent que les accords en cause contribuentlargement à favoriser la concurrence sur les deux marchés de services concernés,tels que définis aux points 26 et 27 de la décision. En particulier, le marché dutransport de voyageurs d'affaires vers les destinations desservies par ENS seraitdominé par un petit nombre de compagnies aériennes, qui, selon l'étude des fluxde passagers internationaux (International Passenger Survey) effectuée par l'Officeof Population Censuses and Surveys, détenaient 74 % de ce marché en 1991. Enoutre, ENS aurait démontré, dans sa notification, qu'elle pouvait obtenir 7 % dumarché, alors que les compagnies aériennes en détiendront 78 %, et que sacréation atténuerait ainsi, dans une certaine mesure, la domination du marché parles transporteurs aériens. La Commission aurait, par ailleurs, admis que la situationétait la même pour le marché des voyages de tourisme. En définitive, les effetsfavorables des accords en cause devraient donc l'emporter sur tout effetanticoncurrentiel hypothétique.

121.
    La Commission expose que le fait que les parties à ENS ont pris des risquescommerciaux appréciables et supporté des coûts élevés ne signifie pas qu'uneconcurrence importante entre les entreprises ferroviaires concernées sur le marchépertinent soit improbable. Selon la Commission, une entreprise ferroviaire établiedans un État membre aurait le droit de constituer un regroupement internationalavec une autre entreprise ferroviaire établie dans un autre État membre etd'obtenir d'Eurotunnel, le gestionnaire de l'infrastructure, les sillons horairesnécessaires pour traverser le tunnel sous la Manche afin d'exploiter des services detransport internationaux (décision, point 42). De plus, toute entreprise ferroviairepartie à l'accord ENS pourrait jouer elle-même le rôle d'«opérateur de transport»et créer une filiale qui, en achetant aux entreprises ferroviaires concernées lesservices indispensables, pourrait également exploiter des services de transportinternationaux (décision, points 43 et 44). En confiant l'exploitation et lacommercialisation de ces services à leur entreprise commune ENS, les requérantesrestreindraient donc considérablement les possibilités de concurrence sur le marchéen cause (décision, point 45). Enfin, il résulterait de la décision de l'entrepriseferroviaire allemande DB de former une entreprise commune avec les chemins defer suisses et les chemins de fer autrichiens, en vue de fournir des services de nuitentre les villes suisses, allemandes et autrichiennes, que la possibilité pour uneentreprise ferroviaire, partie aux accords ENS, de créer une filiale au Royaume-Uniet/ou dans d'autres États membres, afin de fournir des services de nuit, n'est niirréaliste ni illusoire.

122.
    Quant au fait que chacune des parties requérantes est un partenaire obligatoirepour l'exploitation des lignes desservies par ENS, la Commission rétorque qu'ENSn'est pas une entreprise ferroviaire au sens de la directive 91/440 mais un«opérateur de transport» qui acquiert les services ferroviaires nécessaires auprèsdes entreprises ferroviaires. En outre, le fait que la ligne Bruxelles-Glasgow/Plymouth devait être exploitée par ENS, bien que la SNCB ne soit paspartie à l'accord, démontrerait que la participation de chacune des quatreentreprises ferroviaires établies dans les États membres concernés n'était pas unecondition sine qua non à l'exploitation des services en question.

123.
    S'agissant de l'argument des requérantes, selon lequel il ne serait pas possible pourles entreprises ferroviaires concernées de créer des filiales ayant le statutd'entreprises ferroviaires dans les différents États membres et de constituer ainsid'autres regroupements internationaux en concurrence avec ENS, la Commissionfait valoir qu'il n'existe aucun obstacle juridique empêchant les entreprisesferroviaires de s'établir dans d'autres États membres. Le principe de la libertéd'établissement de l'article 52 du traité serait devenu pleinement applicable à la finde la période transitoire, de sorte que le fait que, lors de l'adoption de la décisionattaquée, le Conseil n'avait pas encore adopté la proposition de directiveconcernant les licences des entreprises ferroviaires serait sans pertinence, l'objectifd'une telle directive étant uniquement de faciliter l'exercice du droitd'établissement, et non pas de conférer ce droit (arrêt de la Cour du 21 juin 1974,Reyners, 2/74, Rec. p. 631).

124.
    Quant à l'argument des requérantes, selon lequel le cadre juridique créé par ladirective 91/440 ne permet pas aux entreprises ferroviaires de créer une filiale enqualité d'opérateur de transport, la Commission souligne que, s'il est vrai que cettedirective ne s'applique qu'aux entreprises ferroviaires dont l'activité principale estla fourniture de prestations de transport de marchandises et/ou de voyageurs parchemin de fer, en assurant obligatoirement la traction (article 3), il n'en reste pasmoins que les opérateurs de transport qui n'ont pas eux-mêmes le statutd'entreprise ferroviaire au sens de l'article 3 de cette directive, et qui ne disposentainsi pas du droit d'accès à l'infrastructure ferroviaire, peuvent néanmoins proposerdes prestations de transport de marchandises par chemin de fer et/ou des servicesen acquérant auprès des entreprises ferroviaires les services de traction et le droitd'accès à l'infrastructure ferroviaire. Ce serait précisément la façon dont opèreACI, en ce qui concerne le transport combiné, et ENS, en ce qui concerne letransport de passagers.

125.
    Elle souligne, à cet égard, qu'elle a déjà soutenu cette thèse dans les lettres qu'ellea envoyées aux parties notifiantes le 29 octobre 1993 (mémoire en défense, annexe4) et le 28 février 1994 et que, après avoir consulté les entreprises ferroviairesfaisant partie d'ENS, le président d'ENS a, par lettre du 13 avril 1994 adressée àla Commission (mémoire en défense, annexe 6), confirmé leur accord pour fournirdes services de nuit aux concurrents d'ENS sur les mêmes lignes.

126.
    Quant au fait que les accords ENS ne contiendraient pas de clause d'exclusivité etn'empêcheraient, dès lors, pas les entreprises ferroviaires intéressées de constituerdifférents regroupements internationaux capables de concurrencer ENS, laCommission souligne qu'une telle hypothèse est hautement improbable, étantdonné que, au cours de la procédure administrative, les entreprises ferroviairesconcernées ont insisté sur la nécessité de conjuguer leur expérience et leursressources financières pour assurer le succès commercial d'ENS.

127.
    La Commission conteste ensuite le grief selon lequel elle aurait mal apprécié leseffets restrictifs de l'accord ENS sur les tiers et renvoie à cet effet aux points 46 et48 de la décision attaquée. Elle considère que, si la formation d'ENS ne crée pasde restriction à l'accès des tiers aux autres modes de transport, qui sontinterchangeables avec les services offerts par ENS, l'accès des entreprisesferroviaires et des opérateurs de transport au segment ferroviaire du marchépertinent pourrait, néanmoins, être entravé, en raison du fait qu'ENS se composed'entreprises ferroviaires puissantes qui contrôlent à la fois l'utilisation del'infrastructure ferroviaire et l'approvisionnement en services de traction. Selon laCommission, il n'est pas indispensable que l'entrave à l'accès concerne chaquesegment du marché lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'un marché composite. Elleajoute que le fait que la convention Eurotunnel signée entre Eurotunnel, BR et laSNCF a fait l'objet d'une décision d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe3, du traité ne change rien à la pertinence de l'évaluation de la positionéconomique d'EPS et de la SNCF, qui détiennent 75 % des sillons réservés auxtrains internationaux dans le tunnel sous la Manche.

128.
    En ce qui concerne les restrictions de la concurrence découlant de la fourniture desservices ferroviaires indispensables à ENS, la Commission reconnaît que, en ce quiconcerne la fourniture des sillons horaires, en vertu de la directive, lesregroupements internationaux peuvent obtenir l'accès à l'infrastructure directementauprès des gestionnaires d'infrastructure. Cela ne s'appliquerait toutefois pas auxopérateurs de transport en ce qui concerne tant la fourniture des sillons horairesque celle de la traction et du personnel qualifié. En effet, compte tenu du fait quela traction ne peut être assurée que par les entreprises ferroviaires et que cesentreprises possèdent à la fois les locomotives destinées à la traction dans le tunnelsous la Manche et l'équipage spécialisé pour les faire fonctionner, il serait justifiéde considérer que des opérateurs économiques essayant d'obtenir des servicessimilaires se trouveraient désavantagés s'ils ne les obtenaient pas à des conditionsnon discriminatoires auprès des sociétés mères d'ENS.

129.
    En ce qui concerne la participation des entreprises fondatrices à un réseaud'entreprises communes, la Commission fait valoir que ce réseau concernel'exploitation de services de transport de marchandises et de voyageurs, à savoirl'entreprise Intercontainer, dont toutes les parties notifiantes seraient membres,l'entreprise ACI, créée par BR, la SNCF et Intercontainer, et, enfin, l'entrepriseAutocare Europe. L'argument selon lequel les entreprises communes en matièrede transport combiné de marchandises et de transport ferroviaire de véhiculesautomobiles n'auraient pas d'incidence sur les services de nuit de voyageurs telsque ceux exploités par ENS ne serait pas fondé, dès lors que, selon lacommunication de 1993, le jeu de la concurrence se trouve le plus gravementatteint lorsque se multiplient les créations d'entreprises communes pour desproduits ou des services complémentaires ou différents entre partenairesconcurrents d'un même secteur à structure oligopolistique.

130.
    La Commission conteste, enfin, l'argument selon lequel les affaires citées par lesrequérantes démontreraient qu'elle est tenue d'appliquer une «règle de raison»(«rule of reason») et d'apprécier les effets positifs et négatifs de l'accord concernésur la concurrence. Une telle approche ne devrait être adoptée que dans le cadrede l'article 85, paragraphe 3, du traité et non pour l'appréciation des restrictionsde concurrence dans le cadre de l'article 85, paragraphe 1, du traité.

131.
    Le Royaume-Uni, partie intervenante, soutient, tout d'abord, que, dans le cadre del'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité aux accords ENS, laCommission n'a pas tenu compte du contexte économique et, en particulier, de laconcurrence qui existerait en l'absence de ces accords. Les accords ENS nerestreindraient pas la concurrence dès lors qu'ils sont conçus pour permettre etpour faciliter le lancement d'un service qui n'existe pas actuellement et qu'aucunedes parties ne pourrait raisonnablement lancer toute seule.

132.
    Différents passages des motifs de la décision litigieuse attesteraient d'ailleurs de lanature favorable à la concurrence des accords ENS, de la nouveauté du serviceoffert, des risques financiers importants qu'ils impliquent, de la justification tantfinancière que technique d'une collaboration, à savoir la mise en commun dusavoir-faire, et de la nécessité d'attendre plusieurs années avant que lesinvestissements ne deviennent rentables (points 59, 61, 63, 64 et 74 à 77 de ladécision). Il serait donc significatif que ces constatations ne figurent que dans lapartie de la décision concernant la question de l'exemption des accords ENS, etnon dans celle relative à l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité.

133.
    Par ailleurs, la décision litigieuse n'expliquerait pas suffisamment comment lessociétés mères d'ENS se font ou pourraient vraiment se faire concurrence sur lemarché en cause. La décision litigieuse ne contiendrait ainsi aucun développementsur la vraisemblance d'une telle concurrence, ce qui démontrerait que laCommission soit n'a pas effectué l'analyse nécessaire du contexte économique, soitn'a pas respecté l'article 190 du traité.

134.
    En réponse au Royaume-Uni, la Commission fait observer que, si l'analyse d'unaccord doit tenir compte de son contexte économique, cela ne signifie cependantpas qu'il faille recourir à la règle de raison, notion que la Cour aurait refusé jusqu'àprésent d'utiliser. Cette conclusion ne serait pas infirmée par l'arrêt de la Cour du15 décembre 1994, DLG (C-250/92, Rec. p. I-5641), qui ne concernerait que lavalidité des restrictions accessoires dans le cadre particulier des organisationscoopératives et ne saurait donc être considéré comme l'expression d'un principegénéral. Par conséquent, selon la Commission, la mise en balance des avantages etdes inconvénients d'un accord sur la concurrence serait requise pour l'octroid'exemptions au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité, mais non pourl'appréciation des restrictions de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1,du traité, lesquelles, contrairement à ce que fait valoir le Royaume-Uni, auraient,en l'espèce, été largement exposées dans la décision.

Appréciation du Tribunal

135.
    Le Tribunal relève que, selon la décision attaquée, les accords ENS produisent deseffets restrictifs de la concurrence actuelle et potentielle premièrement entre lesfondateurs, deuxièmement entre ceux-ci et ENS, troisièmement vis-à-vis des tiers,et quatrièmement que ces restrictions s'aggravent davantage du fait de l'existenced'un réseau d'entreprises communes créé par les fondateurs.

136.
    Le Tribunal, avant d'examiner les arguments des parties quant au bien-fondé del'analyse de la Commission concernant les restrictions de la concurrence, rappelleà titre liminaire que l'appréciation d'un accord au titre de l'article 85, paragraphe1, du traité doit tenir compte du cadre concret dans lequel il déploie ses effets, etnotamment du contexte économique et juridique dans lequel opèrent lesentreprises concernées, de la nature des services visés par cet accord ainsi que desconditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché concerné (arrêtsde la Cour Delimitis, précité, DLG, précité, point 31, du 12 décembre 1995, OudeLuttikhuis e.a., C-399/93, Rec. p. I-4515, point 10; arrêt du Tribunal du14 mai 1997, VGB e.a./Commission, T-77/94, Rec. p. II-759, point 140), à moinsqu'il ne s'agisse d'un accord comportant des restrictions patentes de la concurrencecomme la fixation des prix, la répartition du marché ou le contrôle desdébouchés (arrêt du Tribunal du 6 avril 1995, Tréfilunion/Commission, T-148/89,Rec. p. II-1063, point 109). En effet dans ce dernier cas, ce n'est que dans le cadrede l'article 85, paragraphe 3, du traité que de telles restrictions peuvent être misesen balance avec leurs effets prétendument favorables à la concurrence, en vue del'octroi d'une exemption de l'interdiction contenue au paragraphe 1 du mêmearticle.

137.
    En outre, il y a lieu de souligner que l'examen des conditions de concurrencerepose non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjàprésentes sur le marché en cause, mais aussi sur la concurrence potentielle, afin desavoir si, compte tenu de la structure du marché et du contexte économique etjuridique régissant son fonctionnement, il existe des possibilités réelles et concrètesque les entreprises concernées se fassent concurrence entre elles, ou qu'un nouveauconcurrent puisse entrer sur le marché en cause et concurrencer les entreprisesétablies (arrêt Delimitis, précité, point 21). A cet égard, il y a lieu d'ajouter que,selon la communication de la Commission de 1993 concernant le traitement desentreprises communes à caractère coopératif au regard de l'article 85 du traité, «unrapport de concurrence potentielle ne peut exister que si chacun des fondateurs esten mesure de remplir seul les missions confiées à l'entreprise commune et qu'il n'apas perdu cette capacité avec la création de l'entreprise commune. Dans l'examendes cas concrets, il y a lieu d'adopter une approche économique réaliste» (point 18de la communication).

138.
    C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient, par conséquent, d'examinerle bien-fondé de l'appréciation des effets restrictifs des accords ENS effectuée parla Commission.

- Sur les restrictions de concurrence entre fondateurs

139.
    Le Tribunal relève que, ainsi qu'il ressort du dossier de l'affaire, les entreprisesferroviaires des États membres ne se trouvaient, avant l'adoption de la directive91/440, ni en concurrence actuelle ni en concurrence potentielle, et cela en raisonde l'existence des droits exclusifs empêchant, en droit ou en fait, dans la majoritédes États membres, la prestation de services de transport internationaux depassagers ainsi que l'accès à l'infrastructure (réseau national). Ainsi que les partiesl'ont souligné, avant l'adoption de cette directive, c'était sur la seule base desaccords de coopération traditionnels entre les entreprises ferroviaires opérant surles différents réseaux concernés que de tels services étaient fournis dans laCommunauté. Toutefois, après l'adoption de la directive 91/440, les conditions deconcurrence sur le marché ferroviaire se sont modifiées de sorte que les entreprisesferroviaires opérant sur les réseaux nationaux sont devenues, dans une certainemesure, des concurrents potentiels pour ce qui est du transport international despassagers, à condition qu'elles forment des «regroupements internationaux» avecd'autres entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vuede fournir des prestations de services de transport internationaux entre lesdits Étatsmembres (articles 3 et 10 de la directive).

    

140.
    Le Tribunal relève qu'il ressort des arguments de la Commission que la possibilitéde fournir des services de transport internationaux, par l'intermédiaire desregroupements internationaux, n'est pas ouverte uniquement aux entreprisesferroviaires existantes, mais aussi à de nouvelles entreprises ferroviaires, y comprisà des filiales d'entreprises ferroviaires existantes, et que c'est en partant de cetteprémisse que la Commission a considéré que les accords ENS restreignaient laconcurrence entre fondateurs dans la mesure où a) chaque partie aux accords ENSpouvait constituer un regroupement soit avec une entreprise établie au Royaume-Uni, soit avec sa propre filiale britannique, et faire ainsi concurrence à ENS, b)chaque partie aux accords ENS pouvait créer une filiale spécialisée en qualitéd'«opérateur de transport» et acheter aux entreprises parties aux accords ENS lesmêmes services ferroviaires indispensables que ces dernières vendaient à ENS etc) chaque entreprise ferroviaire pouvait se placer, elle-même, en situationd'opérateur de transport et exploiter les services internationaux de trains de nuiten achetant aux entreprises ferroviaires concernées les services ferroviairesindispensables.

141.
    En ce qui concerne la possibilité pour chaque partie aux accords ENS de constituerun regroupement soit avec une entreprise établie au Royaume-Uni, soit avec sapropre filiale britannique à créer, et de faire ainsi concurrence à ENS, il y a toutd'abord lieu de relever que, dans la mesure où, selon l'article 10 de la directive91/440, une ligne internationale ne peut être desservie que par un regroupementinternational constitué par les entreprises ferroviaires établies dans chacun des paysconcernés, les seuls «partenaires obligatoires» pour constituer un tel regroupementinternational sur chaque ligne sont nécessairement les entreprises ferroviairesétablies dans chaque État concerné. Ainsi que les requérantes l'ont souligné, àpropos, par exemple, de la ligne Londres-Amsterdam, à l'époque des faits, les seulspartenaires obligatoires étaient les NS et EPS, de sorte que la participation de laSNCF et de la DB à ce regroupement ne pouvait avoir d'effet sur la concurrenceactuelle, car, dans le contexte établi par la directive 91/440, aucune de ces deuxentreprises ferroviaires ne saurait concurrencer EPS et les NS sur ladite ligne. Il enest de même pour chacune des trois autres lignes effectivement desservies par ENS(voir ci-dessus point 9). Il en résulte que l'exploitation en commun des quatre lignesen question par EPS, la DB, la SNCF et les NS ne peut pas avoir comme effet derestreindre sensiblement la concurrence actuelle entre les fondateurs.

142.
    Quant aux restrictions de la concurrence potentielle résultant du fait que chacunedes entreprises fondatrices pourrait créer des filiales dans les États membres desautres fondateurs et constituer soit avec ses propres filiales, soit avec d'autresentreprises ferroviaires établies dans les autres États membres concernés desregroupements internationaux, en concurrence directe avec ENS, le Tribunal estimequ'il s'agit, en l'espèce, d'une hypothèse qui n'est étayée par aucun élément de faitou par une analyse des structures du marché pertinent permettant de conclure qu'ils'agit d'une possibilité réelle et concrète. En effet, ni la décision attaquée ni ledossier ne contiennent d'indications sur l'existence d'entreprises ferroviairespossédant dans d'autres États membres des filiales ayant, elles-mêmes, le statutd'entreprise ferroviaire, démontrant un exercice effectif de la libertéd'établissement sur le marché ferroviaire communautaire.

143.
    A cet égard, il convient de souligner que, dans le cadre des mesures d'organisationde la procédure qu'il a ordonnées, le Tribunal a invité la Commission à indiquersi des entreprises ferroviaires établies dans les États membres possèdent des filialesayant le statut d'entreprise ferroviaire, au sens de la directive 91/440, dans d'autresÉtats membres et, en cas de réponse affirmative, à préciser quelles sont lesentreprises ferroviaires créées après l'entrée en vigueur de la directive 91/440. Danssa réponse, la Commission a reconnu ne pas avoir connaissance d'autres filialescréées ni avant ni après l'adoption de la directive 91/440 par les entreprisesfondatrices d'ENS, en réitérant néanmoins sa thèse selon laquelle le droitd'établissement est conféré directement à toute entreprise ferroviaire intéressée parl'article 52 du traité.

144.
    Le Tribunal estime que cet argument de la Commission, selon lequel il n'existe, enthéorie, aucun obstacle juridique empêchant les entreprises ferroviaires de s'établirdans un État membre autre que celui de leur siège social, ne tient pas compte ducontexte économique et des caractéristiques du marché pertinent tels qu'ilsressortent du dossier et ne suffit donc pas, à lui seul, pour établir l'existence derestrictions de la concurrence potentielle entre les fondateurs et entre ceux-ci etENS.

145.
    Ainsi que les requérantes l'ont longuement exposé dans leurs mémoires, comptetenu de la nouveauté et des aspects particuliers des services de transportferroviaires de nuit en question, il ne serait pas réaliste que les fondateursprocèdent à la création d'autres filiales dans d'autres États membres ayant le statutd'entreprise ferroviaire, dans le seul but de former une nouvelle entreprisecommune pour concurrencer ENS. Le coût prohibitif de l'investissement requispour de tels services empruntant le tunnel sous la Manche et l'absence d'économiesd'échelle résultant de l'exploitation d'une seule ligne ferroviaire, à l'opposé desquatres lignes exploitées en commun par ENS, démontrent, en effet, le caractèrepeu réaliste d'une concurrence potentielle entre les fondateurs et entre ceux-ci etENS. En outre, ainsi qu'il ressort du dossier, à la suite de la publication au Journalofficiel des Communautés européennes de la communication de la Commissioninvitant les parties intéressées à lui faire part de leurs observations sur les accordsENS, tels que résumés dans ladite communication, aucune partie tierce ne s'estmanifestée lors de la procédure administrative pour soumettre des observations entant que concurrent potentiel, éventuellement affecté ou concerné par la mise enoeuvre des accords ENS (voir ci-dessus point 17). Enfin, l'existence, en l'espèce, deconcurrents soit actuels, soit potentiels d'ENS peut également être sérieusementmise en doute compte tenu du fait que, comme la Commission l'a admis dans sesréponses aux questions écrites du Tribunal, aucune filiale n'a été créée, jusqu'àprésent, par des entreprises ferroviaires communautaires dans d'autres Étatsmembres ni avant ni après l'adoption de la directive 91/440.

146.
    Sur la base des considérations qui précèdent, le Tribunal estime que l'appréciationde la Commission selon laquelle les accords ENS sont susceptibles de restreindresensiblement la concurrence actuelle et/ou potentielle entre les fondateurs et entreceux-ci et ENS est entachée d'une insuffisance de motivation et/ou d'une erreurd'appréciation.

147.
    S'agissant des restrictions de concurrence entre fondateurs du fait que chacune desentreprises ferroviaires partie aux accords ENS pourrait soit créer une entreprisespécialisée en qualité d'opérateur de transport, soit se mettre elle-même ensituation d'opérateur de transport et concurrencer ENS en achetant aux entreprisesferroviaires concernées les mêmes services ferroviaires indispensables, le Tribunalestime que cette appréciation de la Commission repose, également, sur une analysedu marché qui ne correspond pas à la réalité. En effet, la Commission part del'idée que, dans le marché du transport ferroviaire des passagers, il existe, à côtédes entreprises ferroviaires, une autre catégorie d'opérateurs économiques, lesopérateurs de transport, qui fourniraient le même service que les entreprisesferroviaires, à savoir le transport des passagers, mais en achetant ou en louant àces dernières les «services ferroviaires indispensables» à savoir les locomotives, leuréquipage et l'accès à l'infrastructure. La société ENS, étant, selon la décision, unopérateur de transport, elle pourrait ainsi être soumise à la concurrence soit desfiliales spécialisées, en qualité d'opérateurs de transport, créées par les entreprisesferroviaires, soit de ces dernières agissant directement sur le marché en cettequalité, de sorte que sa création apporterait une restriction à la liberté des partiesd'opérer à titre individuel, en tant qu'opérateur de transport, sur le marchéconcerné.

148.
    Toutefois, l'examen de cette appréciation de la Commission suppose qu'il soitrépondu à la question de savoir si, en dehors des regroupements internationauxprévus par la directive 91/440, les services internationaux de transport de passagerssont également fournis par des opérateurs de transport. Cette question ayant, ensubstance, été soulevée par les parties requérantes dans le cadre de leur deuxièmemoyen, elle sera par conséquent examinée dans ledit cadre (voir ci-dessous points161 à 189).

- Sur les restrictions de la concurrence vis-à-vis des tiers

149.
    Le Tribunal relève que la décision attaquée souligne que l'accès des tiers auxmarchés concernés risque d'être entravé en raison, d'une part, de l'existence derelations privilégiées entre ENS et ses sociétés mères, qui mettent les tiers dans uneposition concurrentielle défavorable pour ce qui est de l'acquisition des servicesferroviaires indispensables fournis par les sociétés mères et, d'autre part, de laconvention d'utilisation du tunnel sous la Manche entre BR, la SNCF et Eurotunnelqui permet à BR et à la SNCF de conserver une partie significative, à savoir 75 %,des sillons disponibles pour les trains internationaux.

150.
    En ce qui concerne, en premier lieu, les relations privilégiées d'ENS avec lesentreprises ferroviaires concernées, il y a lieu de constater que l'analyse de laCommission part de la prémisse que le marché ferroviaire du transport despassagers est scindé en deux marchés, un marché en amont concernant lefourniture des «services ferroviaires indispensables» (sillons horaires, locomotivesspécialisées et leur équipage) et un marché en aval concernant le transport despassagers sur lequel opèrent, à côté des entreprises ferroviaires, des opérateurs detransport, tel qu'ENS. Selon la décision, les entreprises mères pourraient abuser deleur position dominante sur le marché en amont en refusant à des tiers,concurrents d'ENS, opérant sur le marché en aval, la fourniture des servicesferroviaires indispensables.

151.
    Toutefois, l'examen de cet aspect de l'appréciation de la Commission dépend, luiaussi, de la question de savoir s'il existe, en dehors des regroupementsinternationaux, des opérateurs de transport opérant également sur les marchésconcernés, laquelle sera examinée dans le cadre du deuxième moyen, ainsi que dela question de savoir si les services fournis par les fondateurs à ENS peuvent êtrequalifiés de «services ou de facilités essentielles ou indispensables», ce qui relèvedu troisième moyen et doit, par conséquent, être examiné dans le cadre de celui-ci(voir ci-dessous points 190 à 221).

152.
    En ce qui concerne, en second lieu, des effets restrictifs résultant de la conventiond'utilisation du tunnel sous la Manche, le Tribunal rappelle que la décision de laCommission ayant exempté cette convention de la prohibition du paragraphe 1 del'article 85 du traité (ci-après, «décision Eurotunnel») a été annulée par l'arrêtdu Tribunal du 22 octobre 1996, SNCF et British Railways/Commission (T-79/95et T-80/95, Rec. p. II-1491), au motif que la Commission avait commis une erreurde fait dans l'interprétation des dispositions de cette convention concernant larépartition des sillons horaires dans le tunnel entre la SNCF et BR, d'une part, etEurotunnel, d'autre part.

153.
    Le Tribunal, dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure qu'il aordonnées, a invité les parties à prendre position sur la pertinence de l'arrêtsusmentionné du Tribunal pour le présent litige. Dans sa réponse à cette question,la Commission a fait valoir que cet arrêt est sans pertinence pour l'appréciation dela légalité de la décision attaquée et qu'il résultait du point 47 de celle-ci que,même si BR et la SNCF ne bénéficiaient pas de la totalité des sillons disponiblespour les trains internationaux, elles en disposaient d'une partie significative. Pourleur part, les requérantes ont fait savoir que l'arrêt du Tribunal confirme quel'accès au tunnel sous la Manche n'est pas fermé et que les effets restrictifs de laconvention d'utilisation du tunnel vis-à-vis des tiers ont été mal évalués par laCommission.

154.
    Le Tribunal estime que, dans la mesure où, d'une part, c'est précisément sur la«convention Eurotunnel» que la Commission s'est fondée pour démontrer, dansla décision attaquée, que l'accès prétendument privilégié de la SNCF et de BR auxsillons horaires dans le tunnel plaçait les entreprises concurrentes d'ENS dans uneposition concurrentielle défavorable, et où, d'autre part, la décision Eurotunnel aété annulée par le Tribunal pour erreur de fait dans l'interprétation des dispositionsde la convention susmentionnée, relatives à la répartition des sillons, aucunargument ne saurait en être valablement tiré par la Commission aux fins del'appréciation des accords ENS.

- Sur le renforcement des effets restrictifs de la concurrence résultant de l'existenced'un réseau d'entreprises communes

155.
    En ce qui concerne, enfin, le renforcement allégué des restrictions de laconcurrence résultant de l'existence de réseaux d'entreprises communes (points 49à 53 de la décision), le Tribunal relève, à titre liminaire, que, selon lacommunication de la Commission de 1993 sur le traitement des entreprisescommunes à caractère coopératif, l'existence des réseaux d'entreprises communesdoit faire l'objet d'une analyse particulière, qu'ils soient créés par les mêmesfondateurs, par un des fondateurs avec différents partenaires ou, parallèlement, parplusieurs fondateurs (point 17 de la communication). En particulier, les réseauxd'entreprises communes pourraient restreindre la concurrence lorsque lesfondateurs concurrents créent plusieurs entreprises communes pour des produitscomplémentaires destinés à être transformés par eux-mêmes, voire pour desproduits non complémentaires qu'ils commercialisent aussi eux-mêmes, augmentantainsi l'étendue et l'intensité de la restriction de la concurrence. Ces considérationssont également valables pour le secteur des services (point 29 de lacommunication).

156.
    Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que tel était, en l'espèce, lecas, dans la mesure où BR/EPS, la SNCF, la DB et les NS participent à différentsdegrés à un réseau d'entreprises communes non seulement pour l'exploitation deservices de transport de marchandises, mais aussi pour l'exploitation de services detransport de voyageurs, notamment via le tunnel sous la Manche. A cet égard, elles'est référée à l'entreprise commune ACI, créée conjointement par, notamment,BR et la SNCF, qui est un opérateur de transport combiné de marchandises[décision 94/594/CE de la Commission, du 27 juillet 1994, relative à une procédured'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (affaireIV/34.518 - ACI) (JO L 224, p. 28, ci-après «décision ACI»)], et à AutocareEurope, dans laquelle BR et la SNCB ont une participation, et qui assure letransport ferroviaire de véhicules automobiles. Dans ses mémoires, la Commissions'est, en outre, référée pour la première fois à l'entreprise commune Intercontainer,créée par 29 entreprises ferroviaires, dont BR et la SNCF, et qui opère, elle aussi,dans le marché du transport combiné de marchandises.

157.
    La décision attaquée ne précise pas, toutefois, quelles sont les entreprisescommunes créées par les fondateurs concernant des services de transport devoyageurs. Le Tribunal, dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure,a invité la Commission à préciser quelles sont les entreprises communes opérantsur le marché du transport des voyageurs, auxquelles, selon le point 51 de ladécision attaquée, participent les fondateurs d'ENS. Dans ses réponses, laCommission a déclaré ne pas avoir connaissance d'autres entreprises communes desentreprises fondatrices d'ENS pour le transport des passagers. Elle a cependantrelevé que «la SNCF, la SNCB et BR (et, à la suite de la privatisation de cettedernière, London & Continental Railways Ltd) participent conjointement àEurostar pour le transport de passagers entre le Royaume-Uni et le Continent»,sans pour autant soutenir que c'était à l'entreprise Eurostar que le point 51 faisait,en fait, implicitement référence. Le Tribunal estime, dès lors, que la décisionattaquée, en ce qui concerne l'existence alléguée d'un réseau d'entreprisescommunes créé par les fondateurs pour le transport des voyageurs, est entachéed'une absence de motivation.

158.
    Quant à la participation des fondateurs à des entreprises communes pour letransport combiné des marchandises, il ressort du point 29 de la communication dela Commission de 1993 que, lorsque les fondateurs créent des entreprisescommunes pour des services «non complémentaires», la concurrence peut êtrerestreinte lorsque ces services «non complémentaires» sont commercialisés par lesfondateurs eux-mêmes.

159.
    Le Tribunal relève que rien dans la décision attaquée n'indique que les fondateursassurent eux-mêmes la commercialisation des services fournis par ACI,Intercontainer et Autocare. Dans le cadre des mesures d'organisation de laprocédure, le Tribunal a invité les requérantes à préciser si ce sont elles ou uneentreprise tierce qui assurent la commercialisation des services de transport fournispar les trois entreprises susmentionnées. Il résulte de leurs réponses qu'aucune desentreprises fondatrices n'assume la commercialisation ou ne vend des servicesfournis par ACI, Intercontainer ou Autocare. A supposer même que tel soit le cas,le Tribunal relève que, en tout état de cause, la décision attaquée n'explique pasles raisons pour lesquelles la participation de certains ou de tous les fondateurs àun réseau d'entreprises communes opérant sur des marchés différents de celuid'ENS restreindrait la concurrence entre eux au niveau de la création d'ENS. Il enrésulte que l'appréciation par la Commission des effets aggravants des restrictionsde concurrence résultant de l'existence d'un réseau d'entreprises communes n'estpas suffisamment motivée.

160.
    Il résulte de ce qui précède que, en ce qui concerne l'appréciation des restrictionsde la concurrence résultant des accords ENS, la décision attaquée est entachéed'un défaut ou d'une insuffisance de motivation.

Sur le deuxième moyen, tiré d'une violation du règlement n° 1017/68 et du cadreréglementaire établi par la directive 91/440

Arguments des parties

161.
    Les requérantes soutiennent que la Commission, en imposant la condition contenueà l'article 2 de la décision attaquée, a utilisé les pouvoirs qui lui sont conférés parl'article 5 du règlement n° 1017/68 d'une manière incompatible avec les dispositionsde la directive 91/440.

162.
    En effet, la Commission aurait étendu le champ d'application de la directive dèslors que, en vertu de l'article 10, paragraphe 1, les droits d'accès aux infrastructuresne seraient accordés qu'aux regroupements internationaux d'entreprises ferroviaires,tels que définis dans la directive, et non à tout opérateur de transport souhaitantexploiter des trains. Elles ajoutent que, lorsqu'elle exerce ses pouvoirs au titre durèglement n° 1017/68, la Commission a, en outre, l'obligation de tenir compte desorientations fondamentales de la politique commune des transports, telles quedéfinies par le Conseil. Le contrôle juridictionnel de l'appréciation par laCommission des accords ENS, en application de l'article 85 du traité, devrait doncs'exercer dans le contexte de la législation communautaire relative au secteur destransports ferroviaires, laquelle constitue le cadre législatif dans lequel laconcurrence au sein de ce secteur est censée fonctionner.

163.
    En particulier, les éléments fondamentaux de la politique commune des transportsde la Communauté dans le secteur ferroviaire seraient actuellement inscrits dansla directive 91/440, laquelle aurait, pour la première fois, introduit un certain degréde concurrence intramodale et viserait à la réalisation de l'objectif principal de lapolitique des transports ferroviaires, à savoir l'amélioration de l'efficacité destransports ferroviaires et de leur compétitivité par rapport aux autres modes detransport. Or, en vertu de la directive, les droits d'accès et de transit seraientaccordés uniquement aux entreprises ayant le statut d'entreprises ferroviaires et auxregroupements internationaux de celles-ci. En outre, la directive ne concerneraitque les droits d'accès à l'infrastructure et n'accorderait pas de droits relatifs à lafourniture de services ferroviaires tels que la fourniture de la traction (locomotiveset équipages de transit). Elle ne contiendrait pas non plus de règles séparant lagestion des locomotives et des équipages de trains de l'exploitation des autresservices ferroviaires, ni de règles concernant la répartition des services de tractionet le paiement pour ces services, ce qui serait conforme à l'objectif de la directive,qui est de permettre aux entreprises ferroviaires de s'organiser selon des modalitéscommerciales et de s'adapter aux nécessités du marché, en créant notamment denouveaux services.

164.
    Pour les raisons qui précèdent, la distinction faite par la Commission entreentreprises ferroviaires et opérateurs de transport constituerait ainsi une distinctionartificielle car, pour des raisons relevant de la sécurité et de la responsabilité pourles risques du transport, seules les entreprises ferroviaires seraient autorisées àimmatriculer des wagons et à transporter des personnes sur l'infrastructureferroviaire. A part les entreprises ferroviaires et les regroupements internationauxqu'elles créent, aucune autre personne ne pourrait donc offrir au public desservices de transport de voyageurs. Cela n'exclurait pas la possibilité pour uneentreprise ferroviaire de mettre un train entier à la disposition, par exemple, d'unechaîne hôtelière, et même de donner les wagons en location, mais, même danscette hypothèse, l'entreprise ferroviaire demeurerait l'opérateur de transportsupportant tous les risques inhérents aux services de transport. Dans cet exemple,la chaîne hôtelière, de son côté, se limiterait à vendre au public des capacités ensièges ou en couchettes de train. D'après les requérantes, l'activité essentielle desentreprises ferroviaires n'est pas d'assurer un service de base consistant à fairecirculer, à la demande des opérateurs de transport, des locomotives sur des réseauxferroviaires, permettant ainsi à ces derniers d'attacher des wagons à une locomotived'une entreprise ferroviaire et de les faire circuler sur une ligne donnée, mais defournir directement au public des services intégrés de transport des passagers.

165.
    Par ailleurs, selon les requérantes, bien qu'ENS soit une entreprise commune crééepar quatre entreprises ferroviaires, elle constitue en réalité un regroupementinternational d'entreprises ferroviaires au sens de l'article 3 de la directive 91/440,et non un «opérateur de transport». Il ressortirait de l'article 5, paragraphe 3, dela directive 91/440 que les entreprises ferroviaires sont libres de constituer avec«une ou plusieurs» autres entreprises ferroviaires un regroupement internationalsans imposer une forme juridique spécifique pour une telle association. LaCommission ne saurait non plus inférer des accords d'exploitation conclus entreENS et la SNCB qu'ENS constitue un opérateur de transport. En effet, ce seraitsur une base volontaire que la SNCB aurait décidé, avant l'abandon définitif de laligne Bruxelles-Glasgow/Plymouth, de fournir à ENS des «services ferroviairesindispensables», et non pas en raison d'une obligation quelconque découlant de ladirective 91/440 ou du droit communautaire de la concurrence.

166.
    Il s'ensuivrait qu'ENS ne serait pas un opérateur de transport actif sur un marchéen aval, différent de celui où opèrent ses fondateurs, mais, précisément, du fait deson statut de regroupement international d'entreprises ferroviaires, un instrumentau moyen duquel ses fondateurs offrent des transports ferroviaires au public. Cettedistinction du marché ferroviaire général en un marché en aval et un marché enamont, faite par la Commission pour démontrer qu'ENS est un opérateur detransport, serait d'autant plus artificielle que, en ce qui concerne le transport devoyageurs, de nombreux services de transport seraient fournis par des «trains àmotrice intégrée», la locomotive n'étant qu'une partie inséparable du reste du train,de sorte que, même d'un point de vue purement technique, il serait impossible dedistinguer entre ces deux marchés.

167.
    De même, le fait qu'ENS doive se procurer la traction auprès d'entreprisesferroviaires pour offrir ses services ne la priverait pas de sa qualité deregroupement international au sens de l'article 3 de la directive, puisqu'il suffiraitqu'ENS soit l'émanation de ces entreprises ferroviaires, lesquelles sont, pardéfinition, en mesure d'assurer la traction. C'est à un tel regroupement que seraitréservé le bénéfice des droits d'accès à l'infrastructure ferroviaire des Étatsmembres où sont établies ses entreprises fondatrices. Admettre la thèse de laCommission reviendrait, au contraire, à permettre à toute entreprise d'offrir desservices de transport internationaux de passagers alors même qu'elle n'est pasl'émanation d'entreprises ferroviaires et n'est donc pas en mesure d'assurer latraction par leur intermédiaire.

168.
    Les requérantes ajoutent que la création de cette nouvelle catégorie d'opérateursde transport, combinée au fait que les services ferroviaires indispensables sontconsidérés comme des «facilités essentielles», aurait pour effet de vider la directive91/440 de sa substance, car, en sa prétendue qualité d'opérateur de transport, uneentreprise ferroviaire pourrait en fait réclamer l'accès aux réseaux dans des Étatsmembres sans avoir à remplir les conditions requises par la directive, à savoir êtreétablie dans l'un de ces États membres ou avoir constitué un regroupement avecune entreprise ferroviaire établie dans l'un de ces États membres.

169.
    Les requérantes soutiennent, en outre, que, en imposant aux entreprisesferroviaires de fournir des locomotives et leur équipage à des opérateurs detransport dans des conditions techniques et financières identiques à celles accordéesà leur regroupement, la Commission aurait méconnu le fait que le droit d'accès àl'infrastructure est subordonné à la condition préalable de pouvoir assurer latraction, et donc d'avoir la qualité d'entreprise ferroviaire ou de regroupementd'entreprises ferroviaires. Une telle condition serait, en outre, incompatible avecl'objectif visé par la directive de garantir aux entreprises ferroviaires un statutd'exploitant indépendant, leur permettant de se comporter selon des modalitéscommerciales, de s'adapter aux nécessités du marché (troisième considérant) et, àcet effet, de leur assurer la liberté «de contrôler la fourniture et lacommercialisation des services et d'en fixer la tarification» (article 5, paragraphe3, de la directive 91/440).

170.
    Enfin, l'UIC et les NS soutiennent que la décision attaquée a comme résultat decompromettre le droit de constituer des regroupements internationaux dans lamesure où la Commission interprète l'article 85, paragraphe 1, du traité d'unemanière telle que la création de tout regroupement international constitueraitdésormais une violation de cet article. Selon les requérantes, même si la créationd'un regroupement international pouvait être exemptée de l'interdiction de l'article85, paragraphe 1, au titre de l'article 85, paragraphe 3, il n'en resterait pas moinsque les conditions auxquelles la Commission a subordonné, en l'espèce, cetteexemption, à savoir une durée limitée à sept ans et l'obligation de fournir à toutopérateur de transport des services ferroviaires indispensables aux mêmesconditions qu'à ENS, rendraient l'application de la directive 91/440 illusoires. Lesconditions imposées par la Commission contraindraient indirectement lesparticipants de regroupements internationaux à fournir à leur regroupement leurs«services ferroviaires indispensables» à des conditions non privilégiées, les privantainsi de leur liberté de déterminer les conditions commerciales dans lesquelles ellesfournissent leurs services aux tiers. Les parties à un regroupement pourraient ainsise voir obligées de partager avec n'importe quel tiers le bénéfice de leurcoopération, alors que ce dernier n'aurait contribué ni aux coûts de la mise enoeuvre d'un projet innovateur, ni aux risques commerciaux qui en découlent.

171.
    La Commission soutien t que l'argument selon lequel les règles de concurrence dutraité CE ne s'appliqueraient pas aux transports ferroviaires est contraire à lajurisprudence en la matière et devrait par conséquent être rejeté (voir arrêt de laCour du 4 avril 1974, Commission/France, 167/73, Rec. p. 359, et du 30 avril 1986,Asjes e.a., 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 et 213/84, Rec. p. 1425).

172.
    Elle souligne que la participation combinée des quatre entreprises ferroviaires n'estpas, en l'espèce, indispensable pour exploiter les lignes concernées par les accordsENS. Elle considère que chaque ligne sur laquelle opère ENS pourrait êtreexploitée par un regroupement international constitué de deux entreprisesferroviaires établies respectivement dans l'État membre de départ et dans l'Étatmembre de destination finale. Ainsi, la ligne Londres-Francfort/Dortmund pourraitêtre desservie par un regroupement composé de BR et de la DB, qui ont des droitsd'accès aux infrastructures dans leur État d'établissement respectif et des droits detransit en Belgique, en France et dans le tunnel sous la Manche. De même, leservice entre Londres et Amsterdam pourrait être exploité par un regroupementcomposé de BR et des NS, qui ont des droits d'accès au Royaume-Uni et aux Pays-Bas et des droits de transit en Belgique, en France et dans le tunnel sous laManche.

173.
    Selon la Commission, cette analyse serait corroborée par trois éléments. Enpremier lieu, ENS ne serait pas une entreprise ferroviaire au sens de la directive,mais un opérateur de transport qui, pour fournir les services ferroviaires de nuit enquestion, achèterait les services ferroviaires nécessaires auprès des entreprisesferroviaires. La Commission rejette l'argument des requérantes selon lequel ENSne serait qu'un instrument par lequel les entreprises fondatrices pourraient offrir,dans le cadre légal établi par la directive 91/440, des services internationaux detransport ferroviaire au public. En effet, ENS n'exercerait pas elle-même le droitaccordé par la directive aux regroupements internationaux d'entreprisesferroviaires, à savoir le droit d'exploiter ses propres trains en fournissant sa propretraction ferroviaire, parce qu'elle doit acheter ces services à ses entreprisesfondatrices et à la SNCB. Par conséquent, ENS échapperait au domaine couvertpar la directive, car elle n'est en réalité qu'une variante de la forme traditionnellede coopération entre entreprises ferroviaires, et, contrairement aux affirmations desrequérantes, ENS et les entreprises ferroviaires concernées n'opéreraient ainsi passur le même marché. Dès lors, l'argument selon lequel la décision serait encontradiction avec la directive et élargirait la catégorie des entreprises habilitéesà accéder aux infrastructures ferroviaires serait dénué de pertinence. A l'appui deson argumentation, selon laquelle ENS et les entreprises fondatrices opèrent surdeux marchés distincts, la Commission invoque la jurisprudence selon laquelle, ondoit, dans certains cas, distinguer entre deux marchés qui, tout en étant liés, n'ensont pas moins distincts (arrêts de la Cour du 6 mars 1974, Istituto ChemioterapicoItaliano et Commercial Solvents/Commission, 6/73 et 7/73, Rec. p. 223, du31 mai 1979, Hugin/Commission, 22/78, Rec. p. 1869, du 3 octobre 1985,CBEM, 311/84, Rec. p. 3261; arrêts du Tribunal du 10 juillet 1991,RTE/Commission, T-69/89, Rec. p. II-485, et BBC/Commission, T-70/89, Rec. p. II-535).

174.
    Quant à l'argument des requérantes selon lequel la distinction entre marché desservices de transport et marché des services ferroviaires indispensables est d'autantplus injustifiée que bon nombre des services de transport dans le secteur dutransport de voyageurs sont assurés par des «trains à motrice intégrée», danslesquels la locomotive est une partie indissociable de l'ensemble du train, laCommission rétorque qu'ENS elle-même obtient seulement la locomotive de sesentreprises fondatrices et les voitures à part.

175.
    En deuxième lieu, la ligne Bruxelles-Glasgow/Plymouth serait exploitée par ENSbien que la SNCB ne soit pas partie à l'accord, ce qui démontrerait que laparticipation de chacune des quatre entreprises ferroviaires établies dans les Étatsmembres concernés n'est pas une condition sine qua non à l'exploitation desservices en question.

176.
    En troisième lieu, BR, la SNCF et Intercontainer auraient formé une entreprisecommune dénommée ACI, spécialisée dans le transport combiné de marchandisesentre le Royaume-Uni et le continent, qui ne serait pas non plus une entrepriseferroviaire au sens de la directive, mais un opérateur de transport, ne comptantd'ailleurs parmi ses actionnaires que deux entreprises ferroviaires, et qui opéreraitd'une façon analogue à ENS, c'est-à-dire en acquérant les services ferroviairesindispensables auprès des entreprises ferroviaires pour fournir des prestations detransport.

177.
    La Commission fait, en outre, valoir que les opérateurs de transport qui n'ont paseux-mêmes le statut d'entreprise ferroviaire, et qui ne disposent donc pas de droitsd'accès à l'infrastructure ferroviaire, doivent néanmoins pouvoir proposer desprestations de transport par chemin de fer en achetant auprès des entreprisesferroviaires les services de traction et les droits d'accès à l'infrastructure, à l'instard'ENS et de l'ACI. Il en résulterait que le droit d'offrir des services de transportferroviaires de voyageurs ne pourrait être réservé à ENS. Le président d'ENSaurait d'ailleurs, par lettre du 13 avril 1994 adressée à la Commission (mémoire endéfense, annexe 6), confirmé l'accord des entreprises ferroviaires pour fournir lesservices nécessaires aux concurrents sur les mêmes lignes. Selon la Commission,même avant la lettre précitée, ENS, par lettre du 4 juin 1992, l'aurait informée dela décision des parties notifiantes de fournir «sans condition» la traction et lesautres services indispensables à des concurrents d'ENS opérant sur les lignesdesservies par ENS.

178.
    La Commission considère par ailleurs que l'indépendance des entreprisesferroviaires n'est aucunement compromise par la condition imposée. Comme toutesles entreprises communautaires, ces entreprises seraient soumises à l'obligation denon-discrimination et aux règles du droit de la concurrence, ainsi qu'il résulteraitdes arrêts de la Cour Commission/France et Asjes e.a., précités.

179.
    Enfin, la Commission rejette le grief des requérantes selon lequel, d'une part, elleconsidère que tout regroupement international tombe dans le champ d'applicationde l'article 85, paragraphe 1, du traité, et, d'autre part, elle impose aux partiesnotifiantes des conditions dissuasives compromettant les objectifs de la directive91/440 et la création d'autres regroupements internationaux. L'encouragement à laconstitution de ces regroupements n'impliquerait pas que tous les regroupementsinternationaux d'entreprises ferroviaires doivent, automatiquement, être considéréscomme étant compatibles avec le droit communautaire de la concurrence.

Appréciation du Tribunal

180.
    Le Tribunal relève que, selon la décision attaquée, les entreprises ferroviairesconcernées sont présentes sur deux marchés, un marché en amont, à savoir lemarché de la fourniture des services ferroviaires indispensables, et un marché enaval, à savoir le marché de la prestation de services de transport de passagers. Surce dernier marché opéreraient non seulement les entreprises ferroviaires, mais aussiune autre catégorie d'entreprises, les opérateurs de transport qui, cependant, afinde pouvoir opérer sur ce marché, sont obligés d'acheter au préalable les servicesferroviaires indispensables fournis par les entreprises ferroviaires sur le marché enamont. ENS constituerait, selon la Commission, un exemple concret de cettecatégorie d'opérateur de transport, de sorte que tout traitement privilégié de cedernier par les entreprises notifiantes devrait être également accordé à des tiers,qu'ils soient des groupements internationaux ou des opérateurs de transport, dansles mêmes conditions techniques et financières. Enfin, selon l'article 2 de ladécision, les services indispensables en question concernent la fourniture de lalocomotive, de son équipage et du sillon horaire, sur chaque réseau national ainsique dans le tunnel sous la Manche.

181.
        Il convient, par conséquent, d'examiner si, en imposant aux fondateurs la conditionque les services ferroviaires indispensables soient fournis non seulement à desregroupements internationaux, mais aussi à des opérateurs de transport, telsqu'ENS, la Commission aurait, comme le soutiennent les requérantes, appliqué lesrègles de concurrence en violation du cadre réglementaire créé par la directive91/440, de sorte que la décision attaquée serait entachée soit d'un détournementde pouvoir, soit d'un défaut de compétence. Un tel examen implique qu'il soit aupréalable répondu à la question de savoir si ENS constitue un opérateur detransport, comme le soutient la Commission, ou au contraire un regroupementinternational, au sens de la directive 91/440, comme le soutiennent les partiesrequérantes. C'est sur la base de la réponse à cette question qu'il y aura lieud'examiner, également, le bien-fondé de l'analyse par la Commission desrestrictions à la concurrence entre fondateurs résultant du fait que chacune desentreprises ferroviaires partie aux accords ENS pourrait soit créer une entreprisespécialisée en qualité d'opérateur de transport, soit se mettre elle-même ensituation d'opérateur de transport et concurrencer ENS en achetant aux entreprisesferroviaires concernées les mêmes services ferroviaires indispensables (voir ci-dessus points 147 et 148).

182.
    Le Tribunal relève que, selon l'article 3 de la directive 91/440, un regroupementinternational est défini comme «toute association d'au moins deux entreprisesferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir desprestations de transport internationaux entre États membres». Cette disposition nedéfinit pas les formes précises qu'une telle association doit revêtir. En effet,l'élément essentiel qui se dégage de cette définition est qu'il doit s'agir d'une formed'association permettant de rendre possible la fourniture des prestations de servicesde transport internationaux, indépendamment donc de la forme choisie à cet effet.Dans ces conditions, le Tribunal estime que, contrairement à la thèse défendue parla Commission, en l'absence d'une définition précise dans le texte de la directive91/440, l'utilisation de la notion de «regroupement international» ne saurait êtreréservée aux seules formes d'association de type «coopératif» entre des entreprisesferroviaires («accords traditionnels d'exploitation en commun») à l'exclusion detoute autre forme de société, telle qu'une entreprise commune de naturecoopérative, voire de nature concentrative.

183.
        Cette conclusion n'est pas infirmée par l'argument selon lequel, en vertu de l'article2 de la directive 91/440, celle-ci s'applique aux seules entreprises ferroviaires, c'est-à-dire aux seules entreprises dont l'activité principale est le transport demarchandises et/ou de voyageurs par chemin de fer et qui assurent elles-mêmes latraction (article 3 de la directive 91/440), de sorte qu'ENS, dans la mesure où elleachète la traction aux entreprises notifiantes, ne pourrait se prévaloir desdispositions de la directive et de la qualité de regroupement international. Enpremier lieu, ainsi que la Commission l'a elle-même souligné dans ses écrits, lorsde l'adoption de la directive 91/440, une déclaration conjointe avec le Conseil aprécisé que la notion de traction n'impliquait pas nécessairement la propriété decelle-ci. S'il est vrai que de telles déclarations sont dépourvues de valeur juridique,il n'en reste pas moins que la Commission a déjà fait sienne la déclarationsusmentionnée dans sa pratique décisionnelle en la matière, ainsi qu'il ressort dupoint 6 de sa décision 93/174/CEE, du 24 février 1993, relative à une procédured'application de l'article 85 du traité CEE (IV/34.494 - Structures tarifaires entransports combinés de marchandises) (JO L 73, p. 38), selon lequel, il «convientd'entendre par entreprise ferroviaire toute entreprise établie ou qui s'établira dansun État membre et qui dispose des moyens de traction ferroviaire, étant entenduque la notion de traction n'implique pas nécessairement la propriété du matérielde traction, ni l'utilisation de son propre personnel».

184.
    En deuxième lieu, dans la mesure où, ainsi qu'il vient d'être constaté, unregroupement international peut revêtir la forme d'une entreprise communecoopérative, tel qu'ENS, il résulte de la nature même d'une telle forme que lesfondateurs, en leur qualité d'entreprises ferroviaires exerçant les droits que leurreconnaît la directive, peuvent, au lieu de doter directement leur entreprisecommune du matériel et du personnel nécessaire pour exercer ses fonctions sur lemarché, les lui fournir sur la base d'accords de coopération conclus avec celle-ci,sans qu'un tel choix d'organisation du fonctionnement de l'entreprise communepuisse affecter sa qualification juridique de regroupement international au sens dela directive 91/440. En effet, ainsi que les parties requérantes l'ont expliqué dansleurs réponses écrites aux questions du Tribunal et lors de l'audience, sans êtrecontredites pas la Commission, le choix de fournir à ENS les locomotives et leurséquipages sur la base des accords d'exploitation était dû uniquement à desconsidérations d'ordre fiscal et non pas au fait qu'ENS était censée opérer sur lemarché en tant qu'opérateur de transport. Le fait qu'ENS n'est pas enregistrée auRoyaume-Uni comme une entreprise ferroviaire, ainsi que les requérantes l'ont faitsavoir dans leurs réponses aux questions écrites du Tribunal, n'affecte en rien saqualification juridique de regroupement international, car, ainsi que la Commissionl'a elle-même déclaré lors de l'audience, les licences ferroviaires des entreprisesfondatrices suffisent pour que les trains d'ENS puissent circuler sur les lignesconcernées.

185.
    En troisième lieu, il ressort du dossier que, comme les parties requérantes l'ont faitvaloir, l'activité d'opérateur de transport apparaît, dans le contexte économique dusecteur ferroviaire, comme une activité inconnue en ce qui concerne le transportferroviaire des passagers. D'ailleurs, ni dans la décision attaquée ni dans sesmémoires la Commission n'a fourni d'exemples d'une telle catégorie d'entreprisesen matière de transport ferroviaire de passagers. La référence de la Commissionà l'entreprise ACI n'est pas pertinente à cet égard. En effet, une telle référenceméconnaît les spécificités du marché ferroviaire du transport de passagers, qui sedistingue nettement du marché de transport combiné des marchandises dans lequelACI opère effectivement en tant qu'opérateur de transport. Plus particulièrement,dans le marché du transport combiné de marchandises, les entreprises ferroviairesne vendent pas de prestations de transport directement aux chargeurs, sauf à detrès rares exceptions pour des envois importants. Dans ce marché, les prestationsde transport combiné sont mises au point et vendues aux chargeurs par desopérateurs de transport combiné, qui sont, le cas échéant, des filiales desentreprises ferroviaires. Ces opérateurs sont des entreprises de transport quidisposent d'un matériel spécifique, à savoir des engins de manutention et deswagons spécialisés et qui, pour réaliser leurs prestations de services, doivent acheterles services de traction ferroviaire et l'accès aux infrastructures aux entreprisesferroviaires qui sont seules en mesure de les fournir [voir points 6 à 8 de ladécision ACI, précitée, et décision 94/210/CE de la Commission, du 29 mars 1994,relative à une procédure d'application des articles 85 et 86 du traité CE (IV/33.941- HOV-SVZ/MCN) (JO L 104, p. 34, points 10 à 12)].

186.
    Or, s'il est vrai que, à l'heure actuelle, le marché ferroviaire du transport combinédes marchandises est caractérisé par une certaine ouverture, en ce sens que lesentreprises ferroviaires ne sont pas les seules à y opérer, il n'en est pas de mêmedu marché du transport de passagers où seules opèrent les entreprises ferroviaireset, dans une certaine limite, les regroupements internationaux de celles-ci.

187.
    Il s'ensuit que la Commission ne saurait valablement se référer aux caractéristiquesd'un marché séparé et distinct, à savoir le marché du transport combiné desmarchandises, afin de justifier la qualification d'ENS comme opérateur detransport.

188.
    Cette conclusion ne peut pas non plus être infirmée par le fait qu'ENS devaitinitialement desservir la ligne Bruxelles-Glasgow/Plymouth, alors que la SNCB, delaquelle ENS avait obtenu le droit d'accès à l'infrastructure belge, ne compte pasparmi ses fondateurs. En effet, ainsi que les requérantes l'ont fait valoir, il s'agissaiten l'espèce d'un accord de coopération traditionnel entre différents réseaux. Enoutre, la possibilité pour ENS, en tant que regroupement international au sens dela directive 91/440, de signer de tels accords avec des entreprises ferroviaires tiercespour obtenir un accès contractuel à leur infrastructure n'est pas mis en cause parladite directive.

189.
    Le Tribunal estime, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la Commission a commisun détournement de pouvoir ou si la décision attaquée est entachée d'un défaut decompétence, qu'il résulte de ce qui précède que l'appréciation de la Commissionconcernant la qualification juridique d'ENS en tant qu'opérateur de transport estfondée sur des prémisses erronées. Par ailleurs, dans la mesure où, ainsi qu'il vientd'être constaté, l'activité d'opérateur de transport est une activité étrangère auxréalités actuelles du marché ferroviaire du transport des passagers, l'analyse de laCommission concernant les restrictions à la concurrence entre fondateurs liées aufait que chacun d'eux pourrait agir sur le marché concerné, en tant qu'opérateurde transport, en concurrence avec ENS et les autres fondateurs (voir ci-dessuspoint 147) repose, également, sur les mêmes prémisses erronées et ne saurait nonplus être accueillie (voir ci-dessus point 148).

Sur le troisième moyen, tiré du caractère disproportionné et non nécessaire de lacondition imposée dans l'article 2 de la décision attaquée

Arguments des parties

190.
    EPS, ENS et la SNCF soutiennent que la Commission, en imposant aux partiesnotifiantes l'obligation de fournir à d'autres regroupements internationaux etopérateurs de transport les mêmes services ferroviaires indispensables qu'ellesfournissent à ENS, aurait procédé à une application erronée de la théorie des«facilités essentielles», dans la mesure où, à part la fourniture des sillons horairesimposée par la directive 91/440 à certaines conditions, aucun des services fournisà ENS ne saurait satisfaire aux conditions d'application de cette théorie. Les NSajoutent, à cet égard, qu'une telle obligation aurait comme effet non seulement decompromettre les efforts fournis par les entreprises ferroviaires pour constituer desregroupements internationaux, mais aussi de les obliger à partager avec des tiersles fruits de leur coopération sans que ces derniers aient à supporter les risquescommerciaux encourus. Selon les NS, les effets économiques d'une obligation pourles entreprises ferroviaires de fournir à des opérateurs de transport des servicesindispensables, dans des conditions qu'elles ne peuvent pas déterminer librement,équivaudrait à une expropriation.

191.
    Les requérantes font valoir, en outre, que la théorie des facilités essentielles nes'applique que dans le cadre de l'article 86 du traité, et ce lorsqu'une entrepriserefuse à des concurrents l'accès à des installations ou à des services qui sontessentiels tant pour la compétitivité du concurrent que pour l'existence de laconcurrence.

192.
    En l'espèce, la Commission n'aurait pas fait de distinction entre les installations oules services qui présentent simplement un avantage pour les concurrents et ceux quisont essentiels pour le maintien de la concurrence. En particulier, cette dernièrecondition n'aurait pas été examinée, dès lors que, d'une part, si la possession ou lamaîtrise de l'infrastructure peut être considérée comme une «installation ou serviceessentiel», l'accès à celle-ci est néanmoins garanti aux regroupementsinternationaux par la directive 91/440 et que, d'autre part, en ce qui concerne leslocomotives utilisées pour les services de nuit via le tunnel sous la Manche et lepersonnel de conduite ou de gestion, la décision ne contient pas la moindre preuveque les entreprises ferroviaires y ont un accès exclusif ou que tout concurrentactuel ou potentiel aurait des difficultés à les obtenir. A cet égard, ENS et EPSfont valoir que les locomotives conçues spécialement pour la traversée du tunnelsous la Manche ou susceptibles d'y circuler pourraient être acquises auprès desconstructeurs ou louées à d'autres exploitants de services ferroviaires sur un marchélibre. La Commission n'aurait pas, non plus, examiné la question de la disponibilitédes locomotives ou du personnel de train et n'aurait pas démontré qu'il existe unepénurie de personnel ferroviaire qualifié. En outre, la condition imposée obligeraitles entreprises ferroviaires à fournir les services ferroviaires nécessaires à desregroupements internationaux et à des opérateurs de transport sur leur réseau,c'est-à-dire au-delà et en dehors des itinéraires concernés.

193.
    Les requérantes considèrent ensuite que la condition imposée n'est pas nécessaire.D'une part, elle serait sans rapport avec la première restriction de concurrenceidentifiée dans la décision, à savoir celle qui existerait entre les parties du fait dela création de l'entreprise commune. D'autre part, elle n'aurait aucune justificationen ce qui concerne la restriction de concurrence à l'égard des tiers, résultant de laposition dominante dont jouiraient les sociétés mères d'ENS dans la fourniture desservices ferroviaires dans leur État membre d'origine. Tout d'abord, aucune desentreprises ferroviaires n'aurait établi de relation exclusive avec ENS, de sortequ'elles seraient libres de faire bénéficier toute autre entreprise de leurslocomotives, de leur personnel et de toute voie ferrée sur laquelle elles auraientdes droits. Par ailleurs, dans la mesure où les marchés des voyages d'affaires et desvoyages de tourisme sur les itinéraires concernés sont également exploités par lestransports aériens, l'autobus et la voiture, ENS n'occuperait pas une positiondominante, et le refus de fournir à un tiers les services visés par la décision n'auraitdonc pas d'effet sur la concurrence sur ces marchés en aval. Il en résulterait qu'iln'est pas indispensable qu'un futur prestataire de services de transport devoyageurs obtienne les services ferroviaires en cause pour être présent sur lemarché, tel que défini dans la décision. En tout état de cause, la Commissionn'aurait fourni aucune preuve provenant de tiers, notamment d'opérateurs actuelsou potentiels de services concurrents, à l'appui de son affirmation selon laquellel'entreprise commune risque de placer les autres opérateurs dans une positiondéfavorable. Le souci de la Commission serait donc purement hypothétique.

194.
    La Commission rappelle liminairement qu'une condition similaire a été imposéepar la décision ACI, ACI étant une entreprise commune de BR, de la SNCF etd'Intercontainer pour le transport de marchandises entre le Royaume-Uni et lecontinent, et invoque le fait que cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours dela part des entreprises fondatrices.

195.
    La Commission précise également que la condition imposée n'exige pas lafourniture aux tiers par les entreprises fondatrices d'ENS de l'ensemble des servicesque celles-ci fournissent à leur filiale commune (nettoyage, commercialisation) et,en particulier, qu'aucune obligation n'est imposée aux entreprises fondatricesd'ENS en ce qui concerne les wagons dont le coût d'achat constitue pourtant, selonles entreprises fondatrices elles-mêmes, l'obstacle principal à l'entrée sur le marché.

196.
    Elle fait valoir, par ailleurs, que l'accès à l'infrastructure ferroviaire est, à présent,contrôlé dans la plupart des cas par les entreprises ferroviaires en leur qualité degestionnaires d'infrastructure et que l'accès à l'infrastructure constitue une barrièreimportante à l'entrée sur le segment ferroviaire du marché en cause. Dans lamesure où les gestionnaires d'infrastructure et les entreprises ferroviairesconstituent des entités distinctes, l'obligation découlant pour ces entreprises de lacondition imposée serait donc sans effet.

197.
    S'agissant des locomotives spécialisées avec leur équipage, elle relève que, bienqu'elles puissent théoriquement appartenir à d'autres que les entreprisesferroviaires fondatrices d'ENS et pourraient, le cas échéant, être achetées ou louéespar les opérateurs de transport, seules les entreprises ferroviaires fondatrices d'ENSles possèdent effectivement. Il existerait donc une impossibilité réelle et pratiquede trouver une alternative pour les opérateurs de transport. Dans ces conditions,il serait indéniable que, sur le marché des services essentiels, les entreprisesferroviaires occupent une position dominante, ce qui, sur la base de lajurisprudence de la Cour et du Tribunal (arrêts Istituto Chemioterapico Italiano etCommercial Solvents/Commission, CBEM, RTE/Commission, et BBC/Commission,précités), justifierait la condition imposée.

198.
    Quant au grief tiré du caractère disproportionné de la condition imposée, elle faitvaloir que le droit d'accès à l'infrastructure, réservé par la directive aux entreprisesferroviaires et aux regroupements internationaux de ces entreprises, ne signifie pasque d'autres opérateurs de transport ne puissent pas exploiter des servicesidentiques à ceux proposés par ENS. Dès lors que seules les entreprises ferroviairesont accès à l'infrastructure et que le nouvel entrant n'est pas habilité par ladirective à demander lui-même un sillon horaire aux gestionnaires d'infrastructureconcernés, les entreprises ferroviaires devraient fournir un sillon horaire auxopérateurs afin de leur assurer l'accès au marché. En outre, seuls les servicesferroviaires indispensables pour entrer sur le segment ferroviaire des marchéspertinents seraient visés par la condition imposée, de sorte que celle-ci ne seraitpas disproportionnée et permettrait d'assurer la présence de plusieurs opérateursde transport ferroviaires afin d'intensifier la concurrence avec les autres modes detransport

199.
    La Commission conteste, par ailleurs, l'interprétation selon laquelle la conditionimposée aux entreprises ferroviaires concernées les obligerait à fournir les servicesferroviaires indispensables sur l'ensemble des réseaux, c'est-à-dire au-delà des lignesconcernées. L'obligation en cause ne concernerait en effet que l'accès aux marchésidentifiés dans la décision attaquée.

200.
    Enfin, la Commission soutient que le caractère non exclusif de l'accord entre lesentreprises ferroviaires et ENS est dépourvu de toute pertinence. En effet, dès lorsque, dans le cadre de l'accord, les entreprises ferroviaires partagent les pertes etprofits d'ENS, il serait peu probable, selon la Commission, que ces mêmesentreprises souhaitent fournir des services à des concurrents potentiels.

201.
    Le Royaume-Uni, partie intervenante, soutient que la condition imposée ne pouvaitêtre considérée comme indispensable dès lors que, au point 65 de sa décision, laCommission avait déjà estimé que les restrictions de concurrence étaient enl'espèce nécessaires. La justification invoquée, relative à la nécessité de garantir laprésence sur le marché d'opérateurs de transport ferroviaire concurrents d'ENS,serait, en outre, inappropriée dans la mesure où il n'existerait pas de telsopérateurs concurrents. De ce fait, la Commission aurait faussé les conditions deconcurrence en encourageant des opérateurs, de manière artificielle, à pénétrer lemarché, ce pour quoi elle ne serait pas compétente sur la base de l'article 13 durèglement n° 1017/68.

202.
    La décision litigieuse serait également entachée d'un défaut de motivation en cequ'elle n'exposerait pas de manière adéquate et suffisante les motifs pour lesquellesla Commission a fait application de la théorie des «facilités essentielles». En toutétat de cause, les conditions requises pour l'application de cette théorie ne seraientpas réunies. D'une part, les entreprises ferroviaires n'occupant pas une positiondominante sur les marchés identifiés par la Commission dans sa décision, lesservices ferroviaires en cause ne sauraient être qualifiés d'essentiels pour l'entréede concurrents sur ces marchés. La justification de la condition imposée fondée surla segmentation des marchés concernés démontrerait d'ailleurs l'imperfection duraisonnement de la Commission, qui serait, à cet égard, en contradiction avecl'analyse du marché exposée dans la décision. D'autre part, dans la mesure où laCommission indique, dans sa décision, que les parties aux accords ENS doiventfournir les «services ferroviaires indispensables» aux nouveaux entrants si cesderniers ne sont pas capables de les fournir eux-mêmes, elle admettrait ainsiimplicitement que les entreprises ferroviaires ne sont pas les seules à contrôler lesinstallations et services auxquels l'accès est considéré comme essentiel, de sorte quela condition imposée serait injustifiée dans les faits.

203.
    En réponse au Royaume-Uni, la Commission rétorque, tout d'abord, que laconstatation qu'un accord créant une entreprise commune comporte des restrictionsde concurrence considérées comme nécessaires ne signifie pas que toutes lesrestrictions sont indispensables. La condition imposée serait précisément destinéeà éviter que les restrictions de concurrence excèdent ce qui est indispensable. Parailleurs, la condition imposée refléterait une préoccupation distincte de la théoriedes «facilités essentielles», visant en l'espèce à permettre que les conditionsd'exemption requises par l'article 85, paragraphe 3, du traité et par l'article 5 durèglement n° 1017/68 soient remplies.

204.
    Enfin, la Commission fait valoir que, sur un marché composite tel que celui définidans la décision, il n'est pas nécessaire que les barrières à l'accès soient érigées surtous les segments du marché. Si une telle approche était adoptée, la conséquenceen serait que, en cas de prédominance d'un mode de transport sur un marchémultimodal, seuls les obstacles à l'accès des tiers à ce mode de transportrelèveraient de l'article 85 du traité, alors que les autres modes échapperaient àl'application du droit de la concurrence.

Appréciation du Tribunal

205.
    Le Tribunal relève que, selon le point 79 de la décision litigieuse, la condition viséepar l'article 2 de son dispositif a été imposée afin d'«éviter que les restrictions deconcurrence excèdent ce qui est indispensable».

206.
    Or, ainsi qu'il résulte de l'examen par le Tribunal des premier et deuxième moyens,la Commission doit être regardée comme n'ayant pas apprécié correctement etsuffisamment, dans la décision attaquée, le contexte économique et juridique danslequel s'inscrivent les accords ENS. Par conséquent, il n'est pas démontré que lesaccords ENS sont restrictifs de la concurrence, au sens de l'article 85, paragraphe1, du traité et que, partant, ils nécessitent une exemption au titre de l'article 85,paragraphe 3, du traité. Dans ces conditions, en l'absence dans la décision attaquéedes éléments d'analyse pertinents concernant la structure et le fonctionnement dumarché sur lequel opère ENS, ainsi que le degré de concurrence prévalant sur cemarché, et, par conséquent, la nature et l'étendue des restrictions à la concurrencealléguées, la Commission n'était pas à même d'apprécier si la condition imposéepar l'article 2 de la décision attaquée est ou non indispensable dans le cadre d'uneexemption éventuelle au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité.

207.
    Toutefois, même dans l'hypothèse où la Commission aurait procédé à uneappréciation suffisante et correcte des restrictions de concurrence en question, ilconviendrait d'examiner si, en imposant aux parties notifiantes la condition selonlaquelle les sillons horaires, les locomotives et leur équipage doivent être fournisaux tiers aux mêmes conditions qu'à ENS, au motif qu'il sont indispensables ouconstituent, ainsi que les parties l'ont débattu dans leurs mémoires et lors del'audience, des facilités essentielles, la Commission a fait une juste application del'article 85, paragraphe 3, du traité.

208.
    A cet égard, le Tribunal relève qu'il résulte de la jurisprudence relative àl'application de l'article 86 du traité qu'un produit ou un service ne saurait êtreconsidéré comme essentiel ou indispensable que s'il n'existe aucun substitut réel oupotentiel (arrêt de la Cour du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C-241/91 Pet C-242/91 P, Rec. p. I-743, points 53 et 54, et arrêt du Tribunal du 12 juin 1997,Tiercé Ladbroke/Commission, T-504/93, Rec. p. II-923, point 131).

209.
    Par conséquent, et s'agissant, comme en l'espèce, d'un accord portant créationd'une entreprise commune, relevant de l'article 85, paragraphe 1, du traité, leTribunal estime que les entreprises mères et/ou l'entreprise commune ainsi crééene sauraient être considérées comme étant en possession d'infrastructures, deproduits ou de services «indispensables» ou «essentiels» pour l'accès au marchépertinent que si ces infrastructures, produits ou services ne sont pas«interchangeables» et que, en raison de leurs caractéristiques particulières etnotamment du coût prohibitif de leur reproduction et/ou du temps raisonnablerequis à cette fin, il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrentspotentiels de l'entreprise commune, qui se trouveraient, de ce fait, exclus dumarché.

210.
    C'est à la lumière des considérations qui précèdent, et par analogie à lajurisprudence susmentionnée (voir ci-dessus point 208), qu'il convient d'examiner,d'une part, si la Commission pouvait valablement qualifier en l'espèce la fourniturepar les fondateurs à ENS a) des sillons horaires, b) des locomotives et c) de leurséquipages comme des services essentiels ou indispensables, devant être offerts à destiers aux mêmes conditions qu'à ENS et, d'autre part, si, ce faisant, elle asuffisamment motivé sa décision. Enfin, c'est sur la base de cet examen qu'ilconvient également de vérifier le bien-fondé de l'analyse par la Commission desrestrictions de concurrence alléguées à l'égard des tiers résultant des liensprivilégiés entre les fondateurs et ENS (voir ci-dessus point 151).

211.
    En ce qui concerne, en premier lieu, les sillons horaires, il y a lieu de constaterque, s'il est vrai que l'article 2 de la décision attaquée déclare que les entreprisesnotifiantes «fournissent [les sillons horaires] en tant que de besoin à toutregroupement international d'entreprises ferroviaires», il n'en reste pas moins que,selon la jurisprudence, le dispositif d'une décision doit être lu à la lumière desmotifs qui lui servent de support, à savoir, en l'espèce, le point 81, de la décisionattaquée. Or, il ressort dudit point 81 que les entreprises notifiantes ne «doiventpas [...] être tenues de fournir un sillon horaire si le demandeur intervient enqualité de regroupement d'entreprises ferroviaires au sens de l'article 10 de ladirective 91/440/CEE et peut donc demander lui-même ce sillon aux gestionnairesd'infrastructures concernés». Par conséquent, une telle obligation n'est imposée parla décision attaquée qu'au cas où les tiers constitueraient non pas desregroupements internationaux mais, ainsi que la Commission le soutient, desopérateurs de transport, tels qu'ENS. Toutefois, d'une part, ainsi qu'il vient d'êtreconstaté, ENS n'est pas un opérateur de transport, mais un regroupementinternational au sens de la directive 91/440. D'autre part, la notion d'opérateur detransport est une notion étrangère aux réalités actuelles du marché ferroviaire detransport des passagers. Par conséquent, la condition sous examen, dans la mesureoù elle vise à obliger les fondateurs qui sont déjà en possession des sillons horairesà fournir à des tiers opérant sur le marché en tant qu'opérateurs de transport,étant fondée sur des prémisses incorrectes, est dépourvue de fondement.

212.
    En ce qui concerne, en deuxième lieu, la fourniture des locomotives, il y a lieu derappeler que, comme il vient d'être souligné, pour que les locomotives soientconsidérées comme étant des facilités essentielles ou indispensables, il faut qu'ellesle soient pour les concurrents d'ENS, en ce sens que, à défaut d'en disposer, cesderniers ne seraient en mesure ni de pénétrer le marché concerné ni de continuerà opérer sur celui-ci. Or, dans la mesure où, d'une part, la décision a défini lemarché concerné comme étant le marché intermodal de transport des passagers quivoyagent pour des raisons professionnelles et celui, également intermodal, despassagers qui voyagent dans le cadre de leurs loisirs, et, d'autre part, sur ces deuxmarchés intermodaux la part de marché d'ENS ne dépasse pas 7 à 8 % selon laCommission, voire 5 % selon la notification des parties, l'on ne saurait admettreque le refus éventuel des entreprises notifiantes de fournir à des concurrents d'ENSdes locomotives spécialisées pour le passage dans le tunnel sous la Manche aitcomme effet de les exclure du marché concerné, tel que défini dans la décisionattaquée. En effet, il n'est pas démontré qu'une entreprise ayant une part demarché si peu élevée puisse être en mesure d'exercer une influence quelconque surle fonctionnement et la structure du marché concerné.

213.
    Ce n'est que si l'on se plaçait sur un tout autre marché, à savoir le marchéintramodal du transport ferroviaire des hommes d'affaires et des touristes, surlesquels les entreprises ferroviaires détiennent à l'heure actuelle une positiondominante, qu'un refus de fourniture des locomotives pourrait, éventuellement,avoir un effet sur la concurrence. Toutefois, il convient de souligner que ce n'estpas ce marché intramodal qui a finalement été retenu comme pertinent par laCommission, mais le marché intermodal (voir points 17 à 27 de la décisionattaquée). Ce n'est qu'au stade de la procédure écrite que la Commission s'estréférée, pour la première fois, au marché intramodal des services ferroviaires entant que segment du marché intermodal du transport des hommes d'affaires et destouristes en vue de justifier l'obligation de fourniture des locomotives à desconcurrents d'ENS imposée aux entreprises notifiantes. Or, s'il ne saurait être excluque l'analyse des effets d'un accord puisse être effectuée tant sur un marchéprincipal que sur un de ses segments, il n'en demeure pas moins que aussi bien ladistinction entre marché principal et segment(s) de ce marché que les raisonsjustifiant une telle distinction doivent ressortir de façon claire et non ambiguë d'unedécision d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, ce qui n'est pas le casen l'espèce.

214.
    A supposer même que les explications fournies à cet égard par la Commission dansle cadre de la procédure écrite ne portent finalement pas redéfinition du marchépertinent, tel que défini aux points 17 à 27 de la décision attaquée, mais visent,plutôt, à clarifier davantage cette définition, il n'en reste pas moins quel'appréciation de la Commission est, en l'espèce, entachée d'un défaut demotivation.

215.
    En effet, ainsi que les parties requérantes l'ont fait valoir, la décision attaquée necontient pas d'éléments d'analyse démontrant le caractère essentiel ouindispensable des locomotives en question. Plus particulièrement, la lecture de ladécision attaquée ne permet pas de conclure que les tiers ne peuvent pas seprocurer de telles locomotives soit directement auprès des constructeurs, soitindirectement, en les achetant ou en les louant à des entreprises tierces. Le dossierne contient pas non plus de correspondance de la Commission avec des partiestierces, d'où il ressortirait que ces dernières sont dans l'impossibilité d'acquérir leslocomotives en question sur le marché. Or, ainsi que les parties requérantes l'ontsouligné, toute entreprise souhaitant exploiter les mêmes services ferroviairesqu'ENS en empruntant le tunnel sous la Manche peut librement acheter ou louerles locomotives en question sur le marché. En outre, il résulte du dossier que lescontrats de fourniture des locomotives conclus entre les entreprises notifiantes etENS ne contiennent aucune exclusivité en faveur d'ENS, chaque entreprisenotifiante étant, par conséquent, libre de fournir les mêmes locomotives à des tierset non pas seulement à ENS.

216.
    Il convient d'ajouter, à cet égard, que la Commission n'a pas contesté le fait queles tiers peuvent librement acheter ou louer les locomotives en question sur lemarché, mais s'est limitée à considérer qu'il s'agit, en réalité, d'une possibilitépurement théorique et que seules les entreprises notifiantes sont effectivement enpossession de ces locomotives. Cet argument de la Commission ne saurait,cependant, être accueilli. Le fait que les entreprises notifiantes sont les premièresà avoir acquis sur le marché les locomotives en question ne signifie pas qu'ellessont les seules à pouvoir les acquérir.

217.
    Il s'ensuit que l'appréciation par la Commission du caractère essentiel ouindispensable des locomotives spécialisées dans le passage du tunnel sous laManche, et, partant, l'obligation imposée aux fondateurs de fournir de telleslocomotives à des tiers, est entachée d'un défaut ou, tout au moins, d'uneinsuffisance de motivation.

218.
    Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus, l'obligation imposée auxfondateurs de fournir également à des tiers l'équipage des locomotives spécialiséesdans le passage du tunnel sous la Manche est entachée des mêmes vices de défautou d'insuffisance de motivation.

219.
    Il s'ensuit que la décision attaquée, pour autant qu'elle impose aux requérantesl'obligation de fournir à des tiers, concurrents d'ENS, les mêmes «servicesindispensables» qu'elles fournissent à celui-ci, est entachée d'un défaut ou, tout aumoins, d'une insuffisance de motivation.

220.
    Il résulte, également, de ce qui précède que l'analyse par la Commission desrestrictions à la concurrence vis-à-vis des tiers, du fait des relations privilégiées desfondateurs avec ENS, n'est pas non plus fondée (voir ci-dessus points 150 et 151).En effet, dans la mesure où, ainsi qu'il a été démontré ci-dessus, ENS n'est pas unopérateur de transport, le marché ferroviaire ne peut finalement être scindé qu'endeux marchés de services distincts, à savoir un marché intégré de prestation deservices de transport des passagers sur lesquels n'opèrent que des entreprisesferroviaires et leurs regroupements internationaux et un marché de l'accès et de lagestion de l'infrastructure, géré par des gestionnaires d'infrastructure, au sens dela directive 91/440 (voir ci-dessus cadre juridique, points 1 à 6). Il convientd'ajouter, à cet égard, que l'argument soulevé par la Commission lors de l'audience,selon lequel il résulterait du point 55 de l'arrêt du Tribunal du 21 octobre 1997,Deutsche Bahn/Commission (T-229/94, Rec. p. II-1689), que le marché des servicesferroviaires constitue un sous-marché distinct du marché des transports ferroviairesen général, n'est pas fondé, la constatation du Tribunal dans cette affaire serapportant au seul marché ferroviaire du transport combiné. C'est donc sur lesdeux marchés susmentionnés que l'analyse des restrictions à la concurrence vis-à-visdes tiers devait être effectuée.

221.
    Ainsi, concernant, tout d'abord, l'accès à l'infrastructure (sillons horaires), leTribunal relève que, s'il est vrai que l'accès des tiers à celle-ci peut, en principe,être entravé lorsque se sont des entreprises concurrentes qui contrôlent cet accès,il n'en reste pas moins que l'obligation pour les entreprises ferroviaires qui sont enmême temps gestionnaires de l'infrastructure, de donner accès à cette infrastructuredans des conditions équitables et non discriminatoires à des regroupementsinternationaux concurrents d'ENS est expressément consacrée et garantie par ladirective 91/440. Par conséquent, les accords ENS ne peuvent pas, par définition,entraver l'accès des tiers à l'infrastructure. Quant à la fourniture à ENS deslocomotives spécialisées pour le tunnel sous la Manche ainsi que de leurséquipages, le bénéfice par lui seul d'un tel service ne saurait entraver l'accès destiers au marché en aval que si ces locomotives et leurs équipages devaient êtreconsidérés comme des facilités essentielles. Or, dans la mesure où les locomotivesspécialisées et leurs équipages, pour les raisons exposées ci-dessus (voir points 210à 215), ne peuvent pas être qualifiés de facilités essentielles, le fait que les accordsd'exploitation des services des trains de nuit prévoient leur fourniture à ENS nesaurait être regardé comme entraînant une restriction de concurrence à l'égard destiers. Dès lors, cette analyse par la Commission des restrictions de concurrence vis-à-vis les tiers n'est pas non plus fondée (voir ci-dessus points 150 et 151).

    

Sur le quatrième moyen, tiré du caractère insuffisant de la durée de l'exemptionaccordée

Arguments des parties

222.
    Les parties requérantes soulignent que les accords ENS portent sur uninvestissement important à long terme et que le rendement du projet repose surl'obtention d'un financement avantageux, d'une durée de 20 ans, pour l'achat dumatériel roulant spécifique, de sorte que la limitation de l'exemption à une duréede huit ans serait insuffisante. A cet égard, la référence, dans la décision, au délaijugé nécessaire par certaines entreprises ferroviaires pour assurer la viabilité d'unautre accord, relatif à des services de transport combiné de marchandises via letunnel sous la Manche, serait dénuée de pertinence puisqu'il concerne uneentreprise commune opérant dans un autre secteur qu'ENS, et dont aucune desparties notifiantes ne fait partie.

223.
    Quant à la justification invoquée au point 73 de la décision, selon laquelle la duréede l'exemption dépendrait notamment de la période pendant laquelle l'on peutraisonnablement considérer que les conditions de fonctionnement du marché nesubiront pas de modifications sensibles, les requérantes estiment que la Commissionne fournit aucun élément permettant de supposer que de telles modificationsinterviendront au terme de la période d'exemption, alors que les risques financiersseraient aggravés par la durée relativement courte de l'exemption.

224.
    Les requérantes ajoutent à cet égard que, dans sa pratique décisionnelle, laCommission a toujours considéré que les entreprises communes exigeant desinvestissements importants à long terme, et dont l'objet est de développer unproduit nouveau, ont nécessairement besoin d'une longue période pour rentabiliserle capital investi. Elles estiment que la considération figurant dans la décision, selonlaquelle l'acquisition du matériel en commun serait dissociable des modalitésd'exploitation commerciales de celui-ci, serait dénuée de fondement en l'espèce,dès lors que le matériel roulant utilisé par ENS ne peut servir qu'à des liaisonsentre le Royaume-Uni et le continent. Pour toutes ces raisons, les requérantesconcluent que la décision attaquée est entachée d'une erreur manifested'appréciation et/ou d'une absence ou d'une insuffisance de motivation.

225.
    La Commission expose que la durée d'une exemption doit être déterminée parrapport aux conditions du marché existant au moment où la décision est prise, entenant compte des modifications, raisonnablement prévisibles, pouvant intervenirsur le marché en cause. Elle estime que, en l'espèce, la durée d'exemptionaccordée, soit dix ans à compter de la notification et huit ans à compter de la dated'adoption de la décision, permet de concilier des prévisions économiques réalistes,d'une part, et le besoin de sécurité juridique des entreprises, d'autre part. En effet,il résulterait de la notification des accords que les projections financières desentreprises ferroviaires concernées indiquaient que les services de nuit fournis parENS généreraient des recettes suffisantes pour couvrir les dépenses dès laquatrième année d'exploitation (notification p. 35, paragraphe II.4.e.1.4, mémoireen défense, annexe 1). Selon la Commission, le fait que le financement del'acquisition du matériel roulant s'étende sur une période de 20 ans ne justifieraitpas l'octroi d'une exemption d'une plus longue durée, car l'acquisition de matérielen commun serait dissociable des modalités d'exploitation commerciale de celui-ci.

226.
    La Commission ajoute que, en tout état de cause, en vertu de l'article 13,paragraphe 2, du règlement n° 1017/68, l'exemption peut être renouvelée plus d'unefois, si les circonstances le justifient, et que le renouvellement est, en pratique,octroyé lorsque les conditions du marché n'ont pas sensiblement changé. Asupposer que des changements appréciables interviennent, la Commission pourraiten outre renouveler sa décision en l'assortissant de conditions différentes de cellesincluses dans la décision précédente.

227.
    Le Royaume-Uni, partie intervenante, soutient que la condition imposée auxentreprises ferroviaires et la durée de l'exemption altèrent la base financière surlaquelle les parties aux accords ENS se sont engagées à fournir les nouveauxservices ferroviaires en question. L'ampleur de l'investissement consenti par lesparties aurait dû, selon lui, être un élément essentiel de la détermination de ladurée de l'exemption. Faute d'avoir pris en considération cet élément, la décisionserait incompatible avec la politique d'encouragement de la participation du secteurprivé au développement des réseaux transeuropéens.

228.
    En réponse, la Commission rétorque que la durée de l'exemption octroyée est à lafois suffisante et justifiée et ajoute que, contrairement à ce que prétend leRoyaume-Uni, sa décision est conforme à sa politique concernant le rôle du secteurprivé dans le développement des réseaux transeuropéens.

Appréciation du Tribunal

229.
    Ainsi qu'il résulte de l'examen des premier et deuxième moyens, la Commissiondoit être regardée comme n'ayant pas correctement et suffisamment apprécié lecontexte économique et juridique dans lequel s'inscrivent les accords ENS. Parconséquent, il n'est pas démontré que les accords ENS sont restrictifs de laconcurrence, au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, et que, partant, ilsnécessitent une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Dès lors,la Commission n'était pas à même d'apprécier la durée appropriée d'uneexemption éventuelle au titre dudit article.

230.
    A supposer même que l'appréciation de la Commission dans la décision attaquéeconcernant les restrictions de la concurrence soit suffisante et juste, le Tribunalconsidère que la durée d'une exemption accordée au titre de l'article 85,paragraphe 3, du traité ou, comme en l'espèce, au titre de l'article 5 du règlementn° 1017/68 et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, doit être suffisantepour permettre à ses bénéficiaires de réaliser les avantages qui justifientl'exemption en cause, à savoir, en l'espèce, la contribution au progrès économiqueet les avantages pour les utilisateurs résultant de la mise en place de nouveauxservices de transport d'un niveau qualitatif élevé, ainsi qu'il est exposé aux points59 à 61 de la décision attaquée. Par ailleurs, dans la mesure où ce progrès et cesavantages ne sauraient être atteints sans des investissements importants, la périodenécessaire pour rentabiliser les investissements en cause constitue nécessairementun élément essentiel dans l'appréciation de la durée d'une exemption, d'autant plusque dans un cas comme celui de l'espèce il est constant qu'il s'agit de servicestotalement nouveaux, qui nécessitent des investissements considérables etimpliquent des risques financiers importants, ainsi que la mise en commun dusavoir-faire des entreprises participantes (points 63, 64 et 75 de la décision).

231.
    Dans ces conditions, le Tribunal estime que la considération figurant au point 73de la décision selon laquelle «la durée de l'exemption dépend donc notamment dela période pendant laquelle il peut être raisonnablement considéré que lesconditions de fonctionnement du marché ne sont pas sensiblement modifiées» nesaurait être tenue comme un élément déterminant, à lui seul, pour la fixation dela durée de l'exemption, sans tenir compte, aussi, de la période nécessaire pourpermettre aux parties d'obtenir une rémunération satisfaisante de leur capital.

232.
    Or, le Tribunal relève que la décision litigieuse ne contient pas une évaluationcirconstanciée de la période requise pour rentabiliser les investissements en causedans des conditions de sécurité juridique, eu égard, notamment, au fait que lesengagements financiers des parties pour l'achat du matériel roulant spécifique ontété souscrits pour une durée de 20 ans. A cet égard, l'affirmation de la Commissionfigurant au point 76 de la décision, selon laquelle, dans le domaine du transportcombiné de marchandises, certaines entreprises ferroviaires lui avaient fait savoirqu'une période de cinq ans était nécessaire pour mettre en place et assurer laviabilité des nouveaux services, est dépourvue de pertinence dès lors qu'il s'agit,ainsi qu'il vient d'être constaté (voir ci-dessus points 185 à 187), d'une entreprisecommune opérant dans un marché différent de celui où opère ENS.

233.
    Quant à la conclusion de la Commission contenue au point 75 de la décisionattaquée, selon laquelle le montant des investissements ne saurait constituer unélément déterminant pour la fixation de la période de l'exemption parce quel'acquisition de matériel en commun serait dissociable des modalités d'exploitationcommerciale de celui-ci, force est de constater que la décision ne contient aucunélément de nature à expliquer pourquoi l'exploitation commerciale de ce matérielserait ainsi «dissociable» de son acquisition, étant donné que le matériel roulantdont il est question a été acquis et les engagements financiers y afférents ont étéentrepris dans le seul cadre des accords notifiés. En tout état de cause, laCommission n'a pas contesté l'affirmation des requérantes selon laquelle d'autrespossibilités d'utilisation du matériel roulant concerné seraient très limitées.

234.
    Il en résulte que, en tout état de cause, la décision de la Commission de limiter àhuit ans la durée de l'exemption accordée aux accords ENS est entachée d'undéfaut de motivation.

235.
    Au vu de ce qui précède, le quatrième moyen des requérantes doit être déclaréfondé.

236.
    Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit nécessaire de se prononcer surle moyen soulevé par la SNCF dans l'affaire T-384/94, tiré de la violation del'article 3 du règlement n° 1017/68, que la décision attaquée doit être annulée.

Sur les dépens

237.
    Aux termes de l'article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partiequi succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commissionayant succombé en ses conclusions et les parties requérantes ayant conclu en cesens, il y a lieu de condamner la Commission aux dépens, y compris ceux exposéspar la SNCF, partie intervenante dans les affaires T-374/94 et T-384/94.

238.
    Conformément à l'article 87, paragraphe 4, du règlement de procédure duTribunal, le Royaume-Uni supportera ses propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre)

déclare et arrête:

1)    La décision 94/663/CE de la Commission, du 21 septembre 1994, relativeà une procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53de l'accord EEE (IV/34.600 - Night Services), est annulée.

2)    La Commission est condamnée aux dépens.

3)    Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, partieintervenante, supportera ses propres dépens.

Kalogeropoulos
Bellamy
Pirrung

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 septembre 1998.

Le greffier

Le président

H. Jung

A. Kalogeropoulos


1: Langues de procédure: l'anglais et le français.