ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

20 september 2012 (*)

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Griekse markt van levering van bruinkool en groothandelsmarkt voor elektriciteit – Beschikking waarbij inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG wordt vastgesteld – Toekenning of instandhouding door Helleense Republiek van rechten voor winning van bruinkool ten voordele van openbaar bedrijf”

In zaak T‑169/08,

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door P. Anestis, advocaat,

verzoekster,

ondersteund door

Helleense Republiek, vertegenwoordigd door K. Boskovits en P. Mylonopoulos als gemachtigden, aanvankelijk bijgestaan door A. Komninos en M. Marinos, vervolgens door Marinos, advocaten,

interveniënte,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Christoforou, A. Bouquet en A. Antoniadis als gemachtigden, bijgestaan door A. Oikonomou, advocaat,

verweerster,

ondersteund door

Energeiaki Thessalonikis AE, gevestigd te Echedoros (Griekenland), vertegenwoordigd door P. Skouris en E. Trova, advocaten,

en door

Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA), gevestigd te Kifissia (Griekenland), vertegenwoordigd door Skouris en Trova,

interveniënten,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2008) 824 definitief van de Commissie van 5 maart 2008 betreffende de toekenning of de instandhouding door de Helleense Republiek van rechten voor de winning van bruinkool ten voordele van DEI,

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: H. Kanninen (rapporteur), president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso, rechters,

griffier: S. Spyropoulos, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzittingen op 6 april 2011 en 2 februari 2012,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1        Verzoekster, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), is opgericht bij Griekse wet nr. 1468 van 2/7 augustus 1950 (FEK A’ 169), in de vorm een openbaar bedrijf dat in handen is van de Helleense Republiek en aan wie het uitsluitende recht is verleend om in Griekenland elektriciteit te produceren, te transporteren en te leveren.

2        In 1996 kon verzoekster op grond van Griekse wet nr. 2414/1996 inzake de modernisering van openbare bedrijven (FEK A’ 135) worden omgevormd tot een aandelenvennootschap, die evenwel nog steeds in handen van de Staat, als enig aandeelhouder, was.

3        Verzoekster is op 1 januari 2001 omgevormd tot een naamloze vennootschap, in overeenstemming met Griekse wet nr. 2773/1999 inzake de liberalisering van de elektriciteitsmarkt (FEK A’ 286), tot omzetting van met name richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB 1997, L 27, blz. 20), en met Grieks presidentieel decreet nr. 333/2000 (FEK A’ 278).

4        De Helleense Republiek houdt 51,12 % van de aandelen in verzoekster. Ingevolge artikel 43, lid 3, van wet nr. 2773/1999 kan de deelneming van de Staat in het kapitaal van verzoekster in geen geval lager zijn dan 51 % van de aandelen met stemrecht, zelfs na een kapitaalverhoging. Sedert 12 december 2001 zijn de aandelen van verzoekster genoteerd aan de Beurs van Athene (Griekenland) en aan de Beurs van Londen (Verenigd Koninkrijk).

5        Bruinkool is een steenkoolerts. Deze vaste brandstof wordt hoofdzakelijk gebruikt voor de productie van elektriciteit.

6        Griekenland is de vijfde producent van bruinkool ter wereld en de tweede in de Europese Unie, na Duitsland. Volgens het Institouto geologikon kai metallourgikon erevnon (Grieks instituut voor geologisch en mijnbouwkundig onderzoek) werden de bekende reserves in alle bruinkoollagen in Griekenland op 1 januari 2005 geschat op 4 415 miljoen ton. Volgens de Europese Commissie is er een voorraad bruinkool van 4 590 miljoen ton in Griekenland.

7        De Helleense Republiek heeft de rechten op de exploratie en ontginning van bruinkool aan verzoekster toegekend voor lagen waarvan de voorraad ongeveer 2 200 miljoen ton bedraagt; 85 miljoen ton van die voorraad behoort aan particuliere derden toe en ongeveer 220 miljoen ton voorraad zijn lagen in openbare handen die door particuliere derden worden geëxploreerd en ontgonnen, die evenwel een deel van de elektriciteitscentrales van verzoekster bevoorraden. Ter zake van ongeveer 2 000 miljoen ton voorraad bruinkool in Griekenland is nog geen ontginningsrecht verleend.

8        De Griekse elektriciteitscentrales op bruinkool behoren alle aan verzoekster toe.

9        Na de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 is de Griekse elektriciteitsmarkt voor mededinging opengesteld.

10      De toekenning van licenties voor de productie van elektriciteit en de bouw van elektriciteitscentrales wordt geregeld in wet nr. 2773/1999, zoals gewijzigd.

11      Griekse wet nr. 3175/2003 (FEK A’ 207) heeft voorzien in de oprichting van een verplichte dagmarkt voor alle verkopers en kopers van elektriciteit binnen het Griekse gekoppelde netwerk, dat continentaal Griekenland en bepaalde Griekse eilanden omvat. Deze oprichting vond in mei 2005 plaats.

12      Op de verplichte dagmarkt brengen de producenten en importeurs elektriciteit in en verkopen zij hun productie en hun import op dagelijkse basis. Meer in het bijzonder dienen zij de dag ervoor aanbiedingen in (met vermelding van een prijs en hoeveelheid elektriciteit), terwijl de leveranciers en klanten de voorziene last opgeven. Rekening houdend met deze factoren, de geboden prijzen, de hoeveelheden en de uren gedurende welke elke centrale actief is, werkt de netbeheerder van het elektriciteitstransmissienetwerk, Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO) genoemd, voor de centrales een laadprogramma op uurbasis uit voor de dag erna.

13      Om een dergelijk programma uit te werken, houdt HTSO rekening met het vooruitzicht van bepaalde verplichte injecties van elektriciteit (zoals de injectie van elektriciteit door centrales die op basis van hernieuwbare energie produceren, de productie van de warmtekrachtcentrales en de verplichte waterkrachtcentrales, de import en de export). De prioriteit wordt dus gegeven aan deze verkopers op de groothandelsmarkt voor elektriciteit; daarna komen de overige verkopers (alle thermische centrales op bruinkool, gas en aardolie).

14      Om de marktprijs te bepalen wordt rekening gehouden met de hoogste aanbieding die is aanvaard. Het systeem werkt als volgt: het basisprincipe is dat de door de producenten gehanteerde uurtarieven op zijn minst gelijk moeten zijn aan de variabele kosten van de centrale; de aanbiedingen van de elektriciteitscentrales met de laagste variabele kosten zijn de eerste die in het netwerk worden opgenomen, met uitzondering van de centrales die op basis van hernieuwbare energie werken, die bij voorrang worden opgenomen; de prijs waartegen elektriciteit wordt aangekocht en verkocht wordt steeds bepaald door de laatste productiecentrale (de duurste) die in het distributieprogramma is opgenomen om aan de betrokken vraag te voldoen – zij wordt de Marginale centrale in het net genoemd (System Marginal Unit); op het punt waarop vraag en aanbod in evenwicht zijn, is de aangeboden prijs de gereguleerde marktprijs, „maximale netprijs” genoemd.

15      In 2003 heeft de Commissie een klacht van een particulier ontvangen, die om geheimhouding van zijn identiteit heeft verzocht, waarbij deze haar ervan in kennis stelde dat de Helleense Republiek, krachtens Grieks wetsbesluit nr. 4029/1959 van 12 en 13 november 1959 (FEK A’ 250) en Griekse wet nr. 134/1975 van 23 en 29 augustus 1975 (FEK A’ 180), aan verzoekster een exclusieve licentie voor de exploratie en ontginning van bruinkool in Griekenland had verleend. Volgens de klacht waren deze overheidsmaatregelen in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.

16      De Commissie heeft de feiten onderzocht en aan verzoekster en aan de Rythmistiki Archi Energias (RAE, de regelgevende instantie voor energie) verzoeken om inlichtingen gezonden. De eerste heeft daarop geantwoord bij brieven van 23 en 30 mei en van 11 juli 2003, de tweede bij brief van 25 juni 2003.

17      Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Helleense Republiek een aanmaningsbrief gezonden om haar van de voorlopige bezwaren jegens haar in kennis te stellen. Meer bepaald heeft de Commissie verwezen naar de maatregelen die op grond van wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975 waren genomen, waarbij aan verzoekster exploratie- en ontginningsrechten waren toegekend voor de bruinkoollagen te Megalopolis, in de regio Ptolemaïs en in de bekkens van Amynteon en Flórina, welke rechten in respectievelijk 2026, 2024 en 2018 verstreken. De Commissie heeft daarin ook de toegekende rechten voor de lagen te Dráma en Elassona vermeld. Zij heeft daaraan toegevoegd dat tegenover de maatregelen ten gunste van verzoekster geen enkele financiële tegenprestatie stond, terwijl van andere entiteiten dan zijzelf die dergelijke rechten hadden, wel een dergelijke tegenprestatie werd verlangd. Als gevolg van deze maatregelen waarbij verzoekster geprivilegieerde toegang tot de meest aantrekkelijke brandstof voor de productie van elektriciteit kreeg, meende de Commissie dat de Helleense Republiek het voor verzoekster mogelijk had gemaakt om haar bestaande machtspositie op de markt voor de levering van bruinkool aan de groothandelsmarkt voor elektriciteit in stand te houden of uit te breiden en daarmee artikel 86 EG juncto artikel 82 EG had geschonden. Ter afsluiting gaf de Commissie aan dat op zijn minst sedert februari 2001 sprake was van de schending van deze bepalingen, dat wil zegen de datum waarop de Griekse Staat de elektriciteitsmarkt had moeten liberaliseren krachtens richtlijn 96/92.

18      Op 3 mei 2004 heeft de Commissie verzoekster een afschrift van deze brief gezonden, waarbij zij haar de mogelijkheid bood om haar opmerkingen over dit onderwerp te maken. De Helleense Republiek en verzoekster hebben bij brieven van 2 juli 2004 geantwoord. In hun antwoorden hebben de Helleense Republiek en verzoekster met name gewezen op de recente ontwikkelingen op wetgevingsgebied, in verband met de vaststelling van wet nr. 3175/2003, en de ontwikkelingen op de elektriciteitsmarkt, met de toekenning van licenties voor de bouw elektriciteitscentrales aan andere entiteiten dan verzoekster, en hebben zij betoogd dat de Griekse wetgeving verzoekster geen enkel uitsluitend recht toekende, zowel wat de ontginning van bruinkool als de productie van elektriciteit op basis van deze brandstof betreft.

19      Bij brief van 21 september 2005 heeft de Commissie bepaalde toelichtingen verzocht aan de Helleense Republiek, die bij brieven van 22 en 28 november 2005 en van 19 juni 2006 heeft geantwoord. In deze brieven legde zij een reeks inlichtingen en nieuwe feiten voor. Zij vermeldde de vaststelling van Griekse wet nr. 3426/2005 (FEK A’ 309) en, voor het eerst, de zeven kleinere bruinkoollagen waarvoor na 1985 exploratie- en ontginningsrechten waren toegekend aan privaatrechtelijke rechtspersonen en aan natuurlijke personen. Zij legde ook een lijst van toegekende of geweigerde licenties voor de bouw van nieuwe elektriciteitscentrales over en gaf aan voornemens te zijn om in de eerste plaats wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975 te wijzigen, om in de tweede plaats door middel van een aanbesteding de rechten voor de lagen te Vevi en daarna Vegora opnieuw te willen toekennen en om in de derde plaats ontginningsrechten voor de lagen te Dráma en Elassona toe te kennen.

20      De Commissie heeft op 18 oktober 2006 een aanvullende aanmaningsbrief aan de Helleense Republiek gezonden, waarin zij haar conclusies uit de nieuw verstrekte inlichtingen uiteenzette. Meer bepaald gaf zij aan dat deze nieuwe elementen geen wijziging brachten in de grieven in haar eerste aanmaningsbrief van 1 april 2004. De Commissie herhaalde daarmee haar standpunt dat, door quasi-monopolierechten in stand te laten en toe te kennen, die verzoekster een geprivilegieerde toegang tot bruinkool boden, de Helleense Republiek haar in staat had gesteld een machtspositie die vrijwel een monopoliepositie was op de elektriciteitsproductiemarkt in stand te houden en daarbij nieuwe toetredingen toe de markt uit te sluiten of te verhinderen.

21      In een brief van 19 januari 2007 heeft verzoekster aan de Commissie opmerkingen over de aanvullende aanmaningsbrief doen toekomen, waarbij zij tegelijkertijd bepaalde inlichtingen verstrekte, meer bepaald over de ontginningsrechten ten aanzien van bepaalde bruinkoollagen, de productiekosten van elektriciteitscentrales op bruinkool of gas, de markt voor de levering van bruinkool, die ruimer was dan het nationale grondgebied, en de mogelijke intrekking van de bepalingen van wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975. Zij gaf daarin ook haar bezwaren te kennen tegen de door de Commissie gevolgde redenering en zij bestreed enige inbreuk op het recht van de Unie. Verzoekster heeft de Commissie op 4 april 2007 een nieuwe brief gezonden, waarin zij nog andere elementen voorlegde, met name in verband met de winning en de mogelijke importen van bruinkool.

22      De Helleense Republiek heeft op de aanvullende aanmaningsbrief geantwoord bij brief van 24 januari 2007. In deze brief wees zij op de actuele situatie rond de door verzoekster en andere entiteiten geëxploiteerde bruinkoollagen. Ten gronde betwistte zij de juridische analyse van de Commissie wat de toepassing van de „theorie van de uitbreiding van de machtspositie” betrof.

23      Op 8 februari 2008 heeft de verzoekster aan de Commissie geactualiseerde gegevens over de Griekse elektriciteitsmarkt voor de periode 2006‑2007 verstrekt.

24      Op 5 maart 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 824 definitief inzake de toekenning of de instandhouding door de Helleense Republiek van rechten voor de winning van bruinkool ten voordele van verzoekster vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”).

25      In deze beschikking geeft de Commissie aan dat de Helleense Republiek sedert de vaststelling van richtlijn 96/92, die uiterlijk 19 februari 2001 in nationaal recht moest worden omgezet, wist dat de elektriciteitsmarkt moest worden geliberaliseerd (punten 61 en 150).

26      De Commissie meent dat de Helleense Republiek bepaalde overheidsmaatregelen had vastgesteld ten aanzien van twee onderscheiden productmarkten: de eerste was die van de levering van bruinkool en de tweede de groothandelsmarkt voor elektriciteit, die betrekking heeft op de productie en de levering van elektriciteit in centrales en de import van elektriciteit door middel van interconnectoren. De Commissie geeft aan dat tot mei 2005, de datum waarop de verplichte dagmarkt is opgericht, de tweede van deze markten die van de levering aan daarvoor in aanmerking komende afnemers van nationaal geproduceerde en geïmporteerde elektriciteit betrof en dat de analyse van die markt voor de periode tot mei 2004 tot dezelfde conclusies had geleid als de analyse die was gemaakt voor de groothandelsmarkt voor elektriciteit, die op die datum een potentiële markt was. De Commissie heeft dus, mede gelet op de ontwikkeling van de Griekse markt zoals door de Helleense Republiek in haar brief van 24 januari 2007 gesignaleerd, benadrukt dat de tweede markt weliswaar als de groothandelsmarkt voor elektriciteit moest worden beschouwd, maar dat niettemin moest worden ingegaan op de argumenten die de Helleense Republiek op basis van de aanvankelijke afbakening van de markt had aangevoerd (punt 158 en volgende). Wat de betrokken geografische markten betreft, was de markt voor de levering van bruinkool van nationale omvang, terwijl de groothandelsmarkt voor elektriciteit zich uitstrekte tot het „gebied van het gekoppelde netwerk” (punten 167‑172).

27      De Commissie brengt vervolgens naar voren dat verzoekster een machtspositie op de markt van de levering van bruinkool had. Het aandeel van verzoekster in de totale hoeveelheid bruinkool die in Griekenland werd gewonnen, was sedert 2000 steeds hoger dan 97 % geweest. Verzoekster had ook een machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit, aangezien haar aandeel van een zulke markt meer dan 85 % bedroeg. Het was niet erg waarschijnlijk dat een nieuwe speler zou toetreden die een aanzienlijk aandeel van de groothandelsmarkt voor elektriciteit van verzoekster zou kunnen overnemen, terwijl ook van de importen, die 7 % van de totale consumptie vertegenwoordigden, geen reële concurrentiedruk op deze markt uitging (punt 177). Bovendien vormde de groothandelsmarkt voor elektriciteit binnen het Griekse gekoppelde net, die meer dan 90 % van het totale verbruik van elektriciteit in Griekenland vertegenwoordigde, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt (punt 179).

28      Ten aanzien van de betrokken overheidsmaatregelen merkt de Commissie op dat verzoekster krachtens wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975 de ontginningsrechten toegekend heeft gekregen voor 91 % van alle openbare bruinkoollagen waarvoor rechten zijn toegekend. Zij preciseert dat deze maatregelen in stand zijn gelaten, nu niettegenstaande de mogelijkheden die werden geboden door het mijnwetboek dat in Griekenland is ingevoerd bij Grieks wetsbesluit nr. 210/1973 (FEK A’ 277), vervolgens gewijzigd bij Griekse wet nr. 274/1976 (FEK A’ 50), geen enkel recht op een laag van beduiding was toegekend. Zij geeft daarnaast aan dat verzoekster zonder aanbesteding de exploratierechten heeft gekregen voor ontginbare lagen, hoofdzakelijk te Dráma en Elassona, waarvoor nog geen ontginningsrechten zijn toegekend. De Commissie voegt tot slot toe dat de centrales op bruinkool, die in Griekenland de minst dure zijn, het vaakst worden gebruikt, daar zij 60 % produceren van de elektriciteit waarmee het gekoppelde net kan worden gevoed (punten 185‑187).

29      Bijgevolg heeft de Helleense Republiek, door quasi-monopolistische ontginningsrechten voor bruinkool aan verzoekster toe te kennen en in stand te laten, ongelijke kansen geschapen voor de marktdeelnemers op de groothandelsmarkt voor elektriciteit en dus de mededinging vervalst, waardoor zij verzoeksters machtspositie heeft versterkt (punt 190).

30      De Commissie komt tot de conclusie dat de Helleense Republiek, door quasi-monopolistische ontginningsrechten voor bruinkool aan het openbaar bedrijf dat verzoekster is, toe te kennen en in stand te laten, voor verzoekster een geprivilegieerde toegang heeft gewaarborgd tot de meeste aantrekkelijke brandstof voor de productie van elektriciteit in Griekenland. De Helleense Republiek heeft deze onderneming daarmee de mogelijkheid geboden om een quasi-monopolistische machtspositie in stand te houden op de groothandelsmarkt voor elektriciteit, en daarbij elke nieuwe toetreding tot de markt uit te sluiten of te verhinderen. Bijgevolg heeft zij verzoekster in staat gesteld om haar quasi-monopolistische positie op de markt te beschermen, niettegenstaande de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit, en dus haar machtspositie op die markt in stand gehouden en versterkt (punt 238).

31      Ten slotte stelt de Commissie vast dat de Helleense Republiek de bepalingen van artikel 86, lid 2, EG niet heeft ingeroepen ter rechtvaardiging van de vaststelling van de maatregelen waarbij aan verzoekster rechten op de winning van bruinkool zijn toegekend (punten 239 en 240). Zij meent ook dat deze overheidsmaatregelen het interstatelijke handelsverkeer ongunstig beïnvloeden, aangezien zij potentiële concurrenten ontmoedigen om in de productie en de levering van elektriciteit in Griekenland te investeren (punten 241‑244).

32      Ingevolge artikel 1 van de bestreden beschikking zijn artikel 22, lid 1, van wetsbesluit nr. 4029/1959, artikel 3, lid 1, van wet nr. 134/1975 en de besluiten van de Griekse minister van Industrie, Energie en Technologie van 1976 (FEK B’ 282), van 1988 (FEK B’ 596) en van 1994 (FEK B’ 633) in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, daar waar zij geprivilegieerde rechten ten gunste van verzoekster voor ontginning van bruinkool in Griekenland toekennen en in stand laten, waardoor zij een situatie van ongelijke kansen tussen de marktspelers scheppen wat de toegang tot de primaire brandstoffen voor de productie van elektriciteit betreft en verzoekster in staat stellen om haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland in stand te houden of te versterken en daarbij elke nieuwe toetreding uit te sluiten of te verhinderen.

33      Opgemerkt moet worden dat artikel 1 van de bestreden beschikking een inhoudelijke onjuistheid bevat voor zover naar artikel 3, lid 1, van wet nr. 134/1975 wordt verwezen. Uit het dossier blijkt immers dat de bepaling die in de bestreden beschikking bedoeld wordt, lid 3 van genoemd artikel is.

34      In artikel 2 van de bestreden beschikking verzoekt de Commissie de Helleense Republiek om haar binnen een termijn van twee maanden vanaf de betekening van die beschikking, in kennis te stellen van de maatregelen die zij voornemens is te nemen om de mededingingsverstorende gevolgen van de in artikel 1 bedoelde overheidsmaatregelen op te heffen. De Commissie geeft bovendien aan dat deze maatregelen binnen acht maanden na deze beschikking zullen worden vastgesteld en uitgevoerd.

 Procesverloop en conclusies van partijen

35      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 mei 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

36      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 september 2008, heeft de Helleense Republiek verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster.

37      Bij aktes, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 september 2008 hebben Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) en Energeiaki Thessalonikis AE, naamloze vennootschappen die actief zijn op het gebied van de productie van elektriciteit in Griekenland (hierna: „interveniërende ondernemingen”), verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Overeenkomstig artikel 116, lid 1, Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zijn deze verzoeken aan partijen betekend. De Commissie heeft haar opmerkingen op 23 oktober 2008 ingediend. Bij aktes, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 7 en 10 november 2008, heeft verzoekster bezwaren aangevoerd tegen elk van deze beide interventieverzoeken.

38      Bij beschikking van de president van de Zevende kamer van het Gerecht van 3 december 2008 is de Helleense Republiek toegelaten tot interventie in het onderhavige geding aan de zijde van verzoekster.

39      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 december 2008, heeft verzoekster in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, het Gerecht verzocht om voor het geval dat de Commissie zou weigeren om haar verweerschrift op eigen initiatief te wijzigen, te gelasten dat een bepaalde formulering daarin zou worden vervangen.

40      In haar bij het Gerecht op 23 januari 2009 ingediende opmerkingen over het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang van verzoekster, heeft de Commissie aanvaard om, zoals verzoekster voorstelde, een bepaalde formulering in het verweerschrift te wijzigen.

41      De Helleense Republiek heeft haar memorie in interventie op 18 februari 2009 bij de griffie van het Gerecht neergelegd. In deze memorie geeft zij onder meer te kennen dat artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975, dat in artikel 1 van de bestreden beschikking in geding is, is ingetrokken bij artikel 36, lid 3, van Griekse wet nr. 3734/2009 (FEK A’ 8).

42      Bij beschikkingen van de president van de Zevende kamer van het Gerecht van 18 september 2009, zijn de interveniërende ondernemingen toegelaten tot interventie in het onderhavige geding aan de zijde van de Commissie.

43      De interveniërende ondernemingen hebben hun memorie in interventie op 13 november 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegd.

44      De Commissie heeft bij brieven van 23 oktober 2008, 19 februari en 16 maart 2009 en verzoekster heeft bij brieven van 7 en 10 november 2008, 8 januari en 23 juni 2009 en 28 januari 2010 verzocht dat bepaalde vertrouwelijke gegevens in het verzoekschrift, het verweerschrift, de repliek, de dupliek, de opmerkingen over de memories in interventie van de Helleense Republiek en de opmerkingen over de memorie in interventie van de interveniërende ondernemingen niet aan laatstgenoemden zouden worden meegedeeld. Aan de interveniërende ondernemingen zijn alleen de niet-vertrouwelijke versie van voornoemde processtukken meegedeeld. Hiertegen hebben zij geen bezwaar gemaakt.

45      Verzoekster, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, verzoekt het Gerecht:

–        de bestreden beslissing nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

46      De Commissie, daarin ondersteund door de interveniërende ondernemingen, verzoekt het Gerecht:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoeker te verwijzen in de kosten.

47      Als gevolg van een wijziging in de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur benoemd tot president van de Zesde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.

48      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

49      In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de hoofdpartijen en de Helleense Republiek bij brieven van 14 december 2010 verzocht om statistieken en tabellen over te leggen over de verplichte dagmarkt over de periode 2005 tot aan de vaststelling van de bestreden beschikking. Verzoekster en de Helleense Republiek hebben bij schrijven, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 februari 2011, aan dit verzoek voldaan. Bij brief, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 maart 2011 heeft de Commissie aan het verzoek van het Gerecht voldaan, door toezending van twee versies, een vertrouwelijke voor verzoekster en de Helleense Republiek en een niet-vertrouwelijke voor de interveniërende ondernemingen. Partijen zijn verzocht om ter terechtzitting opmerkingen over de inhoud van deze antwoorden te maken.

50      Partijen hebben ter terechtzitting van 6 april 2011 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

51      Aangezien de rechter-rapporteur was verhinderd, heeft de president van het Gerecht krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering zichzelf ter aanvulling van de Zesde kamer aangewezen, in de hoedanigheid van rechter-rapporteur.

52      Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in zijn nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij tijdens een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.

53      Vervolgens heeft de president van het Gerecht de zaak hertoebedeeld aan de nieuwe president van de Zesde kamer, die hij als rechter-rapporteur heeft aangewezen.

54      Partijen zijn op 2 februari 2012 tijdens een nieuwe terechtzitting gehoord.

 In rechte

55      Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan, ontleend aan in de eerste plaats schending van het recht bij de gecombineerde toepassing van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG, alsook een kennelijke beoordelingsfout, in de tweede plaats schending van de motiveringsplicht van artikel 253 EG, in de derde plaats schending van de beginselen van de rechtszekerheid, de bescherming van gewettigd vertrouwen en de bescherming van privé-eigendom en misbruik van bevoegdheid, en in de vierde plaats schending van het evenredigheidsbeginsel.

56      Het eerste middel valt uiteen in vijf onderdelen, ontleend aan in de eerste plaats een kennelijke beoordelingsfout bij de afbakening van de betrokken markten, in de tweede plaats het ontbreken van een uitbreiding van de machtspositie op de markt van de levering van bruinkool tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit bij de uitlegging van de voorwaarde inzake het bestaan van uitsluitende of bijzondere rechten voor de schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, in de derde plaats het ontbreken van een situatie van ongelijke kansen ten nadele van nieuwe concurrenten vanwege de Griekse wettelijke regeling waarbij verzoekster de rechten op de ontginning van bruinkool zijn toegekend, in de vierde plaats het ontbreken van een uitbreiding van de machtspositie op de markt van de levering van bruinkool aan de groothandelsmarkt voor elektriciteit wat de beweerde geprivilegieerde toegang tot een primaire brandstof betreft, en in de vijfde plaats een kennelijke beoordelingsfout bij het rekening houden met de ontwikkelingen op de Griekse elektriciteitsmarkt.

57      In de bestreden beschikking is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de betrokken overheidsmaatregelen betrekking hadden op twee markten: een stroomopwaartse markt, namelijk die van de levering van bruinkool, met uitsluiting van andere brandstoffen, en een stroomafwaartse markt, namelijk de groothandelsmarkt van elektriciteit, zijnde de markt van de productie en de levering op groothandelsniveau van elektriciteit, met uitsluiting van de markten van de transmissie en de distributie van elektriciteit (punten 158‑166). Wat de relevante geografische markten betreft, is de markt van de levering van bruinkool van nationale omvang en die van de groothandelsmarkt voor elektriciteit het gebied dat door het Griekse gekoppelde net wordt bestreken (punten 167‑171).

58      Volgens de Commissie hebben de door de Helleense Republiek vastgestelde maatregelen, doordat daarin de ontginningsrechten voor bruinkool aan verzoekster worden toegekend en nieuwe toetreding van concurrenten tot deze markt wordt uitgesloten of verhinderd, verzoekster in staat gesteld haar machtspositie op de stroomafwaartse markt, te weten de groothandelsmarkt voor elektriciteit, in stand te houden of te versterken.

59      Het Gerecht meent dat als eerste het tweede en het vierde onderdeel van eerste middel moeten worden onderzocht, zonder dat in dit stadium een uitspraak behoeft te worden gedaan over de gegrondheid van de afbakening van de relevante markten waar de Commissie van is uitgegaan in de bestreden beschikking en derhalve over de vooronderstelling dat bij genoemde afbakening, anders dan verzoekster betoogt, geen kennelijke beoordelingsfout is gemaakt.

 Argumenten van partijen

60      Verzoekster bestrijdt in wezen de conclusie van de Commissie dat de uitoefening van de ontginningsrechten voor bruinkool, waar verzoekster de houdster van is, tot gevolg heeft gehad dat de machtspositie die zij op de markt voor bruinkool bezat, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, werd uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit.

61      In de eerste plaats betoogt verzoekster dat, ook als het voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG volstaat dat de onderneming een openbaar bedrijf is, het bestaan van uitsluitende of bijzondere rechten een noodzakelijke voorwaarde is voor een schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG vanwege een uitbreiding van een machtspositie van een openbaar bedrijf van één markt naar een andere naburige, maar onderscheiden markt. In alle arresten waarin het Hof een schending van de combinatie van deze beide bepalingen wegens de uitbreiding van een machtspositie heeft vastgesteld, had de betrokken onderneming haar gedrag immers gegrond op een bijzonder of uitsluitend recht, het bestaan waarvan bepalend is geweest.

62      Verzoekster doet opmerken dat zij geen houdster van een uitsluitend recht is, daar zij niet de exclusiviteit bij de ontginning van bruinkool heeft, of ook geen houdster van een bijzonder recht is, aangezien geen enkele overheidsbeslissing het aantal begunstigden vastlegt, ook al kan dit aantal noodzakelijkerwijs niet meer bedragen dan het bestaande aantal lagen op het Griekse grondgebied.

63      Verzoekster geeft in de tweede plaats aan dat zij geen regelgevende bevoegdheid heeft op basis waarvan zij naar eigen goeddunken de activiteit van haar concurrenten kan bepalen en hen kan verplichten van haar afhankelijk te zijn. De mededinging wordt ook geen schade toegebracht, aangezien verzoekster bijvoorbeeld geen hoge kosten bij haar concurrenten in rekening brengt en zij ook niet een minder geschikte primaire grondstof voor hun activiteit levert. De Commissie heeft ten onrechte niet gepreciseerd tot welk misbruik verzoekster beweerdelijk door de vermeende ongelijke kansen is gebracht.

64      In de derde plaats had de Commissie moeten toelichten, of op zijn minst onderzoeken, in welke mate de beweerde schending van artikel 82 EG afbreuk deed aan de belangen van de consument. Het Hof heeft in de arresten over de schending van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG, onderzocht in welke mate het nationale rechtskader leidde tot een voor de belangen van de consument schadelijke situatie in de zin van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG. In de onderhavige zaak is geen sprake van actuele of potentiële benadeling van de consument, gelet op het feit dat de detailhandelsprijzen door de Staat om sociale redenen op een laag niveau worden bepaald.

65      In de vierde plaats heeft de Commissie volgens verzoekster bruinkool gedefinieerd als een onontbeerlijke productiefactor (essential facility), zonder te hebben aangetoond dat bruinkool onontbeerlijk is om op de groothandelsmarkt voor elektriciteit te kunnen opereren.

66      De Commissie had op zijn minst moeten aantonen dat bruinkool veel goedkoper is dan de overige brandstoffen, zodanig dat het zonder toegang tot bruinkool onmogelijk is om tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit toegang te hebben.

67      Met een beroep op het arrest van het Hof van 23 april 1991, Höfner en Elser (C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979), en de daarop volgende rechtspraak, geeft de Helleense Republiek te kennen dat de Commissie geen enkele vorm van misbruik van een machtspositie door verzoekster vermeldt, bestaand of zelfs potentieel. In het onderhavige geschil is het bestaan van dergelijk misbruik een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG. Het volstaat niet dat de Commissie aantoont dat een overheidsmaatregel leidt tot ongelijke kansen op de markt. Bovendien heeft de Commissie geen causaal verband tussen de positie van verzoekster op de stroomopwaartse markt en de beweerde inbreuk op de stroomafwaartse markt aangetoond.

68      De Commissie betwist de stellingen van verzoekster en de Helleense Republiek.

69      Volgens de Commissie is er geen rechtsgrondslag voor verzoeksters argument dat de dominante onderneming ook over bijzondere of uitsluitende rechten moet beschikken wil een schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG kunnen worden aangetoond en dat dergelijke bijzondere of uitsluitende rechten haar in casu niet zijn toegekend. De werkingssfeer van deze bepalingen is niet beperkt tot overheidsmaatregelen die bijzondere of uitsluitende rechten toekennen. Daarnaast zijn verzoekster uitsluitende rechten toegekend, door de loutere verlening van de licentie voor de ontginning van een bruinkoollaag.

70      De Commissie voegt hieraan toe dat, ook als in de door verzoekster aangehaalde arresten de toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de inbreuk, dit niet wegneemt dat kan worden geoordeeld dat in het geval van een openbaar bedrijf, een of meerdere overheidsmaatregelen artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG schenden, zonder dat van een bijzonder of uitsluitend recht sprake hoeft te zijn. Het Hof heeft dit overigens verklaard in het arrest van 22 mei 2003, Connect Austria (C‑462/99, Jurispr. blz. I‑5197). De Commissie doet tevens opmerken dat de kenmerken van de door verzoekster ingeroepen zaken niet dezelfde zijn als die van de onderhavige zaak.

71      De Commissie herhaalt dat de ontginningsrechten voor voorraden bruinkool in een bepaald gebied, die krachtens de litigieuze wettelijke bepalingen en ministeriële besluiten zijn verkregen, aan verzoekster het recht toekennen om deze voorraden op exclusieve basis te ontginnen. Hoewel het feit dat verzoekster een uitsluitend recht op de ontginning op bruinkool is toegekend, op zichzelf genomen geen schending van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG oplevert, geven deze rechten – globaal beschouwd – verzoekster een geprivilegieerde en exclusieve toegang tot vrijwel alle ontginbare voorraden bruinkool in openbare handen in Griekenland. Het is dit resultaat dat de Commissie in de bestreden beschikking als „geprivilegieerde toegang” en „quasi-monopolistische rechten” kwalificeert om de situatie van verzoekster te omschrijven, die op de betrokken markt een machtspositie heeft.

72      Ter terechtzitting van 2 februari 2012 heeft de Commissie betoogd, in antwoord op een vraag van het Gerecht, dat artikel 86, lid 1, EG in casu is toegepast op basis van het criterium van „openbaar bedrijf”.

73      Met een beroep op het reeds aangehaalde arrest Connect Austria geeft de Commissie te kennen dat het voor de toepassing van de theorie van de uitbreiding van de machtspositie niet nodig is dat de dominante onderneming een regulerende functie op de naburige markt heeft.

74      Verzoeksters stelling dat de Commissie de mogelijke schade voor de consument als gevolg van de schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG had moeten onderzoeken, mist grondslag. Een praktijk die de structuur van de mededinging op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland aantast, wordt als indirect schadelijk voor de consument beschouwd.

75      De Commissie herinnert eraan dat zij haar conclusie dat inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG is gepleegd, heeft gebaseerd op de arresten van het Hof van 19 maart 1991, Frankrijk/Commissie (C‑202/88, Jurispr. blz. I‑1223); 13 december 1991, GB-Inno-BM (C‑18/88, Jurispr. blz. I‑5941); 12 februari 1998, Raso e.a. (C‑163/96, Jurispr. blz. I‑533), en Connect Austria, reeds aangehaald. In deze arresten is erkend dat artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG is geschonden wanneer de overheidsmaatregelen de mededinging vervalsen door ongelijke kansen tussen de marktdeelnemers te scheppen, zonder tegelijk te vereisen dat concreet misbruik – reëel of potentieel – wordt gedefinieerd. Bijgevolg bestrijdt de Commissie de stelling dat zij niet alleen de ongelijke kansen had moeten aantonen, maar ook concreet misbruik door verzoekster.

76      Anders dan de Helleense Republiek betoogt, meent de Commissie dat de verwijzing naar de ongelijke kansen in het reeds aangehaalde arrest Connect Austria en de criteria die door het Hof zijn uitgewerkt in de reeds aangehaalde zaak Höfner en Elser geen cumulatieve voorwaarden zijn.

77      De Commissie bestrijdt verzoeksters stelling dat zij haar quasi-monopolistische toegang tot bruinkool als een soort van „essential facility” heeft beschouwd, nu zij op dit begrip geen beroep heeft gedaan.

78      Ten aanzien van de bewering dat bruinkool niet aantrekkelijk zou zijn als middel om elektriciteit te produceren, herinnert de Commissie eraan dat sommige ondernemingen verzoeken hebben ingediend in het kader van de aanbesteding van ontginningsrechten voor de bruinkoolmijn te Vevi. Voorts heeft verzoekster steeds haar belangstelling getoond voor de bouw van nieuwe elektriciteitscentrales op bruinkool of voor de vervanging van de bestaande. Dit volstaat om verzoeksters argumenten ten aanzien van dit punt te weerleggen.

 Beoordeling door het Gerecht

79      Krachtens artikel 86, lid 1, EG nemen of handhaven de lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van het EG-Verdrag, met name die op mededingingsgebied, onder voorbehoud van artikel 86, lid 2, EG. Dit artikel wordt niet losstaand toegepast, maar uitsluitend in combinatie met andere bepalingen van het Verdrag.

80      In de onderhavige zaak heeft de Commissie artikel 86, lid 1, EG in combinatie met artikel 82 EG toegepast. Deze laatste bepaling verbiedt dat een onderneming misbruik maakt van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

81      In artikel 1 van de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat de betrokken overheidsmaatregelen in strijd met deze gecombineerde bepalingen waren voor zover zij geprivilegieerde rechten ten gunste van verzoekster voor ontginning van bruinkool in Griekenland toekenden en in stand lieten, waardoor zij een situatie van ongelijke kansen tussen de marktspelers schiepen wat de toegang tot de primaire brandstoffen voor de productie van elektriciteit betrof en verzoekster in staat stelden om haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland in stand te houden of te versterken en daarbij elke nieuwe toetreding uit te sluiten of te verhinderen.

82      Verzoekster voert in wezen twee grieven tegen deze conclusie van de Commissie aan.

83      Met haar eerste grief geeft verzoekster te kennen dat, ook als artikel 86, lid 1, EG in beginsel van toepassing is op openbare bedrijven waaraan de lidstaten geen bijzondere of uitsluitende rechten hebben toegekend, uit de rechtspraak volgt dat, het voor het aantonen van een inbreuk op deze bepaling juncto artikel 82 EG vanwege een uitbreiding van de machtspositie, noodzakelijk is dat de betrokken onderneming een uitsluitend of bijzonder recht in de zin van artikel 86, lid 1, EG heeft. De haar toegekende ontginningsrechten voor bruinkool vormen niet een dergelijk recht.

84      Met haar tweede grief geeft verzoekster te kennen dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat sprake is van daadwerkelijk of potentieel misbruik van verzoeksters machtspositie op de betrokken markten, hoewel zij daartoe verplicht was om artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG te kunnen toepassen. Eerst moet deze grief worden onderzocht.

85      In dat verband spitst het geschil zich in casu toe op de vraag of de Commissie daadwerkelijk of potentieel machtsmisbruik door verzoekster moest vaststellen, of dat zij ermee kon volstaan, aan te tonen dat de betrokken overheidsmaatregelen de mededinging vervalsten door, ten gunste van verzoekster, ongelijke kansen voor de marktdeelnemers te scheppen. Partijen komen op dit punt tot verschillende conclusies op basis van de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van artikel 86, lid 1, EG, wanneer dit in samenhang met artikel 82 EG wordt toegepast.

86      Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de verboden in artikel 86, lid 1, EG zich richten tot de lidstaten, terwijl artikel 82 EG zich op zijn beurt richt tot de ondernemingen, door hen te verbieden misbruik van een machtspositie te maken. In geval van de gecombineerde toepassing van deze bepalingen, kan slechts een schending van artikel 86, lid 1, EG door een lidstaat worden aangetoond, wanneer de overheidsmaatregel in strijd is met artikel 82 EG. De vraag rijst dus in hoeverre een misbruik, zelfs potentieel, van de machtspositie van een onderneming moet worden vastgesteld, waarbij dit misbruik in verband moet staan met de overheidsmaatregel.

87      Wat de markt van de levering van bruinkool betreft, volgt uit het dossier dat de Helleense Republiek bij artikel 22 van wetsbesluit nr. 4029/1959 en artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975, van de ongeveer 4 500 miljoen ton totale voorraden bruinkool in Griekenland, aan verzoekster ontginningsrechten voor bruinkool heeft toegekend voor mijnen waarvan de voorraden ongeveer 2 200 miljoen ton belopen. Deze overheidsmaatregelen, die dateren van vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, zijn in stand gelaten en hebben nog steeds een invloed op de markt van de levering van bruinkool.

88      Uit het dossier volgt tevens dat, niettegenstaande de interesse die de concurrenten van verzoekster hebben getoond, geen enkele marktdeelnemer van de Helleense Republiek ontginningsrechten voor bruinkoollagen heeft kunnen verkrijgen, hoewel Griekenland over ongeveer 2 000 miljoen ton nog niet ontgonnen bruinkool beschikt.

89      De onmogelijkheid van de andere marktdeelnemers om toegang tot de nog beschikbare bruinkoollagen te verkrijgen, kan verzoekster echter niet worden aangerekend. Zoals zij terecht heeft aangegeven tijdens de terechtzitting van 2 februari 2012, hangt het feit dat geen licenties voor de ontginning van bruinkool zijn verleend, uitsluitend af van de wil van de Helleense Republiek. Op de markt van de levering van bruinkool is verzoeksters rol beperkt tot de exploitatie van de lagen waarvoor zij rechten heeft. De Commissie heeft ook niet gesteld dat zij haar machtspositie op deze markt heeft misbruikt op het punt van de toegang tot de bruinkool.

90      Volgens de Commissie heeft de onmogelijkheid van de concurrenten van verzoekster om tot de markt van de levering van bruinkool toe te treden zijn weerslag op de groothandelsmarkt voor elektriciteit. Aangezien bruinkool in Griekenland de aantrekkelijkste brandstof is, kan met de ontginning ervan elektriciteit worden geproduceerd tegen lage variabele kosten, hetgeen volgens de Commissie waarborgt dat de aldus geproduceerde elektriciteit met een interessantere winstmarge op de verplichte dagmarkt kan komen dan de elektriciteit die met behulp van andere brandstoffen is geproduceerd. Volgens de Commissie is het gevolg dat verzoekster haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in stand kan houden of versterken en daarbij nieuwe toetreding tot de markt kan uitsluiten of verhinderen.

91      In dat verband moet eraan worden herinnerd dat na de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit een verplichte dagmarkt is opgericht en dat de regels voor het functioneren daarvan in de bestreden beschikking niet in twijfel worden getrokken. Zoals volgt uit de punten 11 tot en met 14 hierboven, moeten de verkopers op de groothandelsmarkt voor elektriciteit, te weten verzoekster en haar concurrenten, dit systeem eerbiedigen. Bovendien was verzoekster reeds vóór de liberalisering op deze markt aanwezig.

92      De Commissie heeft niet aangetoond dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool een situatie heeft kunnen doen ontstaan waarin verzoekster door de loutere uitoefening van haar ontginningsrechten, misbruik van haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit heeft kunnen maken of ertoe is gebracht dergelijk misbruik op die markt te maken. De Commissie verwijt verzoekster ook niet dat zij de machtspositie die zij op de markt van de levering van bruinkool bezat, zonder objectieve rechtvaardiging heeft uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit.

93      Door eenvoudigweg te constateren dat verzoekster, een voormalige monopolistische onderneming, een machtspositie is blijven behouden op de groothandelsmarkt voor elektriciteit dankzij het voordeel dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool haar verleent, en dat deze situatie op die markt ongelijke kansen tussen verzoekster en de overige ondernemingen heeft geschapen, heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam vastgesteld of aangetoond tot welk misbruik, in de zin van artikel 82 EG, de betrokken overheidsmaatregel verzoekster heeft gebracht of kunnen brengen.

94      Van belang is nog dat de Commissie in de bestreden beschikking, onder aanhaling van het reeds aangehaalde arrest Raso e.a. (punt 27), allereerst de rechtspraak van het Hof heeft vermeld volgens welke een lidstaat in strijd handelt met de in artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG vervatte verboden, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende of bijzondere rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. Dit is vaste rechtspraak, die onder meer is herhaald in het arrest Höfner en Elser, reeds aangehaald, punt 29, en in de arresten van 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Jurispr. blz. I‑5889, punt 17); 11 december 1997, Job Centre (C‑55/96, Jurispr. blz. I‑7119, punt 31), en 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punten 50 en 51).

95      Uit deze arresten, waarover een debat is gevoerd voor het Gerecht, volgt dat het Hof eerst eraan heeft herinnerd dat het feit alleen dat door een overheidsmaatregel in de zin van artikel 86, lid 1, EG een machtspositie wordt gecreëerd of versterkt, als zodanig niet onverenigbaar is met artikel 82 EG, en dat het Hof vervolgens in elke zaak is nagegaan of de betrokken onderneming er door het enkele uitoefenen van het door de overheidsmaatregel verleende uitsluitende of bijzondere recht toe kon worden gebracht om misbruik van haar machtspositie te maken.

96      Opgemerkt moet worden dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Raso e.a. heeft erkend dat voor zover de betrokken nationale bepaling een havenbedrijf niet alleen het uitsluitende recht verleende om arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan ondernemingen die in de haven werkzaamheden mochten verrichten, maar het haar ook mogelijk maakte, die andere ondernemingen op de markt van havendiensten te beconcurreren, dit havenbedrijf een belangenconflict had. Het betrokken bedrijf werd tot misbruik van zijn uitsluitende recht gebracht, door haar concurrenten op de markt voor havenwerkzaamheden buitensporige prijzen voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in rekening te brengen of personeel ter beschikking te stellen dat niet volledig voor zijn taak was berekend (arrest Raso e.a., reeds aangehaald, punten 28 en 30).

97      In het arrest MOTOE, reeds aangehaald, was de vraag aan de orde of artikel 82 EG en artikel 86, lid 1, EG zich verzetten tegen een nationale regeling die een rechtspersoon, die zelf motorwedstrijden kan organiseren en commercieel kan exploiteren, de bevoegdheid verleent om een gunstig advies te geven over vergunningaanvragen die worden ingediend met het oog op de organisatie van deze wedstrijden, zonder dat de uitoefening van deze bevoegdheid beperkt, gebonden of aan controle onderworpen was. Het Hof heeft erkend dat het door een overheidsmaatregel toekennen van de betrokken rechten aan deze entiteit, er in feite op neerkwam dat hem de bevoegdheid werd gegeven, de personen aan te duiden die deze wedstrijden mochten organiseren en de omstandigheden vast te stellen waarin deze wedstrijden werden georganiseerd, zodat deze entiteit een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten werd toegekend, dat deze ertoe kon brengen de andere marktdeelnemers de toegang tot de betrokken markt te ontzeggen (arrest MOTOE, reeds aangehaald, punt 51).

98      In het reeds aangehaalde arrest Höfner en Elser had het Hof na te gaan of de handhaving van een monopolie voor de bemiddeling van hoger en leidinggevend personeel, een activiteit die uit hoofde van een uitsluitend recht werd uitgeoefend door een arbeidsbureau, een inbreuk vormde op artikel 90, lid 1, van het EG-Verdrag (daarna artikel 86, lid 1, EG) juncto artikel 86 van het EG-Verdrag (daarna artikel 82 EG). Het Hof heeft erkend dat sprake is van een schending van artikel 86, lid 1, EG wanneer het arbeidsbureau door de enkele uitoefening van het daaraan toegekende uitsluitend recht misbruik van haar machtspositie maakte, hetgeen het geval was wanneer het bureau kennelijk niet in staat was aan de op de markt bestaande vraag naar dat soort bemiddeling te voldoen en wanneer de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere adviesbureaus voor werving en selectie onmogelijk werd gemaakt door de handhaving van een wettelijke bepaling die deze activiteit verbood op straffe van nietigheid van de betrokken overeenkomsten (arrest Höfner en Elser, reeds aangehaald, punten 30, 31 en 34).

99      In dit arrest heeft het Hof een overheidsmaatregel geïdentificeerd die het bureau tot misbruik bracht, in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub b, van het EG-Verdrag (daarna artikel 82, tweede alinea, sub b, EG) doordat de activiteit van het bureau kon bestaan in een beperking van de dienstverlening ten nadele van degenen die van de betrokken dienst gebruik willen maken.

100    In het arrest Job Centre, reeds aangehaald, heeft het Hof eveneens vastgesteld dat een nationale maatregel een situatie kon creëren waarbinnen de dienstverlening werd beperkt, in de zin van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG. Door immers op straffe van administratieve en strafrechtelijke sancties het verlenen van bemiddeling en elke andere tussenkomst tussen werkzoekenden en werkgevers door anderen dan de openbare arbeidsbemiddelingsbureaus te verbieden, roept een lidstaat een situatie in het leven waarin de dienstverlening wordt beperkt in de zin van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG, wanneer die bureaus klaarblijkelijk niet in staat zijn voor alle soorten activiteiten aan de vraag op de arbeidsmarkt te voldoen (arrest Job Centre, reeds aangehaald, punten 32 en 35).

101    Het arrest Merci convenzionali porto di Genova, reeds aangehaald, betrof een nationale regeling krachtens welke een onderneming een uitsluitend recht op havenverrichtingen had, met name laden, lossen en verplaatsen in het algemeen van goederen in de haven.

102    In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat in strijd met artikel 86, lid 1, EG handelt, wanneer deze een situatie creëert waarin de onderneming met de uitsluitende rechten, om die reden ertoe wordt gebracht ofwel betaling te verlangen voor diensten waarom niet is gevraagd, ofwel buitensporige prijzen in rekening te brengen, ofwel te weigeren gebruik te maken van moderne technologie, ofwel aan bepaalde gebruikers kortingen te verlenen, die worden gecompenseerd door een gelijktijdige verhoging van de prijzen die aan andere gebruikers in rekening worden gebracht (punten 19 en 20). Het Hof heeft in dit verband uitdrukkelijk verwezen naar artikel 86, tweede alinea, sub a tot en met c, van het EG-Verdrag (daarna artikel 82, tweede alinea, sub a tot en met c, EG).

103    Uit de hierboven in de punten 96 tot en met 102 in herinnering gebrachte arresten volgt dat het misbruik van een machtspositie van een onderneming met een uitsluitend of bijzonder recht hetzij kan resulteren uit de mogelijkheid om dit recht uit te oefenen op een wijze die misbruik oplevert, hetzij direct uit dit recht voortvloeit. Uit deze rechtspraak volgt evenwel niet dat het enkele feit dat de betrokken onderneming zich in een voordelige positie ten opzichte van haar concurrenten bevindt, vanwege een overheidsmaatregel, op zich misbruik van machtspositie vormt.

104    Met een beroep op de reeds aangehaalde arresten Frankrijk/Commissie, GB-Inno-BM en Connect Austria geeft de Commissie echter te kennen dar zij haar constatering van de inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG meer in het bijzonder heeft gestoeld op de rechtspraak volgens welke een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Verdrag voorziet, slechts kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Indien de ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers, en dus de vervalste mededinging, is toe te schrijven aan een overheidsmaatregel, dan is een dergelijke maatregel in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.

105    Uit deze arresten volgt niet dat het volstaat, om ervan uit te gaan dat een inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG is gepleegd, dat wordt vastgesteld dat een overheidsmaatregel de mededinging vervalst door een ongelijkheid van kansen tussen marktdeelnemers te creëren, zonder dat misbruik van de machtspositie door de onderneming behoeft te worden aangetoond.

106    In het arrest GB-Inno-BM, reeds aangehaald, was krachtens de Belgische wet aan de Regie van Telegrafie en Telefonie (RTT) het monopolie op de aanleg en de exploitatie van het openbaar telecommunicatienet verleend, waarbij haar tegelijkertijd bij wet de bevoegdheid was verleend om de aansluiting van telefoontoestellen op het net toe te laten of te weigeren, om de technische normen vast te stellen waaraan deze toestellen moesten voldoen en om na te gaan, of niet door haar gebouwde toestellen aan de door haar vastgestelde specificaties beantwoordden. Het Hof heeft om te beginnen vastgesteld dat wanneer een onderneming met een monopolie op de markt van de aanleg en de exploitatie van het net zich zonder objectieve noodzaak een verwante, doch onderscheiden markt voorbehoudt, in casu die van de invoer, de verkoop, de aansluiting, de ingebruikneming en het onderhoud van toestellen die voor aansluiting op dat net bestemd zijn, en daardoor de mededinging van andere ondernemingen volledig uitschakelt, zulks een inbreuk op artikel 82 EG vormde (arrest GB-Inno-BM, reeds aangehaald, punten 15 en 19).

107    Na eraan te hebben herinnerd dat artikel 82 EG alleen betrekking heeft op de vrije mededinging beperkende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten en niet op overheidsmaatregelen, heeft het Hof overwogen dat indien de uitbreiding van de machtspositie van het openbaar bedrijf of de onderneming waaraan de staat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, het gevolg is van een overheidsmaatregel, die maatregel een schending van artikel 90 van het EG-Verdrag (daarna artikel 86 EG) juncto artikel 82 EG vormt. Volgens het Hof verbiedt artikel 86 EG de lidstaten wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen te treffen waardoor deze bedrijven en ondernemingen in een situatie worden geplaatst waarin zij zich niet zelf zouden kunnen plaatsen zonder daarbij artikel 82 EG te schenden (punt 20).

108    Ter terechtzitting van 2 februari 2012 heeft de Commissie betoogd dat het Hof in punt 24 van genoemd arrest, in antwoord op een argument van RTT, heeft geoordeeld dat het niet nodig was om misbruik door het bedrijf of de onderneming vast te stellen.

109    Het Hof heeft daarbij evenwel aangetekend dat wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelt, de taak werd opgedragen, specificaties waaraan de eindapparatuur moet voldoen, formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, haar daarmee de bevoegdheid werd toegekend naar eigen goeddunken te bepalen welke eindapparatuur op het openbaar net kon worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten genoot (punt 25). Het is de uitbreiding, zonder objectieve rechtvaardiging, van het monopolie op het gebied van de aanleg en de exploitatie van het telefoonnet tot de markt van telefoontoestellen, die het Hof als zodanig in strijd heeft geacht met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, wanneer zij het gevolg was van een overheidsmaatregel (arrest GB-Inno-BM, reeds aangehaald, punten 23‑25).

110    In het arrest Connect Austria, reeds aangehaald, had een openbaar bedrijf dat een uitsluitend recht had op de exploitatie van een analoog mobiel telecommunicatienetwerk, om niet DCS 1800-frequenties toegewezen gekregen, op basis waarvan het als enige een compleet gamma van technische mogelijke mobiele communicatiediensten kon aanbieden, terwijl een van zijn concurrenten, Connect Austria, tegen vergoeding een licentie voor de verlening van mobiele telecommunicatiediensten op de band van de DCS 1800-frequenties toebedeeld had gekregen (punten 43‑45).

111    Het Hof heeft vastgesteld dat een nationale regeling die het mogelijk maakte om aan een openbaar bedrijf met een machtspositie extra frequenties uit het voor DCS 1800 gereserveerde frequentiegebied toe te kennen zonder daarvoor een afzonderlijke vergoeding te vragen, terwijl de nieuwe toetreder op de betrokken markt voor zijn DCS 1800-concessie wél een vergoeding heeft moeten betalen, het openbare bedrijf met een machtspositie ertoe kon brengen de mededinging te vervalsen en aldus in strijd met artikel 82 EG zijn machtspositie uit te breiden of te versterken. Aangezien in dit geval de vervalsing van de mededinging het gevolg zou zijn van een overheidsmaatregel die tot een situatie leidt waarin de gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers niet zijn gegarandeerd, kon zulks een schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG vormen (arrest Connect Austria, reeds aangehaald, punt 87). Het Hof heeft in dat verband gepreciseerd dat het overheidsbedrijf in een positie kon komen te verkeren waarin het er inzonderheid toe werd gebracht lagere tarieven aan te rekenen, vooral aan potentiële DCS 1800-abonnees, en intensieve reclamecampagnes te voeren onder zodanige omstandigheden dat Connect Austria moeilijk met haar kon concurreren (punt 86). Het Hof heeft dus ook rekening gehouden met het gedrag van het overheidsbedrijf op de markt.

112    Ook in het reeds aangehaalde arrest Frankrijk/Commissie (punt 51) heeft het Hof, na te hebben verklaard dat een stelsel van onvervalste mededinging, zoals geregeld in het Verdrag, slechts kon worden gegarandeerd indien werd gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers, opgemerkt dat wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelde, de taak werd opgedragen, specificaties waaraan de eindapparatuur moet voldoen, formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, haar daarmee de bevoegdheid werd toegekend, naar eigen goeddunken te bepalen welke eindapparatuur op het openbare net kon worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten genoot.

113    Ofschoon het juist is dat het Hof de hierboven in punt 104 in herinnering gebrachte formuleringen, die door de Commissie worden ingeroepen, heeft gehanteerd, kan zij zich echter niet uitsluitend op deze geïsoleerd uit de arresten gelichte formuleringen beroepen zonder hun context in aanmerking te nemen.

114    Ter terechtzitting van 2 februari 2012 heeft de Commissie ter onderbouwing van haar stelling tevens het arrest van het Hof van 25 juni 1998, Dusseldorp e.a. (C‑203/96, Jurispr. blz. I‑4075), ingeroepen.

115    Uit de zaak die tot dit arrest aanleiding heeft gegeven, volgt dat de Nederlandse autoriteiten de vennootschap AVR Chemie CV hadden aangewezen als enige eindverwerker voor de verbranding van gevaarlijke afvalstoffen in een hoogwaardige draaitrommeloven. De vennootschap Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV werd toestemming voor de uitvoer van haar oliefilters, dus gevaarlijk afval, naar Duitsland geweigerd, op grond dat volgens de nationale bepalingen AVR Chemie voor de verwerking van dit afval zorgde. Het Hof heeft vastgesteld dat het verbod voor Chemische Afvalstoffen Dusseldorp om haar oliefilters te exporteren, in feite een verplichting was om haar oliefilters, die voor een nuttige toepassing bestemd waren, af te staan aan de nationale onderneming die het uitsluitende recht op verbranding van gevaarlijke afvalstoffen bezat, ook al was de kwaliteit van de in een andere lidstaat aangeboden verwerking vergelijkbaar met die bij de nationale onderneming.

116    Het Hof heeft geoordeeld dat een dergelijke verplichting, die leidde tot bevoordeling van de nationale onderneming, aangezien zij in staat werd gesteld afvalstoffen te verwerken die bestemd waren om door een derde onderneming te worden verwerkt, een beperking van de afzet tot gevolg had op een wijze die in strijd was met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG (arrest Dusseldorp e.a., reeds aangehaald, punt 63).

117    Het is juist, zoals de Commissie benadrukt, dat de in die zaak geconstateerde beperking van de afzet een afgeleide was van de toekenning, bij de Nederlandse wet, van een uitsluitend recht op de verwerking van gevaarlijk afval ten voordele van AVR Chemie, zodat er geen mogelijkheid openstond om het betrokken product langs andere weg te verwerken, en niet een afgeleide was van de wijze waarop deze onderneming haar uitsluitende recht uitoefende. Daaraan doet niet af dat het Hof het misbruik heeft gedefinieerd waartoe de Nederlandse wet de onderneming met de machtspositie bracht, namelijk de beperking van de afzet ten nadele van de gebruikers in de zin van artikel 82, tweede alinea, sub b, EG. Bovendien heeft het Hof in dat arrest aangegeven dat het zijn redenering baseerde op de rechtspraak volgens welke een lidstaat in strijd met de in artikel 86 EG juncto artikel 82 EG genoemde verboden handelt, indien hij een maatregel treft die een onderneming waaraan hij uitsluitende rechten heeft verleend, ertoe brengt misbruik van haar machtspositie te maken (punt 61).

118    Het blijkt dus niet dat op basis van de door Commissie aangevoerde rechtspraak kan worden voorbijgegaan aan de in punt 94 hierboven aangehaalde rechtspraak en dus alleen kan worden afgegaan op de vraag of de ongelijkheid tussen de marktdeelnemers, die de mededinging vervalst, is terug te voeren op een overheidsmaatregel. De Commissie kan dus niet stellen dat zij niet gehouden was om het misbruik van de machtspositie waartoe de betrokken overheidsmaatregel verzoekster heeft gebracht of kon brengen, vast te stellen en aan te tonen. Zoals is vastgesteld in de punten 87 tot en met 93 hierboven, wordt dit in de bestreden beschikking niet aangetoond.

119    Hieruit volgt dat de grief genoemd in punt 84 hierboven, die door verzoekster is aangevoerd in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel, slaagt. De bestreden beschikking moet derhalve nietig worden verklaard, zonder dat de overige aangevoerde grieven, onderdelen en middelen behoeven te worden onderzocht.

 Kosten

120    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij worden verwezen in haar eigen kosten en in die van verzoekster.

121    Volgens artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. Bijgevolg zal de Helleense Republiek haar eigen kosten dragen. Voorts moeten krachtens artikel 87, lid 4, laatste alinea, van datzelfde Reglement voor de procesvoering, de interveniërende ondernemingen in hun eigen kosten worden verwezen.


HET GERECHT (Zesde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Beschikking C(2008) 824 definitief van de Commissie van 5 maart 2008 betreffende de toekenning of de instandhouding door de Helleense Republiek van rechten voor de winning van bruinkool ten voordele van Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) wordt nietig verklaard.

2)      De Europese Commissie wordt naast in haar eigen kosten in die van DEI verwezen.

3)      De Helleense Republiek, Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) en Energeiaki Thessalonikis AE zullen hun eigen kosten dragen.

Kanninen

Wahl

Soldevila Fragoso

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 2012.

ondertekeningen


* Procestaal: Grieks.