FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

föredraget den 15 juni 2017(1)

Mål C181/16

Sadikou Gnandi

mot

État belge

(begäran om förhandsavgörande från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien))

”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2008/115/EG – Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Utvisningsbeslut – Utvisningsbeslutet har fattats i omedelbar anslutning till beslutet att avslå asylansökan och innan alla rättsmedel uttömts”






1.        Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) samt av artiklarna 5 och 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.(2)

2.        Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) har ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida principen om non-refoulement och rätten till ett effektivt rättsmedel utgör hinder för att ett beslut om återvändande i den mening som avses i direktiv 2008/115 fattas avseende en asylsökande så snart han eller hon har fått avslag på sin ansökan om internationellt skydd i första prövningsinstans och således innan alla rättsmedel som står till hans eller hennes förfogande har uttömts.

 Tillämpliga bestämmelser

 Unionsrätt

 Direktiv 2005/85/EG

3.        Artikel 7 i rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus(3) har följande lydelse:

”1.      [Asyls]ökandena skall ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet pågår till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut i enlighet med de förfaranden i första instans som fastställs i kapitel III. Rätten att stanna kvar skall inte utgöra ett berättigande till uppehållstillstånd.(4)

…”

4.        I artikel 39.1 i nämnda direktiv åläggs medlemsstaterna en skyldighet att se till att asylsökande har rätt till ett effektivt rättsmedel. Artikel 39.3 har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall vid behov fastställa föreskrifter i enlighet med sina internationella förpliktelser avseende

a)      frågan huruvida rättsmedlet enligt punkt 1 skall medföra att sökandena får stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet,

b)      möjligheten till rättsmedel eller skyddsåtgärder om rättsmedlet enligt punkt 1 inte medför att sökandena får stanna kvar i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet. …

…”

5.        Direktiv 2005/85 har upphävts och ersatts genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd.(5) I artikel 46.5 i sistnämnda direktiv föreskrivs att ”medlemsstaterna [ska] låta sökande stanna på deras territorium till dess att tidsfristen för utövande av rätten till ett effektivt rättsmedel har löpt ut och, om de har utövat denna rätt inom utsatt tid, i avvaktan på resultatet av omprövningen”. Denna bestämmelse är emellertid inte tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) på de faktiska omständigheterna i det nationella målet.(6)

 Direktiv 2008/115

6.        I artikel 2.1 i direktiv 2008/115 anges att direktivet är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.

7.        Artikel 3.2 och 3.4–3.5 i nämnda direktiv har följande lydelse:

”I detta direktiv gäller följande definitioner:

2)      olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

4)      beslut om återvändande: ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.

5)      avlägsnande: verkställigheten av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.”

8.        I artikel 5 i direktiv 2008/115 åläggs medlemsstaterna att respektera principen om non-refoulement vid genomförandet av direktivet.

9.        I artikel 6.1 och 6.6 i samma direktiv, med rubriken ”Beslut om återvändande”, föreskrivs följande:

”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.

6.      Detta direktiv ska inte hindra medlemsstaterna från att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande … inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut i enlighet med deras nationella lagstiftning, utan att det påverkar tillämpningen av rättssäkerhetsgarantierna enligt kapitel III och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning om återvändande.”

10.      I artikel 8.3 i nämnda direktiv, under rubriken ”Avlägsnande”, föreskrivs följande:

”3.      Medlemsstaterna får anta ett separat administrativt eller rättsligt beslut om avlägsnande.”

11.      I artikel 9.1 i samma direktiv, under rubriken ”Uppskjutande av verkställighet”, föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna ska skjuta upp verkställigheten av avlägsnandet

a)      om det strider mot principen om ”non-refoulement”

eller

b)      så länge som verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp enligt artikel 13.2.”

12.      Artikel 12.1 i direktiv 2008/115 har följande lydelse:

”1.      Beslut om återvändande … ska utfärdas skriftligt och innehålla en redovisning av de faktiska och de rättsliga omständigheterna, liksom uppgift om tillgängliga rättsmedel.

…”

13.      Artikel 13.1 och 13.2 i samma direktiv har följande lydelse:

”1.      Den berörda tredjelandsmedborgaren ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att kunna överklaga eller begära omprövning av sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1, inför en behörig rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet eller ett behörigt organ som består av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning.

2.      Den myndighet eller det organ som nämns i punkt 1 ska ha befogenhet att pröva sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1, inbegripet möjligheten att tillfälligt skjuta upp verkställigheten, om inte verkställigheten redan är tillfälligt uppskjuten enligt den nationella lagstiftningen.”

 Belgisk rätt

14.      I artikel 39/70 första stycket i loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, l’établissement, le séjour et l’éloignement des étrangers (lagen av den 15 december 1980 om utlänningars inresa, bosättning, vistelse och avlägsnande) (nedan kallad utlänningslagen) föreskrivs följande:

”Ett beslut om utvisning eller avvisning får inte fattas avseende en utlänning under den fastställda fristen för överklagande eller under tiden som överklagandet prövas, såvida inte den berörda personen har gett sitt samtycke till detta.”

15.      I artikel 52/3.1 första och andra styckena i samma lag föreskrivs följande:

”Om Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides [(myndighet som handlägger och fattar beslut om asylansökningar) (nedan kallad asylmyndigheten)] lämnar en utlännings asylansökan utan avseende eller beslutar att inte bevilja honom eller henne flyktingstatus eller alternativt skydd, och utlänningen vistas olagligt i Belgien, ska ministern eller ministerns ställföreträdare utan dröjsmål fatta ett utvisningsbeslut på grundval av något av de skäl som anges i artikel 7 första stycket leden 1–12. …

Om Conseil du contentieux des étrangers [(Utlänningsdomstolen)] ogillar en utlännings överklagande av ett beslut som [asylmyndigheten] fattat med stöd av artikel 39/2.1 led 1 och utlänningen vistas olagligt i Belgien, ska ministern eller ministerns ställföreträdare utan dröjsmål besluta att förlänga giltighetstiden för det utvisningsbeslut som avses i första stycket. …”

16.      I artikel 75.2 i arrêté royal du 8 octobre 1981 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (Kunglig kungörelse av den 8 oktober 1981 om utlänningars rätt till inresa, vistelse och bosättning samt om avlägsnande av utlänningar) (nedan kallad utlänningskungörelsen) föreskrivs följande:

”Om [asylmyndigheten] beslutar att inte bevilja en utlänning flyktingstatus eller alternativt skydd eller lämnar hans eller hennes asylansökan utan avseende, ska ministern eller ministerns ställföreträdare besluta att utvisa utlänningen, i enlighet med artikel 52/3.1 i lagen [av den 15 december 1980].”

17.      I artikel 111 i utlänningskungörelsen föreskrivs följande:

”Om ett överklagande ges in till [Utlänningsdomstolen] i enlighet med det ordinarie förfarandet …, ska kommunförvaltningen efter anvisning från ministern eller dennes ställföreträdare utfärda en handling enligt förlagan i bilaga 35 till den berörde, om överklagandet riktas mot ett beslut som innebär avlägsnande från Belgien.

Denna handling ska vara giltig i tre månader från dagen för utfärdandet och ska därefter förlängas med en månad i taget fram till dess att det överklagande som avses i föregående punkt har avgjorts.”

18.      I bilaga 35 till utlänningskungörelsen, under rubriken ”Särskild uppehållshandling”, anges att den som har beviljats handlingen ”varken har rätt att resa in i Belgien eller rätt att uppehålla sig där, men får stanna i landet i avvaktan på ett avgörande från [Utlänningsdomstolen]”.

 Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

19.      Den 14 april 2011 lämnade Sadikou Gnandi, som är togolesisk medborgare och klagande i det nationella målet, in en asylansökan.

20.      Den 23 maj 2014 avslog asylmyndigheten ansökan.

21.      Den 3 juni 2014 ålade belgiska staten, som är motpart i det nationella målet, Sadikou Gnandi att lämna Belgien.

22.      Den 23 juni 2014 ingav Sadikou Gnandi ett överklagande till Utlänningsdomstolen av asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014 om avslag på hans asylansökan. Samma dag begärde han att Utlänningsdomstolen skulle ogiltigförklara utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014 och att den skulle förordna om inhibition av verkställigheten av beslutet.

23.      Genom dom av den 31 oktober 2014 ogillade Utlänningsdomstolen överklagandet av asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014. Den 19 november 2014 överklagade Sadikou Gnandi denna dom till Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen). Den 10 november 2015 upphävde Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) domen och återförvisade ärendet till Utlänningsdomstolen.

24.      Genom dom av den 19 maj 2015 ogillade Utlänningsdomstolen även överklagandet av utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014, på grund av att Sadikou Gnandi inte längre hade intresse av att få saken prövad. Utlänningsdomstolen ansåg bland annat att dess dom av den 31 oktober 2014 innebar att asylärendet var avslutat och att Sadikou Gnandi därför inte längre hade intresse av att fortsätta ett asylärende som avslutats. Nämnda domstol ansåg dessutom att eftersom det angripna utvisningsbeslutet inte hade verkställts, hade sökanden haft möjlighet att lägga fram sina argument vid Utlänningsdomstolen efter det att asylmyndigheten beslutade om avslag på asylansökan och hade således inte något intresse av att åberopa ett åsidosättande av artikel 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).

25.      Den 2 juni 2015 överklagade Sadikou Gnandi Utlänningsdomstolens dom av den 19 maj 2015 vid den hänskjutande domstolen. Inom ramen för prövningen av detta överklagande ogillade den hänskjutande domstolen en första invändning om rättegångshinder, eftersom den ansåg att det angripna utvisningsbeslutet gick klaganden emot. Även om beslutet tillfälligtvis inte kan verkställas förpliktar det enligt den hänskjutande domstolen klaganden att lämna landet. Förbudet mot verkställighet av beslutet är endast tillfälligt och verkställighet kan ske så snart Utlänningsdomstolen på nytt har ogillat överklagandet av asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014.

26.      Inom ramen för samma överklagande har belgiska staten även anfört en andra invändning om rättegångshinder, vilken också den avser att det inte finns något intresse av att överklaga beslutet, särskilt eftersom belgiska staten för det fall att utvisningsbeslutet skulle ogiltigförklaras inte har något annat val än att på nytt fatta samma beslut. Enligt den lagstiftning som avses i det nationella målet är den nämligen skyldig att fatta ett beslut om återvändande så snart som asylmyndigheten avslagit en asylansökan, och detta oavsett huruvida avslaget är slutgiltigt eller inte. Sadikou Gnandi har genmält att åläggandet av en skyldighet att lämna Belgien så snart asylansökan har avslagits, och således innan alla rättsmedel mot avslaget har uttömts, utgör ett åsidosättande av unionsrätten och särskilt rätten till ett effektivt rättsmedel och principen om non-refoulement. Den hänskjutande domstolen anser att om unionsrätten utgör hinder för att ett utvisningsbeslut fattas innan asylärendet slutgiltigt avslutats, har Sadikou Gnandi ett berättigat intresse av att få den angripna domen upphävd.

27.      Mot denna bakgrund beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Ska artikel 5 i [direktiv 2008/115], som ålägger medlemsstaterna att respektera principen om 'non-refoulement’ när de genomför direktivet, samt rätten till ett effektivt rättsmedel, som föreskrivs i artikel 13.1 i det direktivet och i artikel 47 i [stadgan], tolkas på så sätt att de utgör hinder för att det fattas ett beslut om återvändande, i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2008/115 samt i artikel 52/3.1 i [utlänningslagen] … och i artikel 75.2 i [utlänningskungörelsen] …, så snart [asylmyndigheten] har beslutat att avslå asylansökan och således före det att alla möjligheter att överklaga sistnämnda beslut till domstol har kunnat uttömmas och före det att asylförfarandet har kunnat avslutas definitivt?”

28.      Efter det att den hänskjutande domstolen hade beslutat att ställa denna tolkningsfråga till EU-domstolen ogiltigförklarade Utlänningsdomstolen genom dom av den 11 mars 2016 asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014 om avslag på asylansökan och återförvisade ärendet till asylmyndigheten. Den 30 juni 2016 antog asylmyndigheten ett nytt beslut om avslag på asylansökan, som Sadikou Gnandi har överklagat till Utlänningsdomstolen.

29.      Oberoende av asylansökan har Sadikou Gnandi dessutom, genom beslut av den 8 februari 2016, beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd i Belgien fram till den 1 mars 2017.

 Förfarandet vid EU-domstolen

30.      Domstolen har i enlighet med artikel 101 i domstolens rättegångsregler begärt ett klarläggande från den hänskjutande domstolen, vilken svarade på begäran genom en skrivelse av den 14 februari 2017.

31.      Sadikou Gnandi, den belgiska och den tjeckiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i enlighet med artikel 23 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol. Dessa berörda, med undantag av Republiken Tjeckien, yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 1 mars 2017.

32.      Den 2 mars 2017 uppmanades den belgiska regeringen i enlighet med artikel 62.1 i rättegångsreglerna att inkomma med ett antal handlingar. Den belgiska regeringen efterkom begäran den 9 mars 2017.

 Bedömning

 Huruvida ett svar på tolkningsfrågan är användbart vid avgörandet av det nationella målet

33.      I sitt skriftliga yttrande har den belgiska regeringen i huvudsak hävdat att det inte längre finns anledning att pröva tolkningsfrågan. Den belgiska regeringen har gjort gällande dels att det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet upphörde att gälla i och med domen från Utlänningsdomstolen av den 11 mars 2016, genom vilken den domstolen ogiltigförklarade asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014, vilket låg till grund för utvisningsbeslutet, dels att Sadikou Gnandi har beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd i Belgien fram till den 1 mars 2017. Under dessa omständigheter har saken i det nationella målet förfallit, eller åtminstone har Sadikou Gnandi inte längre något intresse av att få sin sak prövad.

34.      När EU-domstolen uppmanade den hänskjutande domstolen att ange skälen till att den anser att ett svar på tolkningsfrågan fortfarande är nödvändigt, med beaktande av de omständigheter som anförts av den belgiska regeringen, angav denna att Utlänningsdomstolens dom av den 11 mars 2016 om ogiltigförklaring av beslutet om avslag på Sadikou Gnandis asylansökan inte i sig har någon rättslig verkan för utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014.

35.      Ogiltigförklaringen har tvärtom lett till att asylförfarandet avseende Sadikou Gnandi återupptagits vid asylmyndigheten, vilket har föranlett att de belgiska myndigheterna beviljat honom ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i avvaktan på ett nytt beslut om hans ansökan om internationellt skydd.

36.      Den hänskjutande domstolen medger att den tidigare har konstaterat att ett sådant tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats Sadikou Gnandi utgör en handling som inte är förenlig med ett tidigare utfärdat utvisningsbeslut och implicit medför att utvisningsbeslutet återkallas. Den hänskjutande domstolen har dock påpekat att EU-domstolen i domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 75), konstaterade att för att direktiv 2008/115 ska få en ändamålsenlig verkan krävs det att ett återvändandeförfarande som har inletts med stöd av det direktivet kan återupptas i det skede där det befann sig när det avbröts på grund av att en ansökan om internationellt skydd ingavs, och detta så snart som denna ansökan har avslagits i första instans. Med beaktande av kravet på att säkerställa en ändamålsenlig verkan av direktiv 2008/115 kan det, enligt den hänskjutande domstolen, inte anses att utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014 har upphört att gälla. Denna handling har på nytt verkan sedan Sadikou Gnandis asylansökan avslogs för andra gången den 30 juni 2016, och detta för att det ska vara möjligt att återuppta återvändandeförfarandet i det skede där det befann sig när det avbröts.

37.      Enligt fast rättspraxis utgör det förfarande som har införts genom artikel 267 FEUF ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna genom vilket EU‑domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om tolkningen av unionsrätten som de behöver för att kunna avgöra de mål som de har att pröva.(7) Inom ramen för detta samarbete är det den nationella domstol vid vilken målet anhängiggjorts som är bäst lämpad att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.(8)

38.      Det ankommer likväl på domstolen att – för att pröva sin egen behörighet – vid behov undersöka de omständigheter under vilka en nationell domstol har anhängiggjort sin begäran om förhandsavgörande och, framför allt, att fastställa om den begärda tolkningen av unionsrätten har samband med de verkliga omständigheterna och saken i målet vid den nationella domstolen, så att domstolen inte föranleds att avge rådgivande utlåtanden i allmänna eller hypotetiska frågor.(9) Om det framgår att den ställda frågan uppenbart saknar relevans för att avgöra målet, ska domstolen fastställa att anledning saknas att besvara denna.(10)

39.      Domstolen har särskilt konstaterat att det inte finns anledning att pröva en begäran om förhandsavgörande när den handling mot vilken talan i det nationella målet riktats har upphört att gälla till följd av händelser som inträffat efter det att begäran om förhandsavgörande ingavs och saken i det nationella målet således har förfallit.(11)

40.      Vad för det första gäller den verkan som Utlänningsdomstolens dom av den 11 mars 2016 om ogiltigförklaring av avslaget på Sadikou Gnandis asylansökan har haft på utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014, har den hänskjutande domstolen endast angett att denna dom inte har haft någon som helst rättslig verkan på utvisningsbeslutet, dock utan att motivera sin ståndpunkt. Den belgiska regeringen, å sin sida, har till stöd för sitt påstående att nämnda dom innebar att utvisningsbeslutet upphörde att gälla, enbart konstaterat att det beslutet grundade sig på asylmyndighetens avslagsbeslut av den 23 maj 2014.

41.      Det ska härvid påpekas att även om det i utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014, under rubriken ”Skäl till beslutet”, anges att ”ett beslut om att avslå ansökan om flyktingstatus … fattades av [asylmyndigheten] den 26 [maj] 2014”,(12) anges under samma rubrik att utvisningsbeslutet har utfärdats ”med tillämpning av artikel 7 första stycket i [utlänningslagen] …” och av de skäl som anges i punkt 1 i den bestämmelsen, det vill säga ”den berörde har stannat kvar i Belgien utan att inneha de handlingar som krävs enligt artikel 2 i [utlänningslagen], den berörde innehar nämligen inte ett giltigt pass med en giltig visering”. Av utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014 följer således, tvärtemot vad den belgiska regeringen har låtit förstå, att det inte var asylmyndighetens beslut som motiverade antagandet av utvisningsbeslutet, utan den omständigheten att Sadikou Gnandi uppehöll sig olagligt i Belgien. Under omständigheterna i det nationella målet kunde utvisningsbeslutet, enligt relevanta bestämmelser i belgisk rätt, förvisso utfärdas först efter det att Sadikou Gnandis asylansökan hade avslagits av asylmyndigheten.(13) Avslaget på asylansökan var således en nödvändig förutsättning för antagandet av utvisningsbeslutet. Avslaget utgör emellertid inte grunden för utvisningsbeslutet, eftersom grunden för beslutet var att Sadikou Gnandi uppehöll sig olagligt i Belgien, såsom det framgår av innehållet i det.

42.      Det ska vidare påpekas att det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet har antagits i enlighet med artikel 75.2 i utlänningskungörelsen, i vilket det hänvisas till artikel 52/3.1 i utlänningslagen. Inte i någon av dessa bestämmelser föreskrivs det att en eventuell ogiltigförklaring av ett beslut om avslag på ansökan om flyktingstatus som antagits av asylmyndigheten och ett återförvisande av ärendet till asylmyndigheten fråntar det utvisningsbeslut som antagits enligt dessa bestämmelser all rättslig verkan. I belgisk rätt föreskrivs för övrigt andra situationer där ett utvisningsbeslut kan samexistera med en ansökan om internationellt skydd och ett förfarande som inletts avseende erkännande av flyktingstatus.(14) Det ska slutligen påpekas att förutom de båda nämnda artiklarna har den belgiska regeringen inte anfört någon annan bestämmelse i nationell rätt eller något domstolsavgörande till stöd för sina påståenden.

43.      Mot bakgrund av det ovan anförda tycks det mig inte uppenbart att saken i det nationella målet har förfallit till följd av att asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014 ogiltigförklarades. Under dessa omständigheter skulle det innebära ett ifrågasättande av den nationella domstolens och EU-domstolens respektive roller inom ramen för förfarandet enligt artikel 267 FEUF att följa den belgiska regeringens ståndpunkt, trots att den hänskjutande domstolen antagit en motsatt – om än inte motiverad – ståndpunkt. Domstolen har visserligen tidigare haft tillfälle att konstatera att det saknades anledning att döma i saken trots att den hänskjutande domstolen önskat vidhålla sin begäran om förhandsavgörande.(15) Detta har emellertid skett endast i fall där det inte rådde någon tvekan om att saken i det nationella målet hade förfallit eller att ändamålet med begäran om förhandsavgörande hade förfallit, varför ett vidhållande av begäran uppenbart skulle ha föranlett domstolen att svara på hypotetiska frågor eller frågor som saknade relevans för avgörandet av det nationella målet. Så är dock enligt min mening inte fallet i förevarande mål, och detta av de skäl som jag angett ovan.

44.      Vad för det andra gäller hur Sadikou Gnandis tidsbegränsade uppehållstillstånd har inverkat på utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014 framgår det vid en läsning av svaret på begäran om klarläggande att Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) anser att domstolens tolkning av direktiv 2008/115 i domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84) utgör hinder för att anse att ett sådant tillstånd medför ett implicit återkallande av utvisningsbeslutet.

45.      Det ska härvid påpekas att det för bedömningen av den tolkningsfråga som har ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) bland annat krävs en prövning av huruvida och på vilka villkor den lösning som domstolen tillämpade i domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84) kan tillämpas på det nationella målet på ett sådant sätt att domstolens svar på tolkningsfrågan – om så endast på denna punkt – fortfarande är användbart för den hänskjutande domstolens avgörande av det nationella målet. Det ska vidare påpekas att det av svaret på begäran om klarläggande inte framgår att Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) enligt enbart nationella regler nödvändigtvis måste dra slutsatsen att det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet har upphört att gälla av det skälet att Sadikou Gnandi har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, eftersom Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) inte har hänvisat till någon fast rättspraxis i detta hänseende. Det är således inte uppenbart att saken i det nationella målet har förfallit sedan det tidsbegränsade uppehållstillståndet beviljades.

46.      Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden är det inte möjligt att, såsom den belgiska regeringen har gjort, hävda att ett svar från domstolen på tolkningsfrågan inte längre är användbart för att avgöra det nationella målet.

 Prövning av tolkningsfrågan

47.      Det ska inledningsvis betonas att såväl den hänskjutande domstolen som samtliga berörda som har inkommit med yttranden till domstolen är eniga om att utvisningsbeslutet av den 3 juni 2014 ska kvalificeras som ett ”beslut om återvändande” i den mening som avses i direktiv 2008/115.

48.      Jag delar denna uppfattning. Nämnda beslut motsvarar definitionen i artikel 3.4 i nämnda direktiv: Det rör sig om ett administrativt beslut enligt vilket Sadikou Gnandis vistelse i Belgien är olaglig och som ålägger honom att lämna Belgien inom den angivna fristen.(16) Den omständigheten att nämnda beslut tillfälligtvis inte är verkställbart enligt artikel 39/70 i utlänningslagen påverkar inte denna kvalificering.

49.      Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida villkoren för antagande av ett sådant beslut om återvändande var uppfyllda under de omständigheter som avses i det nationella målet och huruvida antagandet av det innebär ett åsidosättande av principen om non-refoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd.

50.      Det ska härvid erinras om att enligt artikel 2.1 i direktiv 2008/115 är direktivet tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115, vars ordalydelse återges i punkt 9 ovan, krävs det, för att ett beslut om återvändande ska kunna utfärdas avseende en tredjelandsmedborgare, att denne ”vistas olagligt” på den berörda medlemsstatens territorium.

51.      Det ska därför kontrolleras huruvida det under de omständigheter som avses i det nationella målet kunde anses att Sadikou Gnandi vistades olagligt i Belgien i den mening som avses i direktiv 2008/115 och huruvida de belgiska myndigheterna kunde, eller till och med måste, anta ett beslut om återvändande avseende honom.

52.      Begreppet ”olaglig vistelse” definieras i artikel 3.2 i direktiv 2008/115, vilken återges i punkt 7 ovan.(17) Av denna definition följer att varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten vistas olagligt i medlemsstaten.(18)

53.      I skäl 9 i detta direktiv, i vilket det i detta avseende hänvisas till direktiv 2005/85, anges att en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl i en medlemsstat inte bör anses vistas olagligt på den medlemsstatens territorium ”förrän ett beslut om avslag på asylansökan eller ett beslut om upphävande av personens rätt till vistelse som asylsökande har trätt i kraft”.

54.      I artikel 7.1 i direktiv 2005/85, som var tillämpligt vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, tillerkändes de facto asylsökande en rätt att stanna i den berörda medlemsstaten åtminstone till dess att hans eller hennes ansökan avslagits i första instans. I punkt 48 i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), preciserade domstolen att denna rätt utesluter att en asylsökande kan anses ”vistas olagligt” i den mening som avses i direktiv 2008/115. Detta gäller enligt domstolen oavsett om den berörda medlemsstaten har beviljat asylsökanden uppehållstillstånd eller inte, vilket det enligt artikel 7 i direktiv 2005/85 ankommer på varje medlemsstat att skönsmässigt besluta om.

55.      Enligt min mening följer det klart av domstolens resonemang i punkterna 44–49 i domskälen i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), och mer allmänt av förhållandet mellan direktiv 2008/115 och direktiv 2005/85 – nu direktiv 2013/32 – att en tredjelandsmedborgare som ansökt om asyl inte kan anses vistas olagligt i den medlemsstat där han eller hon har lämnat in sin ansökan om internationellt skydd, så länge han eller hon tillerkänns en rätt att stanna i medlemsstaten i avvaktan på resultatet av förfarandet avseende ansökan, och detta oavsett om rätten att stanna tillerkänns enligt unionsrätten eller nationell rätt.

56.      Denna slutsats bekräftas för övrigt implicit av artikel 6.4 i direktiv 2008/115, där det föreskrivs att när en medlemsstat av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl beslutar att bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium, ska inget beslut om återvändande utfärdas avseende honom eller henne. Såsom anges i artikel 7.1 sista meningen i direktiv 2005/85 utgör rätten för en person att stanna i den medlemsstat där han eller hon har lämnat in sin asylansökan, i avvaktan på att den prövas, dock inte en rätt till uppehållstillstånd. Som kommissionen betonade vid förhandlingen och som det anges i den handbok om återvändande som denna institution antagit(19) ska det emellertid med avseende på direktiv 2008/115 konstateras att alla tredjelandsmedborgare som är fysiskt närvarande på en medlemsstats territorium vistas där antingen lagligt eller olagligt. Det finns inget tredje alternativ.(20)

57.      Eftersom en asylsökande som har tillstånd att stanna i en medlemsstat i avvaktan på att hans eller hennes ansökan prövas inte kan anses vistas olagligt i medlemsstaten, omfattas en sådan asylsökande inte av direktiv 2008/115,(21) åtminstone inte under den period då han eller hon har ett sådant tillstånd. Ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i detta direktiv kan därför inte utfärdas avseende en asylsökande.

58.      Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet föreskrevs i direktiv 2005/85, såsom jag har erinrat om ovan, en rätt för asylsökande att stanna i den berörda medlemsstaten endast fram till dess ansökan avslagits i första instans. I Sadikou Gnandis fall upphörde denna rätt således den 23 maj 2014, som var det datum då asylmyndigheten beslutade att avslå hans ansökan.

59.      Enligt artikel 39.3 a i direktiv 2005/85 överläts det på medlemsstaterna att i enlighet med sina internationella förpliktelser fastställa föreskrifter rörande asylsökandes rätt att stanna i den medlemsstat där de lämnat in asylansökan, i avvaktan på resultatet av det i artikel 39.1 i direktivet angivna överklagandet av avslaget på ansökan i första instans.

60.      Av handlingarna i målet framgår att de belgiska myndigheterna den 11 juli 2014 utfärdade en sådan särskild uppehållshandling som avses i bilaga 35 till utlänningskungörelsen till Sadikou Gnandi, i enlighet med artikel 111 i nämnda kungörelse, av det skälet att han hade gett in ett överklagande till Utlänningsdomstolen. I denna handling, som ursprungligen var giltig fram till den 10 oktober 2014 och successivt förlängdes fram till den 10 december 2014, anges att ”[d]en berörde varken har rätt att resa in i Belgien eller rätt att uppehålla sig där, men får stanna i landet i avvaktan på ett beslut från [Utlänningsdomstolen]”.

61.      Utan att det är nödvändigt att ta ställning till huruvida Konungariket Belgien har tillämpat artikel 39.3 a i direktiv 2005/85, måste det konstateras att ovannämnda handling gav Sadikou Gnandi en rätt att stanna i Belgien i avvaktan på resultatet av överklagandet. Från och med dagen för utfärdandet utgjorde denna handling således hinder för att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115 antogs med avseende på Sadikou Gnandi, eftersom han inte kunde anses vistas ”olagligt” i Belgien.

62.      Det ska emellertid påpekas att det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet fattades den 3 juni 2014, det vill säga innan Sadikou Gnandi ingav sitt överklagande till Utlänningsdomstolen den 23 juni 2014. Vid den tidpunkt då utvisningsbeslutet fattades hade Sadikou Gnandi enligt belgisk rätt ännu inte rätt att stanna i Belgien, utan denna rätt uppkom först när överklagandet ingavs.(22)

63.      Ska det anses att Sadikou Gnandi vistades olagligt i Belgien under perioden från den dag då asylmyndigheten avslog hans asylansökan till den dag då han ingav sitt överklagande till Utlänningsdomstolen, eftersom han inte innehade ett giltigt pass och en giltig visering och inte hade rätt att stanna i Belgien som asylsökande varken enligt direktiv 2005/85 eller enligt belgisk lagstiftning, vilket skulle innebära att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i direktiv 2008/115 kunde fattas avseende honom?

64.      Av nedan angivna skäl anser jag att denna fråga bör besvaras nekande.

65.      Enligt artikel 39.1 a i direktiv 2005/85 var medlemsstaterna skyldiga att tillerkänna asylsökande en ”rätt till ett effektivt rättsmedel” inför domstol mot alla beslut som fattades om deras asylansökan. Som domstolen konstaterade i domen av den 17 december 2015, Tall (C‑239/14, EU:C:2015:824, punkterna 51–53), ska de egenskaper som detta rättsmedel måste ha fastställas i enlighet med artikel 47 i stadgan, i vilken principen om ett effektivt domstolsskydd bekräftats, och mot bakgrund av principen om non-refoulement, vilken stadfästs i artikel 19.2 i stadgan.(23)

66.      Det ska erinras om att det av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen), vilken enligt artikel 52.3 i stadgan ska beaktas vid tolkningen av artiklarna 19.2 och 47 i densamma, framgår att när en stat beslutar att återsända en utlänning till ett land och det finns grundad anledning att förmoda att han eller hon där skulle utsättas för en verklig risk att behandlas på ett sätt som strider mot artikel 3 i Europakonventionen, krävs det, för att det rättsmedel som avses i artikel 13 i Europakonventionen ska vara effektivt, att utlänningen har tillgång till ett rättsmedel med suspensiv verkan mot den åtgärd som tillåter återsändandet.(24) Samma principer har bekräftats av domstolen, bland annat i domen av den 18 december 2014, Abdida (C‑562/13, EU:C:2014:2453, punkterna 52 och 53) och domen av den 17 december 2015, Tall (C‑239/14, EU:C:2015:824, punkt 58).

67.      Den rättspraxis som anges ovan avser visserligen endast rättsmedel mot sådana åtgärder vilkas verkställighet kan medföra att den berörde riskerar att utsättas för behandling som strider mot artikel 3 i Europakonventionen och artikel 19.2 i stadgan. Ett beslut om avslag på en ansökan om internationellt skydd, vilken som sådan inte innehåller några avlägsnandeåtgärder, utgör i princip inte en sådan åtgärd. Domstolen har därför ansett att den omständigheten att ett rättsmedel mot ett sådant beslut saknar suspensiv verkan i princip är i överensstämmelse med artiklarna 19.2 och 47 i stadgan. Även om ett sådant beslut inte gör det möjligt för en tredjelandsmedborgare att få internationellt skydd, kan verkställigheten av beslutet nämligen inte i sig leda till att personen avlägsnas.(25)

68.      Rätten till ett effektivt rättsmedel mot ett sådant beslut och principen om non-refoulement åsidosätts emellertid också om avlägsnandeåtgärder vidtas gentemot asylsökanden under tidsfristen för ingivande av ett överklagande eller, sedan överklagandet väl har getts in, fram till dess att det avgjorts.

69.      För att återkomma till förevarande mål föreskrivs uttryckligen i belgisk lagstiftning, det vill säga i artikel 39/70 i utlänningslagen, att ingen avlägsnandeåtgärd får verkställas gentemot utlänningen under den fastställda tidsfristen för ingivande av ett överklagande av asylmyndighetens beslut.

70.      Om ingen avlägsnandeåtgärd får verkställas gentemot tredjelandsmedborgaren under fristen för ingivande av ett överklagande av beslutet om avslag på hans eller hennes ansökan om internationellt skydd, eftersom detta rättsmedel därigenom skulle berövas sin effektivitet och principen om non-refoulement skulle åsidosättas, innebär detta att tredjelandsmedborgaren under nämnda period har rätt att stanna i den medlemsstat där han eller hon har lämnat in sin ansökan.

71.      En sådan rätt utesluter att tredjelandsmedborgaren kan anses vistas olagligt i landet i den mening som avses i direktiv 2008/115, såsom det tolkats i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343)(26), och således att han eller hon kan bli föremål för ett beslut om återvändande i den mening som avses i artikel 6.1 i samma direktiv.

72.      Domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), vilken har åberopats av den belgiska regeringen, utgör enligt min mening inte hinder för en sådan slutsats.

73.      I den domen uteslöt domstolen att en asylansökan som lämnas in av en tredjelandsmedborgare, som är föremål för ett återvändandeförfarande i enlighet med direktiv 2008/115, skulle kunna leda till att samtliga beslut om återvändande som har fattats tidigare under samma förfarande automatiskt upphör att gälla.(27) Den omständigheten att tredjelandsmedborgaren i egenskap av asylsökande har rätt att stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av asylansökan och därför inte kan anses vistas olagligt i landet i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2008/115, utgör enligt domstolen inte hinder för att det återvändandeförfarande som redan inletts avseende honom eller henne förblir öppet även om det avbrutits, så att det kan återupptas om asylansökan avslås.

74.      Detta synsätt, som framgick redan av punkt 60 i domen av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), motiveras enligt domstolen av kravet att inte äventyra fullgörandet av målet med direktiv 2008/115, det vill säga att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat.(28) Den skyldighet som medlemsstaterna åläggs genom artikel 8 i samma direktiv – att i de fall som anges i punkt 1 i nämnda artikel avlägsna personen i fråga – och som ska fullgöras snarast möjligt(29) uppfylls inte om ett avlägsnande fördröjs på grund av att ett återvändandeförfarande måste tas om från början efter det att en ansökan om internationellt skydd har avslagits i första instans och inte kan återupptas i det skede där det avbröts.(30)

75.      Den belgiska regeringen anser att eftersom det enligt domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), är möjligt att återuppta ett återvändandeförfarande efter det att en asylansökan har avslagits i första instans, måste det också kunna inledas så snart ett avslag på en asylansökan meddelats.

76.      Jag delar inte den uppfattningen. De faktiska och rättsliga omständigheterna i det förevarande nationella målet skiljer sig klart från dem som var aktuella i målet N., där domstolen meddelade dom den 15 februari 2016 (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), och den lösning som tillämpades i sistnämnda mål kan därför inte automatiskt överföras på förevarande mål.

77.      Återvändandeförfarandet avseende N. hade inletts innan N. lämnade in sin ansökan om internationellt skydd.(31) När återvändandeförfarandet inleddes var N. således inte asylsökande(32) och hade inte rätt att stanna i Nederländerna i egenskap av asylsökande. Han vistades olagligt i landet i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2008/115. När han lämnade in sin asylansökan hade det utvisningsbeslut och det återreseförbud under tio års tid som hade antagits avseende honom dessutom blivit slutgiltiga.(33)

78.      När däremot Sadikou Gnandi delgavs det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet pågick asylförfarandet, asylmyndigheten hade antagit ett beslut om avslag på ansökan och tidsfristen för överklagande av beslutet hade börjat löpa. Eftersom Sadikou Gnandi inte kunde utvisas medan denna tidsfrist löpte och inte heller från det att överklagandet hade getts in till dess att det avgjorts, hade han, såsom framgått ovan, rätt att stanna i Belgien. Vid den tidpunkt när återvändandeförfarandet inleddes kunde Sadikou Gnandi därför inte anses vistas olagligt i landet i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2008/115.

79.      Av detta följer att en analog tillämpning på förevarande mål av domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), inte endast är otillåten i tolkningsskedet, med beaktande av de befintliga skillnader som föreligger mellan det förevarande nationella målet och det mål som föranledde den nämnda domen, utan dessutom skulle leda till det oacceptabla resultatet att medlemsstaterna tillerkändes en möjlighet att inleda ett återvändandeförfarande enligt direktiv 2008/115 även om villkoren i direktivet inte är uppfyllda.

80.      De krav på effektivitet och snabbhet som domstolen i den domen stödde sin lösning på är för övrigt tillämpliga endast när ett återvändandeförfarande redan har inletts. I ett sådant fall kan dessa krav motivera att ett återvändandeförfarande tillfälligt skjuts upp i stället för att annulleras. Domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), är därför förenlig med artikel 6.4 i direktiv 2008/115, där det föreskrivs att när en medlemsstat beslutar att bevilja ett uppehållstillstånd för en tredjelandsmedborgare och ett beslut om återvändande redan har fattats, kan detta tillfälligt skjutas upp under giltighetstiden för denna rätt att stanna, och även med artikel 9 i samma direktiv, där det föreskrivs att medlemsstaterna ska ”skjuta upp” verkställigheten om det strider mot principen om non-refoulement.

81.      Ett återvändandeförfarande som har inletts i vederbörlig ordning kan med andra ord – även om det tillfälligt skjuts upp – upprätthållas avseende en tredjelandsmedborgare som under den tid som förfarandet pågått har beviljats uppehållsrätt eller rätt att stanna i den berörda medlemsstaten.

82.      Ett återvändandeförfarande kan däremot inte inledas gentemot en tredjelandsmedborgare som redan har uppehållsrätt eller rätt att stanna i den berörda medlemsstaten.

83.      Argumenten mot slutsatsen i punkt 71 ovan kan således inte heller grundas på artikel 6.6 i direktiv 2008/115 eller på handboken om återvändande, som den belgiska regeringen också har hänvisat till.

84.      I artikel 6.6 i direktiv 2008/115, vars ordalydelse återges i punkt 9 ovan, föreskrivs att ett beslut om återvändande kan antas tillsammans med ett beslut om att avsluta den berördes lagliga vistelse och att dessa beslut kan delges genom en och samma handling.

85.      Genom denna bestämmelse tillerkänns medlemsstaterna endast en möjlighet att vid handläggningen av ärenden(34) förenkla det förfarande i två steg som föreskrivs i direktivet,(35) vilken de kan använda sig av förutsatt att villkoren för tillämpning av direktivet är uppfyllda. Bland dessa villkor kan nämnas villkoret att den berörda tredjelandsmedborgarens vistelse är olaglig. Möjligheten att genom en enda handling, i stället för två separata handlingar, dels avsluta en tredjelandsmedborgares lagliga vistelse, dels anta ett beslut om återvändande och/eller avlägsnande, tillåter inte medlemsstaterna att bortse från detta villkor och att inleda ett återvändandeförfarande avseende en person som har rätt att stanna i medlemsstaten i fråga.

86.      Denna slutsats följer för övrigt tydligt av själva ordalydelsen i artikel 6.6 i direktiv 2008/115, där det anges att beslutet om återvändande och/eller avlägsnande får kombineras med ett ”beslut om att avsluta en laglig vistelse”, det vill säga ett beslut som genom att det avslutar en laglig vistelse markerar början på den berördes olagliga vistelse. Som jag har visat ovan gäller detta inte vid avslag på en asylansökan, när avslaget inte är slutgiltigt och sökanden har rätt att i enlighet med unionsrätten eller nationell rätt stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på resultatet av asylförfarandet.

87.      Såsom kommissionen erinrade om vid den muntliga förhandlingen är för övrigt artikel 6.6 i direktiv 2008/115 tillämplig ”utan att det påverkar tillämpningen av … relevanta bestämmelser i [unions]lagstiftningen och nationell lagstiftning”. Till dessa bestämmelser hör även de unionsrättsliga principer som det erinrats om ovan och de nationella bestämmelser som ger asylsökande rätt att stanna i den berörda medlemsstaten under asylförfarandet.

88.      I handboken om återvändande anges att ett avslag på en asylansökan och ett beslut om återvändande kan antas genom en och samma handling i enlighet med artikel 6.6 i direktiv 2008/115.(36) Handboken, som inte har någon bindande verkan,(37) antogs efter det att direktiv 2013/32, som har ersatt direktiv 2005/85, hade trätt i kraft och ska, såsom kommissionen betonade vid förhandlingen, läsas mot bakgrund av bestämmelserna i direktivet. Som jag har erinrat om ovan föreskrivs i artikel 46.5 i direktiv 2013/32 att medlemsstaterna ska låta asylsökande stanna på deras territorium till dess att tidsfristen för utövande av rätten till ett effektivt rättsmedel mot avslag på deras asylansökan har löpt ut och, om de har utövat denna rätt inom utsatt tid, i avvaktan på resultatet av omprövningen. Det är därför klart att när det i handboken om återvändande anges att ett beslut om avslag på en asylansökan även ålägger en skyldighet att återvända, avses inte ett beslut som har överklagats i enlighet med artikel 46.1 i direktiv 2013/32, eftersom en sådan läsning skulle strida mot de principer som fastställts i domen i målet Arslan.(38) Det måste således anses att det som avses snarare är ett beslut om avslag som är av slutgiltig karaktär eller, såsom kommissionen förklarade vid förhandlingen, ett beslut som har fattats i en av de situationer som räknas upp i artikel 46.6 i samma direktiv, när den berörda medlemsstatens lagstiftning eller ett domstolsavgörande inte ger asylsökanden möjlighet att stanna i medlemsstaten i avvaktan på resultatet av överklagandet.

89.      Av samtliga ovanstående överväganden följer att ett beslut om återvändande enligt direktiv 2008/115 inte kunde antas avseende Sadikou Gnandi under tidsfristen för överklagande av beslutet om avslag på hans asylansökan och inte heller, sedan överklagandet väl hade getts in, under den tid prövningen av överklagandet pågick och fram till dess att hans särskilda uppehållshandling enligt bilaga 35 till utlänningskungörelsen upphörde att gälla.

90.      Vad gäller perioden efter Utlänningsdomstolens dom av den 31 oktober 2014 och efter det att kassationsöverklagandet av den domen hade getts in till Högsta förvaltningsdomstolen, ska det erinras om att domstolen i domen av den 28 juli 2011, Samba Diouf (C‑69/10, EU:C:2011:524), konstaterade att det i direktiv 2005/85 inte föreskrivs något krav på prövning i två instanser och att principen om rätt till ett effektivt domstolsskydd ger den enskilde tillgång till prövning i domstol men inte till prövning i flera instanser.(39)

91.      Av mina överväganden hittills framgår emellertid att när det i en medlemsstats lagstiftning föreskrivs om prövning i två instanser och denna lagstiftning tillåter att en asylsökande stannar i medlemsstaten i avvaktan på resultatet av ett överklagande i sak eller ett kassationsöverklagande, kan ett återvändandeförfarande enligt direktiv 2008/115 inte inledas gentemot asylsökanden. Av handlingarna i målet framgår att de belgiska myndigheterna den 8 februari 2016 utfärdade ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för Sadikou Gnandi med giltighetstid fram till den 1 mars 2017 och detta på grundval av artikel 9 bis i utlänningslagen, i vilken det föreskrivs att ett sådant tillstånd kan beviljas bland annat när en asylsökande har gett in ett kassationsöverklagande av en dom till förvaltningsdomstol och överklagandet har förklarats kunna tas upp till prövning.

92.      Innan jag avslutar vill jag kortfattat ta upp två frågor som, även om de inte direkt omfattas av begäran om förhandsavgörande, ändå har diskuterats av parterna i deras skriftliga inlagor och vid förhandlingen.

93.      Den första frågan avser huruvida det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet är förenligt med rättssäkerhetsgarantierna i direktiv 2008/115.

94.      Det ska härvid påpekas att i delgivningshandlingen avseende beslutet angavs att ett överklagande kunde inges i enlighet med artikel 39/2.2 i utlänningslagen, liksom en ansökan om uppskov med verkställigheten i enlighet med artikel 39/82 i samma lag, och preciserades att ”om inte annat följer av artikel 39/79 i samma lag”, kan varken ingivandet av ett överklagande eller en begäran om uppskov med verkställigheten medföra att verkställigheten av det delgivna beslutet skjuts upp. I delgivningshandlingen nämndes däremot inget om att artikel 39/70 i utlänningslagen förbjuder att åtgärder vidtas för verkställighet av beslutet under tidsfristen för överklagande av beslutet om avslag på ansökan om flyktingstatus och under prövningen av ett eventuellt överklagande av beslutet om avslag. De uppgifter som Sadikou Gnandi erhöll tillsammans med det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet var tvärtom av ett sådant slag att de övertygade honom om att nämnda beslut kunde verkställas när tidsfristen för frivillig avresa löpt ut. I delgivningshandlingen angavs nämligen att om Sadikou Gnandi underlät att följa beslutet skulle utvisningsbeslutet kunna verkställas med tvång och han skulle kunna tas i förvar för detta ändamål. Enligt vad Sadikou Gnandi har angett, och utan att detta bestritts av den belgiska regeringen, framgick samma uppgifter av ett formulär som han erhöll tillsammans med delgivningshandlingen.

95.      Under dessa omständigheter tycks det mig som om det beslut om återvändande som Sadikou Gnandi delgavs inte kan anses förenligt med de rättssäkerhetsgarantier som föreskrivs i direktiv 2008/115, särskilt artikel 12.1, där det anges att beslut om återvändande ska ”innehålla … uppgift om tillgängliga rättsmedel”, och artikel 14.2, där det anges att medlemsstaterna ska se till att de personer som avses i punkt 1 i samma artikel(40) erhåller en skriftlig bekräftelse på att verkställigheten av beslutet om återvändande har skjutits upp. Mer allmänt anser jag att de uppgifter som delgavs Sadikou Gnandi var både bristfälliga och motstridiga(41) och inte uppfyller de krav på ett rättvist och öppet förfarande som anges i skäl 6 i direktivet.

96.      Den andra av de frågor som förtjänar att kortfattat tas upp gäller hur utvisningsbeslutet inverkade på förhållandena för Sadikou Gnandis vistelse i Belgien, bland annat hans sociala och ekonomiska rättigheter.

97.      Den hänskjutande domstolen har tillhandahållit väldigt få uppgifter om detta. Den har endast angett att utvisningsbeslutet var bindande för Sadikou Gnandi, som var skyldig att efterkomma det frivilligt, även om ingen avlägsnandeåtgärd avseende honom kunde verkställas med tvång. Av handlingarna i målet framgår emellertid att Sadikou Gnandi, i enlighet med ett cirkulär av den 30 augusti 2013,(42) ströks ur befolkningsregistret sedan utvisningsbeslutet antagits, vilket tycks innebära att han inte längre hade rätt till någon ersättning från försäkringskassan och inte heller till någon form av socialhjälp.

98.      Det ska härvid erinras om att det i direktiv 2003/09(43) och direktiv 2013/33(44), vilket har ersatt förstnämnda direktiv från och med den 20 juli 2015, fastställs miniminormer för mottagande som medlemsstaterna är skyldiga att garantera för tredjelandsmedborgare och statslösa personer som har ansökt om internationellt skydd, så länge som de får uppehålla sig i medlemsstaten i fråga i egenskap av asylsökande.(45) De åtgärder som föreskrivs i dessa direktiv, bland annat vad gäller materiella mottagningsvillkor och hälso- och sjukvård, innebär ett ansvar för den asylsökandes situation,(46) som inte på något sätt kan jämföras med de garantier i avvaktan på återvändande som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2008/115.(47)

99.      Kommissionen har i sina skriftliga inlagor erinrat om att Europadomstolen i en dom från 2015(48) angav att den omständigheten att en asylsökande tvingas återvända till det land han eller hon har flytt ifrån utan att en domstol har kunnat pröva huruvida hans eller hennes fruktan är välgrundad innebär ett åsidosättande – rättsligt och i praktiken – av de garantier för tillgång till ett rättsmedel som måste föreligga enligt artikel 13 jämförd med artikel 3 i Europakonventionen.(49) Det är riktigt att stora avdelningen vid Europadomstolen, till vilken det mål som föranledde nämnda dom hade hänskjutits, beslutade att stryka ansökan ur registret, vilket innebär att nämnda dom inte längre har någon rättsverkan.(50) Jag anser icke desto mindre att tolkningen av principen om ett effektivt domstolsskydd i den nämnda domen förtjänar att tillämpas med avseende på artikel 47 i stadgan jämförd med artikel 19.2 i stadgan. Dessa bestämmelser utgör hinder för att en asylsökande som har gett in ett överklagande mot ett avslag på en asylansökan i en medlemsstat tvingas att lämna medlemsstaten i fråga innan överklagandet avgjorts, på grund av att han eller hon inte har kunnat få sina grundläggande behov tillgodosedda.

 Förslag till avgörande

100. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som ställts av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) på följande sätt:

Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, bland annat artiklarna 2.1 och 5 däri, samt principen om nonrefoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd, vilka stadgas i artikel 19.2 respektive artikel 47 första stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, utgör hinder för att ett beslut om återvändande enligt artikel 6.1 i nämnda direktiv antas avseende en tredjelandsmedborgare som har lämnat in en ansökan om internationellt skydd, i den mening som avses i rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, och som i enlighet med unionsrätten och/eller nationell rätt har tillåtelse att stanna i den medlemsstat i vilken han eller hon har lämnat in sin ansökan om internationellt skydd, under den tidsfrist som anges i artikel 39.1 i direktiv 2005/85 för överklagande av ett avslag på en sådan ansökan, och, om överklagandet har getts in inom den angivna fristen, under prövningen av överklagandet. Däremot utgör direktiv 2008/115 samt principen om nonrefoulement och principen om ett effektivt domstolsskydd inte hinder för att ett sådant beslut om återvändande fattas avseende en tredjelandsmedborgare efter det att nämnda överklagande ogillats, såvida inte tredjelandsmedborgaren, enligt nationell rätt, har tillåtelse att stanna i den berörda medlemsstaten i avvaktan på det slutliga resultatet av asylförfarandet.


1      Originalspråk: franska.


2      EUT L 348, 2008, s. 98.


3      EUT L 326, 2005, s. 13.


4      I artikel 7.2 i samma direktiv föreskrivs begränsade undantag från den regel som anges i punkt 1. Dessa undantag är inte tillämpliga i det nationella målet.


5      EUT L 180, 2013, s. 60.


6      Enligt artikel 52 första stycket i direktiv 2013/32 ska ansökningar om internationellt skydd som lämnats in före den 20 juli 2015 omfattas av de lagar och andra författningar som antagits enligt direktiv 2005/85.


7      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 1992, Meilicke (C‑83/91, EU:C:1992:332, punkt 22), dom av den 27 november 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756, punkt 83), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkt 36).


8      Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 16 juli 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, EU:C:1992:327, punkt 15), dom av den 21 februari 2006, Ritter-Coulais (C‑152/03, EU:C:2006:123, punkt 14), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkt 37).


9      Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av 16 december 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302, punkterna 18 och 21), dom av den 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, punkt 45), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkt 38).


10      Se dom av den 16 juli 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, EU:C:1992:327, punkt 20), dom av den 21 februari 2006, Ritter-Coulais (C‑152/03, EU:C:2006:123, punkt 15 och där angiven rättspraxis), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkt 38).


11      Se beslut av den 10 juni 2011, Mohammad Imran (C‑155/11 PPU, EU:C:2011:387, punkterna 16–18), och beslut av den 3 mars 2016, Euro Bank (C‑537/15, ej publicerat, EU:C:2016:143, punkterna 31–36). Se även dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkterna 39–46).


12      Det angivna datumet motsvarar inte det datum som den hänskjutande domstolen angett och som framgår av den kopia av asylmyndighetens beslut som den belgiska regeringen har gett in till domstolen.


13      Så har fortfarande inte skett. I vissa fall, bland annat de som anges i artikel 74/6.1 bis i utlänningslagen, utfärdas utvisningsbeslutet när asylansökan lämnas in (se även artikel 52/3.2 i utlänningslagen).


14      Bland annat vid ”efterföljande” asylansökningar, se artikel 74/6.1 bis i utlänningslagen.


15      Se, bland annat, beslut av den 22 oktober 2012, Šujetová (C‑252/11, ej publicerat, EU:C:2012:653, punkterna 11–20), beslut av den 5 juni 2014, Antonio Gramsci Shipping m.fl. (C‑350/13, EU:C:2014:1516, punkterna 5–12), och beslut av den 23 mars 2016, Overseas Financial och Oaktree Finance (C‑319/15, ej publicerat, EU:C:2016:268, punkterna 28–35). Se även dom av den 27 juni 2013, Di Donna (C‑492/11, EU:C:2013:428, punkterna 24–31), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693, punkterna 39–46).


16      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2014, Abdida (C‑562/13, EU:C:2014:2453, punkt 39).


17      Eftersom det inte uttryckligen hänvisas till nationell rätt ska begreppet tolkas enbart på grundval av unionsrätten (se, bland annat, dom av den 21 oktober 2010, Padawan, C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 32) och detta trots att den konkreta bedömningen av huruvida en tredjelandsmedborgare vistas lagligt eller olagligt på en medlemsstats territorium i vissa fall även kan vara beroende av tillämpningen av medlemsstatens nationella rättsregler.


18      Se dom av den 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).


19      Se kommissionens rekommendation av den 1 oktober 2015 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande (C(2015) 6250 final) (nedan kallad handboken om återvändande).


20      Se punkt 1.2 i handboken om återvändande.


21      Se dom av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkterna 48 och 49).


22      En sådan särskild uppehållshandling som avses i bilaga 35 till utlänningskungörelsen utfärdades visserligen till Sadikou Gnandi först den 10 juli 2014. Den rätt att stanna i Belgien som denna handling ger är emellertid kopplad till ingivandet av överklagandet och följer av artikel 111 i utlänningskungörelsen.


23      I denna bestämmelse anges bland annat att ingen får avlägsnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling. I domen av den 28 juli 2011, Samba Diouf (C‑69/10, EU:C:2011:524, punkt 61), konstaterade domstolen att syftet med direktiv 2005/85 är att fastställa ”en gemensam ram av skyddsregler som gör det möjligt att säkerställa att Genèvekonventionen [om flyktingars rättsliga ställning, undertecknad i Genève den 28 juli 1951] efterlevs och att de grundläggande rättigheterna respekteras”, däribland rätten till ett effektivt rättsmedel.


24      Se, senast, Europadomstolens dom av den 14 februari 2017, Allanazarova mot Ryssland (CE:ECHR:2017:0214JUD004672115, punkterna 96–99 och där angiven rättspraxis).


25      Se, beträffande ett beslut om att inte vidare pröva en efterföljande asylansökan, dom av den 17 december 2015, Tall (C‑239/14, EU:C:2015:824, punkt 56).


26      Det ska härvid nämnas att stora avdelningen vid Europadomstolen i domen i målet Saadi mot Förenade kungariket antog en annan ståndpunkt med avseende på artikel 5.1 f i Europakonventionen. Enligt Europadomstolen har en asylsökande rest in ”olagligt” till en avtalsslutande stat, om inresan inte ”tillåtits” av staten i fråga (se dom av den 29 januari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0129JUD001322903, punkt 65), vilket tycks innefatta att en asylansökan bifalls. Se, emellertid, den delvis skiljaktiga mening som avgavs gemensamt av sex domare i stora avdelningen.


27      Se punkt 75 i dom av den 15 februari 2016, N. (C 601/15 PPU, EU:C:2016:84).


28      Se dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 59).


29      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punkterna 43 och 45).


30      Se punkt 76 i dom av den 15 februari 2016, N. (C 601/15 PPU, EU:C:2016:84).


31      Detta var den fjärde asylansökan som N. lämnade in. Den första och den tredje ansökan hade slutgiltigt avslagits och den andra hade dragits tillbaka.


32      De tre asylansökningar som N. lämnat in tidigare hade alla slutgiltigt avslagits, vilket innebär att det inte pågick något asylförfarande vid den tidpunkt då ett beslut om återvändande fattades avseende honom.


33      Se, bland annat, punkt 44 i domen av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84).


34      Det kan nämnas att de belgiska myndigheterna inte har använt sig av denna möjlighet i fallet Sadikou Gnandi. Dels avslutas Sadikou Gnandis lagliga vistelse i Belgien inte genom själva utvisningsbeslutet, utan i det konstateras endast att vistelsen är olaglig, dels utgör detta beslut och asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014 två olika beslut, som fattats av två olika myndigheter.


35      I punkt 4 i förslaget till direktiv 2008/115 anges att denna möjlighet föreskrevs till följd av att flera medlemsstater under det samråd som föregick förslaget uttryckt oro för att tvåstegsförfarandet skulle kunna leda till förseningar i handläggningen av ärenden.


36      Se punkt 12.2 i handboken om återvändande.


37      Såsom det anges i förordet till handboken bygger den till stor del på det arbete som medlemsstaterna och kommissionen genomförde inom ramen för ”kontaktkommittén om återvändandedirektivet” mellan åren 2009 och 2014. Handboken samlar och sammanfattar på ett systematiskt sätt de diskussioner som ägde rum inom kommittén, och det är inte säkert att den återspeglar konsensus mellan medlemsstaterna om hur rättsakterna ska tolkas.


38      Se dom av den 30 maj 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343).


39      Se punkt 69. Vad gäller artikel 13 i Europakonventionen se, senast, Europadomstolens dom av den 14 februari 2017, Allanazarova mot Ryssland (CE:ECHR:2017:0214JUD004672115, punkt 98), i vilken det bekräftas att denna bestämmelse inte tvingar konventionsstaterna att införa en domstolsprövning i två instanser för frågor som rör avlägsnandeåtgärder och att det räcker att det finns åtminstone ett internt rättsmedel som uppfyller kraven på effektivitet i nämnda bestämmelse, det vill säga ett rättsmedel som möjliggör en noggrann kontroll och en grundlig prövning av ett påstående om att det föreligger en risk för behandling som strider mot artikel 3 i Europakonventionen och vilket har en suspensiv verkan vad gäller den överklagade åtgärden.


40      Det rör sig bland annat om personer avseende vilka verkställigheten av avlägsnandet har skjutits upp enligt artikel 9 i direktiv 2008/115, eftersom ett avlägsnande strider mot principen om non-refoulement.


41      Det utvisningsbeslut som avses i det nationella målet delgavs Sadikou Gnandi endast några dagar efter asylmyndighetens beslut av den 23 maj 2014, genom vilket han informerats om att ingen avlägsnandeåtgärd kunde vidtas gentemot honom under tidsfristen för överklagande av asylmyndighetens beslut till Utlänningsdomstolen. Som framgår av det ovan anförda nämndes varken i utvisningsbeslutet – som fattades av en annan myndighet än asylmyndigheten – eller i den delgivningshandling som åtföljde det, att verkställigheten av åläggandet att lämna Belgien tillfälligt hade skjutits upp, utan de var tvärtom formulerade på ett sådant sätt att Sadikou Gnandi övertygades om det motsatta, vilket således bidrog till att skapa förvirring hos honom om vilka skyldigheter som var ålagda honom och vilka rättsmedel som stod till hans förfogande.


42      Cirkulär om upphävande av cirkuläret av den 20 juli 2001 om den rättsliga räckvidden av bilaga 35 till [utlänningskungörelsen], Moniteur Belge av den 6 september 2013, s. 63240.


43      Rådets direktiv av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna (EUT L 31, 2003, s. 18).


44      Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 96).


45      Se artikel 3.1 i båda direktiven.


46      Se dom av den 27 februari 2014, Saciri m.fl. (C‑79/13, EU:C:2014:103, punkterna 35–42).


47      Enligt artikel 14.1 b i direktiv 2008/115 har tredjelandsmedborgare under tidsfristen för frivillig avresa endast rätt till akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar. I artikel 14.1 d anges att utsatta personers särskilda behov ska beaktas.


48      Europadomstolens dom av den 7 juli 2015, V.M. m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2015:0707JUD006012511).


49      Europadomstolens dom av den 7 juli 2015, V.M. m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2015:0707JUD006012511), punkt 197 och följande punkter.


50      Europadomstolens dom av den 17 november 2016, V.M. m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2016:1117JUD006012511).