ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

PAOLO MENGOZZI

της 31ης Ιανουαρίου 2008 (1)

Υπόθεση C‑533/06

O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited

κατά

Hutchison 3G UK Limited

[αίτηση του Court of Appeal (England & Wales) (Ηνωμένο Βασίλειο) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Οδηγία 84/450/ΕΟΚ – Συγκριτική διαφήμιση – Χρήση από ανταγωνιστή σήματος ή σημείου πανομοιότυπου με το σήμα σε συγκριτική διαφήμιση – Εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104/ΕΟΚ – Προϋποθέσεις του θεμιτού της σύγκρισης σε διαφήμιση – Αναγκαιότητα της αναφοράς στο σήμα του ανταγωνιστή»





1.        Με την υπό κρίση αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, το Court of Appeal (England & Wales) υποβάλλει στο Δικαστήριο ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία διατάξεων της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (2), και της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση (3), όπως έχει τροποποιηθεί από την οδηγία 97/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Οκτωβρίου 1997 (4).

2.        Τα εν λόγω ερωτήματα ανέκυψαν στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην κινητή τηλεφωνία, την O2 Holdings Limited και την O2 (UK) Limited (στο εξής από κοινού: O2), αφενός, και τη Hutchison 3G Limited (στο εξής: H3G), αφετέρου, σχετικά με τηλεοπτική διαφημιστική εκστρατεία που πραγματοποίησε η δεύτερη στο Ηνωμένο Βασίλειο για την προώθηση υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας.

 Νομικό πλαίσιο

3.        Το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104, με τίτλο «Δικαιώματα που παρέχει το σήμα», ορίζει:

«1.      Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:

α)      σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί·

β)      σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα.

2.      Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοιες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί, εάν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.

3.      Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, εάν πληρούνται οι όροι των παραγράφων 1 και 2:

α)      η επίθεση του σημείου επί των προϊόντων ή της συσκευασίας τους·

β)      η προσφορά των προϊόντων ή η εμπορία ή η κατοχή τους προς εμπορία ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο·

γ)      η εισαγωγή ή η εξαγωγή των προϊόντων υπό το σημείο·

δ)      η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση.

[…]

5.      Οι παράγραφοι 1 έως 4 δεν θίγουν τις διατάξεις που ισχύουν στα κράτη μέλη σχετικά με την προστασία από τη χρήση του σημείου για σκοπούς άλλους από εκείνους της διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών, όταν η χρήση του σημείου αυτού, χωρίς νόμιμη αιτία, επιφέρει, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.»

4.        Το άρθρο 6 της οδηγίας 89/104, με τίτλο «Περιορισμός των αποτελεσμάτων του σήματος», προβλέπει, στην παράγραφο 1:

«Το δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν επιτρέπει στον δικαιούχο του να απαγορεύει στους τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές,

α)      το όνομά του και τη διεύθυνσή του·

β)      ενδείξεις περί το είδος, την ποιότητα, την ποσότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, τον χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους·

γ)      το σήμα, εάν είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, και ιδίως όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά,

εφόσον η χρήση αυτή γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο.»

5.        Η οδηγία 97/55 πρόσθεσε στην οδηγία 84/450, η οποία αφορούσε αρχικώς μόνον την παραπλανητική διαφήμιση, σειρά διατάξεων για τη συγκριτική διαφήμιση.

6.        Το άρθρο 2, σημείο 2α, της οδηγίας 84/450, όπως έχει τροποποιηθεί από την οδηγία 97/55 (στο εξής: οδηγία 84/450) (5), ορίζει ως «συγκριτική διαφήμιση», για τους σκοπούς της οδηγίας αυτής, «κάθε διαφήμιση που κατονομάζει ρητά ή υπονοεί έναν ανταγωνιστή ή τα αγαθά και τις υπηρεσίες που προσφέρονται από έναν ανταγωνιστή».

7.        Το άρθρο 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450 ορίζει:

«Η συγκριτική διαφήμιση επιτρέπεται, όσον αφορά τη σύγκριση, όταν πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

α)      δεν είναι παραπλανητική σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 2, το άρθρο 3 και το άρθρο 7, παράγραφος 1·

β)      συγκρίνει τα αγαθά ή υπηρεσίες που ανταποκρίνονται στις ίδιες ανάγκες ή έχουν τους ίδιους στόχους·

γ)      συγκρίνει κατά τρόπο αντικειμενικό ένα ή περισσότερα χαρακτηριστικά που είναι ουσιώδη, συναφή, επαληθεύσιμα, και αντιπροσωπευτικά των εν λόγω αγαθών και υπηρεσιών, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται και η τιμή·

δ)      δεν δημιουργεί στην αγορά σύγχυση μεταξύ του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή ή μεταξύ των σημάτων, εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών ή υπηρεσιών του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή·

ε)      δεν έχει ως συνέπεια τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση των σημάτων, των εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών, υπηρεσιών, δραστηριοτήτων ή καταστάσεων ενός ανταγωνιστή·

στ)      για προϊόντα με ονομασία προέλευσης, αφορά σε κάθε περίπτωση προϊόντα με την ίδια ονομασία προέλευσης·

ζ)      δεν επιφέρει αθέμιτο όφελος από τη φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων ενός ανταγωνιστή ή των δηλωτικών καταγωγής ανταγωνιστικών προϊόντων·

η)      δεν παρουσιάζει ένα αγαθό ή μια υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο αγαθού ή υπηρεσίας που φέρουν σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία.»

 Η υπόθεση της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

8.        Για τους σκοπούς της προώθησης, ειδικότερα, των υπηρεσιών της κινητής τηλεφωνίας, η O2 χρησιμοποιεί διάφορες εικόνες που παριστάνουν σαπουνόφουσκες. Είναι ειδικότερα δικαιούχος, πέραν των σημάτων που αποτελούνται από τον συνδυασμό του γράμματος O και του αριθμού 2 (στο εξής: σήματα O2), δύο εικονιστικών σημάτων που αναπαριστούν το καθένα μία στατική εικόνα με σαπουνόφουσκες, καταχωρισμένα στο Ηνωμένο Βασίλειο για συσκευές και υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών (στο εξής: σήματα με σαπουνόφουσκες). Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, έχει αποδειχθεί ότι οι καταναλωτές συνδέουν τις εικόνες που παριστάνουν σαπουνόφουσκες στο νερό (ιδίως σε μπλε φόντο), στο πλαίσιο της κινητής τηλεφωνίας, αποκλειστικά με την O2.

9.        Η H3G παρέχει στο Ηνωμένο Βασίλειο υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας που χαρακτηρίζονται από το σημείο «3» από τον Μάρτιο του 2003 και μετά, όταν άλλες επιχειρήσεις, μεταξύ των οποίων η O2, είχαν ήδη παγιώσει τη θέση τους στην αγορά. Τον Μάρτιο του 2004, η H3G εγκαινίασε μία προπληρωμένη υπηρεσία ονομαζόμενη «Threepay» και, εντός του ιδίου έτους, εκστρατεία συγκριτικής διαφήμισης, στο πλαίσιο της οποίας μεταδίδονταν τηλεοπτικώς διαφημιστικά μηνύματα που επιχειρούσαν σύγκριση τιμών με τις τιμές των υπηρεσιών των ανταγωνιστικών επιχειρήσεων.

10.      Η O2 άσκησε ενώπιον του High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, αγωγή λόγω παραποιήσεως/απομιμήσεως του σήματος O2 και του σήματος με σαπουνόφουσκες κατά της H3G και κατά του τηλεοπτικού διαφημιστικού μηνύματος που προέβαλε η H3G, το οποίο χρησιμοποιούσε, επιπλέον της σχηματικής και κινούμενης αναπαράστασης ενός 3, τον όρο «O2», καθώς και εικόνες με σαπουνόφουσκες που κινούνταν, και από τις οποίες προέκυπτε, κατ’ ουσίαν, ότι η υπηρεσία «Threepay» ήταν φθηνότερη από την ανάλογη υπηρεσία που πρόσφερε η O2 (στο εξής: επίδικη διαφήμιση).

11.      Στο πλαίσιο της αγωγής αυτής, η O2 απέσυρε στη συνέχεια τον λόγο που αφορούσε την παραποίηση/απομίμηση των σημάτων O2 (6) και δέχθηκε ότι η σύγκριση των τιμών ανταποκρινόταν στην αλήθεια και ότι η επίδικη διαφήμιση στο σύνολό της δεν ήταν καθόλου παραπλανητική και, ειδικότερα, ότι δεν υπαινισσόταν κανενός είδους επαγγελματική σχέση μεταξύ της O2 και της H3G. Ο μέσος καταναλωτής αντιλαμβανόταν τη χρήση του σημείου O2 και των σαπουνόφουσκων ως αναφορά στην O2 και στις παραστάσεις της και συνειδητοποιούσε ότι επρόκειτο για διαφήμιση από μία ανταγωνιστική εταιρία, την 3, που υποστήριζε ότι οι υπηρεσίες της ήταν φθηνότερες (7).

12.      Η αγωγή με βάση την παραποίηση/απομίμηση, που αφορούσε πλέον μόνον τη χρήση των εικόνων με σαπουνόφουσκες της επίδικης διαφήμισης, απορρίφθηκε με απόφαση της 23ης Μαρτίου 2006. Κατ’ ουσίαν, ο δικαστής που επιλήφθηκε της διαφοράς έκρινε ότι η εν λόγω χρήση υπαγόταν βεβαίως στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104, η εν λόγω διαφήμιση όμως δεν αντέβαινε στο άρθρο 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450, οπότε συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της εξαιρέσεως του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104.

13.      Η O2 προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του Court of Appeal, αμφισβητώντας την εφαρμογή της εν λόγω εξαιρέσεως. Η H3G αμφισβήτησε επίσης την εν λόγω απόφαση κατά το μέρος που έκρινε ότι η επίδικη διαφήμιση ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104 και ζήτησε να απορριφθεί, εν πάση περιπτώσει, η έφεση της O2.

14.      Για την επίλυση της ένδικης διαφοράς, το Court of Appeal, με απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2006, έκρινε ότι πρέπει να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:

«1.      Οσάκις ένας επιχειρηματίας, στο πλαίσιο διαφήμισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών του χρησιμοποιεί εμπορικό σήμα ανήκον σε ανταγωνιστή χάριν συγκρίσεως των χαρακτηριστικών (και ιδίως της τιμής) των αγαθών ή των υπηρεσιών του με τα χαρακτηριστικά (και ιδίως την τιμή) των αγαθών ή των υπηρεσιών του κυρίου του σήματος κατά τρόπον που δεν δημιουργεί σύγχυση ούτε άλλως θίγεται η κύρια λειτουργία του σήματος ως ενδείξεως της προέλευσης, εμπίπτει η χρήση αυτή στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104/ΕΟΚ;

2.      Οσάκις ένας επιχειρηματίας χρησιμοποιεί σε συγκριτική διαφήμιση το καταχωρισμένο σήμα ανταγωνιστή του, για να είναι η χρήση σύμφωνη με το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450, όπως έχει τροποποιηθεί, πρέπει να είναι “απαραίτητη”, και αν πρέπει, ποια είναι τα κριτήρια βάσει των οποίων κρίνεται η αναγκαιότητα;

3.      Ειδικότερα, αν υπάρχει απαίτηση της αναγκαιότητας, αποκλείει αυτή τη χρήση σήματος τόσο παρόμοιου προς το καταχωρισμένο ώστε να δημιουργείται σύγχυση;»

 Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

15.      Η O2, η H3G και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου, βάσει του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, και οι εκπρόσωποί τους ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 29ης Νοεμβρίου 2007.

 Νομική ανάλυση

 Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

16.      Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η χρήση καταχωρισμένου σήματος (στο εξής, απλώς: σήμα) ανταγωνιστή στο πλαίσιο συγκριτικής διαφήμισης, που αποσκοπεί στη σύγκριση των χαρακτηριστικών των προϊόντων ή των υπηρεσιών του διαφημιζόμενου με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή των υπηρεσιών του ανταγωνιστή, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ ή β΄, της οδηγίας 89/104, όταν η χρήση αυτή δεν δημιουργεί σύγχυση ούτε θίγει άλλως πως την κύρια λειτουργία του σήματος ως ένδειξης της προέλευσης του προϊόντος ή της υπηρεσίας.

17.      Το ερώτημα αυτό υποβάλλεται διότι ο εθνικός δικαστής που επιλήφθηκε της διαφοράς έκρινε πρωτοδίκως ότι η επίδικη διαφήμιση ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της προπαρατεθείσας οδηγίας και ήταν νόμιμη μόνον καθόσον, ούσα σύμφωνη με το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450, καλυπτόταν από την εξαίρεση του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104, ενώ η H3G ισχυρίζεται ότι η επίδικη διαφήμιση ουδόλως εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής.

18.      Υπενθυμίζω, εισαγωγικώς, ότι, κατά πάγια νομολογία, μια οδηγία δεν γεννά, αυτή καθαυτή, υποχρεώσεις εις βάρος ιδιώτη και επομένως δεν μπορεί να γίνει επίκλησή της κατ’ αυτού, αλλά ότι, εφαρμόζοντας το εσωτερικό δίκαιο, είτε πρόκειται για διατάξεις προγενέστερες είτε για διατάξεις μεταγενέστερες της οδηγίας, το εθνικό δικαστήριο που καλείται να το ερμηνεύσει οφείλει να το πράττει κατά το μέτρο του δυνατού υπό το πρίσμα του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας ώστε να επιτυγχάνει το αποτέλεσμα που επιδιώκει η οδηγία αυτή και να συμμορφώνεται έτσι με το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ (8). Οι αναφορές στις διατάξεις των οδηγιών 89/104 και 84/450, στην υπό κρίση διαδικασία υποβολής προδικαστικού ερωτήματος, πρέπει να νοούνται υπό το πρίσμα αυτό.

19.      Είναι πιθανόν ότι ο εθνικός δικαστής, υποβάλλοντας το εν λόγω προδικαστικό ερώτημα, αναμένει από το Δικαστήριο να αποσαφηνίσει τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104 και, ειδικότερα, αν οι απαγορεύσεις των διατάξεων αυτών έχουν εφαρμογή όταν η χρήση σε διαφήμιση ενός σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το σήμα άλλου γίνεται όχι για τη διάκριση των προϊόντων ή των υπηρεσιών του διαφημιζόμενου, αλλά αυτών του δικαιούχου του σήματος αυτού (9).

20.      Η απάντηση υπό τους όρους αυτούς στο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο απαιτεί εξέταση της σχετικής με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104 νομολογίας, η οποία δεν φαίνεται, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον, ενιαία όσον αφορά τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων αυτών. Συναφώς, τονίζω ιδίως τη δυσκολία συμβιβασμού της προσέγγισης που ακολούθησε το Δικαστήριο με την απόφαση BMW (10), από την οποία προκύπτει ότι η χρήση από τρίτον σήματος άλλου για τη διάκριση όχι του δικού του προϊόντος ή της δικής του υπηρεσίας, αλλά αυτών του δικαιούχου του σήματος, δεν εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104, με την άποψη που υιοθετήθηκε στις πλέον πρόσφατες αποφάσεις, οι οποίες κλίνουν μάλλον προς την αντίθετη λύση.

21.      Με την απόφαση BMW, το Δικαστήριο έκρινε ότι η χρήση σε διαφήμιση του σήματος άλλου, με σκοπό τη διάκριση των προϊόντων του δικαιούχου του σήματος ως αντικειμένου των υπηρεσιών που παρέχει ο διαφημιζόμενος, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104, υπό την επιφύλαξη της εφαρμογής των άρθρων 6 ή 7 της ίδιας οδηγίας (11).

22.      Με την απόφαση Hölterhoff (12), το Δικαστήριο απέκλεισε τη δυνατότητα του δικαιούχου του σήματος να επικαλεσθεί το αποκλειστικό του δικαίωμα που απορρέει από το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, όταν ένας τρίτος, στο πλαίσιο εμπορικών διαπραγματεύσεων, ανακοινώνει ότι το προϊόν προέρχεται από τη δική του παραγωγή και χρησιμοποιεί το οικείο σήμα μόνο για να περιγράψει τις ειδικές ιδιότητες του προϊόντος που προσφέρει προς πώληση (13), οπότε αναμφιβόλως αποκλείεται το χρησιμοποιούμενο σήμα να γίνεται αντιληπτό ως αναφερόμενο στην επιχείρηση προελεύσεως του εν λόγω προϊόντος.

23.      Με την απόφαση Arsenal Football Club (14), το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι το αποκλειστικό δικαίωμα του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 παρέχεται «για να μπορεί ο δικαιούχος του σήματος να προστατεύσει τα ειδικά του συμφέροντα ως δικαιούχου, δηλαδή να διασφαλίσει ότι το σήμα μπορεί να εκπληρώσει τις λειτουργίες του» και ότι «[η] άσκηση του εν λόγω δικαιώματος πρέπει συνεπώς να επιφυλάσσεται για τις περιπτώσεις στις οποίες η χρήση του σημείου από τρίτον προσβάλλει ή μπορεί να προσβάλει τις λειτουργίες του σήματος και ιδίως την ουσιώδη λειτουργία του που είναι να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση του προϊόντος» (15).

24.      Με την ίδια απόφαση, το Δικαστήριο τόνισε ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η χρήση του οικείου σήματος δεν προοριζόταν προδήλως προς αμιγή περιγραφή των προϊόντων –διαφορετικά θα εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της προαναφερθείσας διατάξεως– , αλλά μπορούσε να πιστοποιήσει την ύπαρξη ενός ουσιαστικού εμπορικού δεσμού μεταξύ των προϊόντων του τρίτου και του δικαιούχου του σήματος και, ως εκ τούτου, μπορούσε να υπονομεύσει την εγγύηση της προελεύσεως που αποτελεί την ουσιώδη λειτουργία του σήματος. Το Δικαστήριο κατέληξε ότι επρόκειτο επομένως για χρήση στην οποία ο δικαιούχος του σήματος μπορούσε να εναντιωθεί σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 (16).

25.      Με την απόφαση Adam Opel (17), το Δικαστήριο έκρινε ότι, «[π]έραν της συγκεκριμένης αυτής περιπτώσεως της χρήσεως σήματος από τρίτον που παρέχει υπηρεσίες που έχουν ως αντικείμενο τα προϊόντα τα οποία φέρουν το σήμα αυτό», περίπτωση που εξετάστηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση BMW, «το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας [89/104] πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αναφέρεται στη χρήση σημείου πανομοιότυπου με το σήμα που έχει καταχωριστεί για προϊόντα που διαθέτει στο εμπόριο ή για υπηρεσίες που παρέχει ο τρίτος, οι οποίες ταυτίζονται με εκείνες για τις οποίες έχει καταχωριστεί το σήμα». Με την ίδια απόφαση Adam Opel, διευκρινίζεται ότι, εάν με την απόφαση BMW το Δικαστήριο έκρινε ότι, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες που οδήγησαν στην έκδοση της αποφάσεως εκείνης, «η χρήση από τον τρίτον του σημείου που ήταν πανομοιότυπο με το σήμα το οποίο είχε καταχωριστεί για προϊόντα που διέθετε στο εμπόριο όχι ο τρίτος,αλλά ο δικαιούχος του σήματος, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας», αυτό οφείλεται στο ότι το Δικαστήριο «έλαβε υπόψη αυτόν ακριβώς τον συγκεκριμένο και άρρηκτο σύνδεσμο μεταξύ των προϊόντων που φέρουν το σήμα και των υπηρεσιών που παρέχουν οι τρίτοι».

26.      Έτσι, η χρήση του σήματος άλλου που γίνεται από τρίτον προς διάκριση προϊόντων ή υπηρεσιών που διαθέτει ή παρέχει ο δικαιούχος του σήματος και η οποία δεν δημιουργεί σύγχυση ως προς την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών και εκείνων του τρίτου φαίνεται ότι μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 σύμφωνα με την απόφαση BMW, να εξαιρείται σύμφωνα με τις αποφάσεις Hölterhoff και Adam Opel, ενώ, σύμφωνα με τη νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 23 ανωτέρω, για να εκτιμηθεί αν η χρήση αυτή εμπίπτει ή όχι στο εν λόγω πεδίο εφαρμογής, πρέπει να εξακριβωθεί αν μπορεί να προσβάλει άλλη λειτουργία του σήματος πλην της ουσιώδους λειτουργίας του που έγκειται στο να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση του προϊόντος.

27.      Με τις γραπτές παρατηρήσεις της που υπέβαλε στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, η O2 επιμένει στο σημείο αυτό, επικαλούμενη ειδικότερα τη «διαφημιστική λειτουργία» του σήματος και τη βλάβη που επιφέρει η επίδικη διαφήμιση στη λειτουργία αυτή των σημάτων της με τις σαπουνόφουσκες.

28.      Εκτιμώ ωστόσο ότι, υπό το φως των διατάξεων της οδηγίας 84/450 σε θέματα συγκριτικής διαφήμισης, μπορεί ευχερώς να δοθεί αρνητική απάντηση στο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξετασθεί το δυσχερές ζήτημα των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104.

29.      Πρέπει να υπενθυμιστεί, κατ’ αρχάς, ότι σκοπός της οδηγίας 97/55 ήταν να ενοποιηθούν «οι βασικές διατάξεις που διέπουν τη μορφή και το περιεχόμενο της συγκριτικής διαφήμισης» και να εναρμονιστούν «οι όροι της χρήσης της συγκριτικής διαφήμισης στα κράτη μέλη» (δεύτερη αιτιολογική σκέψη), ιδίως με τον καθορισμό «των όρων υπό τους οποίους θα επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση» (δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη).

30.      Όσον αφορά το τελευταίο αυτό ζήτημα, η εν λόγω οδηγία διευκρινίζει, με την προσθήκη του άρθρου 3α στην οδηγία 84/450, τους όρους υπό τους οποίους επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση (18) υπό το φως των οποίων, όπως προκύπτει από την έβδομη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55, είναι δυνατός ο «προσδιορισμός των πρακτικών συγκριτικής διαφήμισης που μπορούν να προκαλέσουν στρεβλώσεις στον ανταγωνισμό ή να είναι επιζήμιες για τους ανταγωνιστές και να έχουν αρνητικές επιπτώσεις στις επιλογές των καταναλωτών». Όπως έχει υπογραμμίσει το Δικαστήριο, ο στόχος ήταν «ο καθορισμός των προϋποθέσεων υπό τις οποίες η συγκριτική διαφήμιση πρέπει να θεωρηθεί ότι επιτρέπεται στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς» (19). Επομένως, κατά το Δικαστήριο, «με την οδηγία 84/450 έγινε πλήρης εναρμόνιση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση στα κράτη μέλη», η δε «εναρμόνιση αυτή συνεπάγεται, ως εκ της φύσεώς της, ότι το επιτρεπτό της συγκριτικής διαφημίσεως σε ολόκληρη την Κοινότητα πρέπει να εκτιμάται μόνον υπό το πρίσμα των κριτηρίων που θέτει ο κοινοτικός νομοθέτης» (20).

31.      Προς τούτο, το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 απαριθμεί τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς για να επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση (21).

32.      Πάντως, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι τέσσερις από τις οκτώ διατάξεις που συνθέτουν την πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού έχουν ως στόχο την εξασφάλιση της προστασίας του σήματος, της εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων του ανταγωνιστή στο πλαίσιο της συγκριτικής διαφήμισης. Όπως υπογράμμισε το Δικαστήριο, «η οδηγία 84/450 παρέχει τη δυνατότητα, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στον διαφημιζόμενο να αναφέρει, στη συγκριτική διαφήμιση, το σήμα των προϊόντων ενός ανταγωνιστή του» (22). Ειδικότερα, προβλέπεται ότι η συγκριτική διαφήμιση δεν πρέπει να δημιουργεί κίνδυνο συγχύσεως στην αγορά μεταξύ σημάτων, εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή [στοιχείο δ΄]· να μην έχει ως συνέπεια τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση των σημάτων, των εμπορικών επωνυμιών ή άλλων διακριτικών σημείων ενός ανταγωνιστή [στοιχείο ε΄]· να μην επιφέρει αθέμιτο όφελος από τη φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων ενός ανταγωνιστή [σημείο ζ΄]· να μην παρουσιάζει ένα αγαθό ή μια υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο αγαθού ή υπηρεσίας που φέρουν σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία [στοιχείο η΄]. Συνεπώς, κατά το Δικαστήριο, όταν η σύγκριση δεν έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τη δημιουργία τέτοιων καταστάσεων αθέμιτου ανταγωνισμού, το κοινοτικό δίκαιο επιτρέπει τη χρήση του σήματος ενός ανταγωνιστή» (23).

33.      Με τη δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55, παρατηρείται εξάλλου «ότι μπορεί να είναι απαραίτητο, για την αποτελεσματική λειτουργία της συγκριτικής διαφήμισης, να προσδιορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες ανταγωνισμού με μνεία του σήματος ή της εμπορικής επωνυμίας των οποίων ο ανταγωνιστής είναι δικαιούχος». Η επόμενη αιτιολογική σκέψη προσθέτει ότι «κατά την εν λόγω χρήση του σήματος ή της εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων άλλου εφόσον πληρούνται οι όροι που θέτει η παρούσα οδηγία, δεν παραβιάζεται αυτό το αποκλειστικό δικαίωμα, δεδομένου ότι η χρήση αυτή αποβλέπει μόνο στη διάκριση μεταξύ των δύο ανταγωνιστών και, κατά συνέπεια, στην αντικειμενική ανάδειξη των διαφορών».

34.      Η χρησιμοποίηση του σήματος ανταγωνιστή στο πλαίσιο διαφήμισης που συγκρίνει τα χαρακτηριστικά των προϊόντων που διαθέτει ή των υπηρεσιών που παρέχει ο ανταγωνιστής υπό το εν λόγω σήμα με αυτά του διαφημιζόμενου διέπεται επομένως κατά ειδικό και αποκλειστικό τρόπο από το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450. Η χρησιμοποίηση αυτή απαγορεύεται μόνον εάν είναι αντίθετη προς τις προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο αυτό. Στην περίπτωση αυτή, η απαγόρευση τάσσεται από το άρθρο αυτό και όχι από το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ ή β΄, της οδηγίας 89/104. Αντιθέτως, αν η χρήση είναι σύμφωνη με τις προϋποθέσεις αυτές, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι απαγορεύεται από τις διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ ή β΄, της οδηγίας 89/104.

35.      Οι διατάξεις αυτές, όπως και οι διατάξεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, δεν λαμβάνονται συνεπώς υπόψη για τους σκοπούς της εκτίμησης του αν επιτρέπεται η εν λόγω χρήση. Ελάχιστη σημασία έχει αν το ίδιο συμπέρασμα προέκυπτε και στην περίπτωση που δεν υπήρχε η οδηγία 97/55 –εφόσον, όπως ισχυρίζονται η H3G και η Επιτροπή, η εν λόγω χρήση δεν εμπίπτει, εν πάση περιπτώσει, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104 (24)– ή αν αντιθέτως προκύπτει από τη θέσπιση, με την προσθήκη του άρθρου 3α στην οδηγία 84/450 από την οδηγία 97/55, ενός συστήματος το οποίο, ως lex specialis για τις περιπτώσεις της χρήσης σήματος άλλου σε συγκριτική διαφήμιση, αποκλίνει από το σύστημα του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/104.

36.      Το ζήτημα αυτό έχει, για τους σκοπούς της διαφοράς που εκδικάζεται ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, υποθετικό χαρακτήρα, οπότε η επίλυσή του δεν είναι απαραίτητη στην υπό κρίση διαδικασία υποβολής προδικαστικού ερωτήματος.

37.      Τονίζω εξάλλου, ότι, όπως υπογράμμισε η O2 (25), το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, όπως διατυπώθηκε με την απόφαση περί παραπομπής, αφορά τη χρήση από τον διαφημιζόμενο σήματος άλλου (ή, ακριβέστερα, σημείου πανομοιότυπου με το σήμα άλλου), ενώ η διαφορά ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου αφορά πλέον, κατόπιν του περιορισμού από την O2 του αντικειμένου της αγωγής της λόγω παραποιήσεως/απομιμήσεως, όπως είχε αρχικώς κατατεθεί (26), τη χρήση από τον διαφημιζόμενο (H3G), όχι σημάτων άλλου (της O2 ή των σημάτων με τις σαπουνόφουσκες), αλλά σημείων (εικόνων με σαπουνόφουσκες) που παρουσιάζουν μεγάλη ομοιότητα με τα σήματα άλλου (τα σήματα με τις σαπουνόφουσκες).

38.      Όπως κι αν έχει το πράγμα, εκτιμώ ότι η διευκρίνιση αυτή δεν μεταβάλλει, κατ’ ουσίαν, τους όρους του προβλήματος που εξετάζεται ανωτέρω.

39.      Η χρήση, σε διαφημιστικό μήνυμα, σημείου παρόμοιου με το σήμα ανταγωνιστή μπορεί να αποτελεί έναν από τους τρόπους προσδιορισμού, τουλάχιστον έμμεσου, του εν λόγω ανταγωνιστή ή των προϊόντων του και των υπηρεσιών του, υπό την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2α, της οδηγίας 84/450. Το διαφημιστικό μήνυμα που περιέχει μια τέτοια χρήση, το οποίο έχει ως στόχο τη σύγκριση μεταξύ του διαφημιζόμενου και του ανταγωνιστή του, ή μεταξύ των αντίστοιχων προϊόντων και υπηρεσιών, εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450. Το άρθρο αυτό, όπως αναφέρθηκε, προβλέπει, εντός ενός ευρύτερου συνόλου διατάξεων που ορίζουν εξαντλητικώς τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση, τις ειδικές διατάξεις για την εξασφάλιση της προστασίας του σήματος έναντι αυτού του είδους διαφήμισης. Επομένως, εφόσον ο δικαιούχος του σήματος επιθυμεί να απαγορεύσει τη χρήση, στο πλαίσιο συγκριτικής διαφήμισης, ενός σημείου παρόμοιου με το εν λόγω σήμα, πρέπει να στηρίξει την αξίωσή του στην παράβαση μίας εκ των προϋποθέσεων του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450 (27), δεδομένου ότι, αντιθέτως, η χρήση αυτή δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, όπως η χρήση του σήματος άλλου στο ίδιο πλαίσιο.

40.      Θεωρώ, επομένως, ότι στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα μπορεί να δοθεί η εξής απάντηση:

«Η χρήση σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με καταχωρισμένο σήμα ανταγωνιστή στο πλαίσιο διαφήμισης που συγκρίνει τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή υπηρεσιών που διαθέτει ή παρέχει ο εν λόγω ανταγωνιστής υπό το εν λόγω σήμα με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που διαθέτει ή παρέχει ο ανταγωνιστής διέπεται κατά τρόπο εξαντλητικό από το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 και δεν χωρεί εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ ή β΄, της οδηγίας 89/104.»

 Επί του δεύτερου και τρίτου προδικαστικού ερωτήματος

41.      Με το δεύτερο και τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, πρώτον, εάν, για να επιτρέπεται υπό την έννοια του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450 η χρήση του σήματος ανταγωνιστή σε συγκριτική διαφήμιση, πρέπει να είναι «απαραίτητη». Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, το αιτούν δικαστήριο ερωτά ποια είναι τα κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμηθεί η αναγκαιότητα και αν η προϋπόθεση αυτή αποκλείει κάθε χρήση σημείου που δεν είναι πανομοιότυπο με το σήμα του ανταγωνιστή, αλλά παρουσιάζει μεγάλες ομοιότητες.

42.      Η O2, βασιζόμενη στη δέκατη τέταρτη και δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55, στις προπαρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας αυτής και στη νομολογία του Δικαστηρίου, ιδίως δε στις αποφάσεις Toshiba (28) και Siemens (29), ισχυρίζεται ότι, αν η χρήση σε συγκριτική διαφήμιση του σήματος ανταγωνιστή του διαφημιζόμενου δεν είναι απαραίτητη για τον προσδιορισμό του εν λόγω ανταγωνιστή ή των προϊόντων ή των υπηρεσιών του, τότε αντλείται αθέμιτο όφελος από τη φήμη του εν λόγω σήματος κατά παράβαση του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της οδηγίας 84/450. Η O2 προβάλλει ότι, από τη στιγμή που η H3G χρησιμοποίησε, για τους σκοπούς της εν λόγω συγκριτικής διαφήμισης, το σήμα O2, απολύτως πρόσφορο για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή του διαφημιζόμενου, ο ανταγωνιστής αυτός ουδόλως ήταν απαραίτητο να χρησιμοποιήσει τις εικόνες με τις σαπουνόφουσκες, κατά μείζονα λόγο διότι αυτές αποτελούσαν παραποιημένη απεικόνιση των σαπουνόφουσκων της O2.

43.      Συμφωνώ, πάντως, με την άποψη της H3G και της Επιτροπής ότι το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 δεν επιβάλλει να πληρούται η προϋπόθεση της αναγκαιότητας της χρήσης του σήματος του άλλου προκειμένου να προσδιοριστεί ο ανταγωνιστής ή τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες του στη συγκριτική διαφήμιση.

44.      Το συμπέρασμα αυτό όμως δεν μπορεί να συναχθεί απλώς βάσει αυτών που έκρινε το Δικαστήριο με τις σκέψεις 83 και 84 της αποφάσεως Pippig Augenoptik, στις οποίες παραπέμπει η H3G, όσον αφορά το ζήτημα της αναπαραγωγής, σε διαφημιστικό μήνυμα, εκτός του ονόματος του ανταγωνιστή, του λογότυπου και της εικόνας της προσόψεως του καταστήματός του. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, σύμφωνα με τη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55, «το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 84/450 δεν απαγορεύει να παρουσιάζεται σε μια συγκριτική διαφήμιση, εκτός από το όνομα του ανταγωνιστή, και ο λογότυπος της εταιρίας του και μία εικόνα της προσόψεως του καταστήματός του, εφόσον η διαφήμιση αυτή τηρεί τις καθοριζόμενες από το κοινοτικό δίκαιο προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση».

45.      Πάντως, εφόσον η προπαρατεθείσα διάταξη αφορά αποκλειστικά την απαγόρευση της συγκριτικής διαφήμισης που «συνεπάγεται […] τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση» των σημάτων ή άλλων σχετικών με τον ανταγωνιστή στοιχείων, το ανωτέρω συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε το Δικαστήριο μπορεί να σημαίνει, αντικειμενικά, μόνον ότι η αναπαραγωγή, σε διαφημιστικό μήνυμα, εκτός του ονόματος του ανταγωνιστή, του λογότυπου και της εικόνας της προσόψεως του καταστήματός του –δηλαδή στοιχείων που πιθανώς δεν είναι απαραίτητα για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή ο οποίος αναφέρεται με το όνομά του– δεν συνεπάγεται, καθεαυτή, τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση του ανταγωνιστή αυτού. Τούτο, ωστόσο, δεν αναιρεί τη δυνατότητα, όπως παρατήρησε η O2, να μπορεί ενδεχομένως να συναχθεί από άλλες διατάξεις του ίδιου άρθρου 3α η προϋπόθεση της αναγκαιότητας της χρήσης του σήματος ή των λοιπών διακριτικών στοιχείων του άλλου σε συγκριτική διαφήμιση. Εξάλλου, πρέπει να τονίσω τον διφορούμενο και ασαφή χαρακτήρα της παρατεθείσας στο σημείο 44, ανωτέρω, διαπιστώσεως του Δικαστηρίου, ως προς το μέρος της που εξαρτά την τήρηση του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 84/450 από την τήρηση όλων των λοιπών προϋποθέσεων που τάσσει το κοινοτικό δίκαιο υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση, που δεν αφορούν, ωστόσο, τη δυσφημιστική ή υποτιμητική πλευρά μιας τέτοιας διαφήμισης που λαμβάνεται υπόψη από τη διάταξη αυτή.

46.      Προκειμένου να εκτιμηθεί αν το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 προβλέπει την προϋπόθεση της αναγκαιότητας για τη χρήση του σήματος άλλου σε συγκριτική διαφήμιση, υπενθυμίζω, πρώτον, ότι το άρθρο αυτό επιχειρεί εξαντλητική εναρμόνιση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες επιτρέπεται η σύγκριση αυτή (βλ. σημείο 30 ανωτέρω) και παρατηρώ ότι καμία από τις διατάξεις του δεν θέτει ρητώς την προϋπόθεση της αναγκαιότητας για τη χρήση του σήματος ή των λοιπών διακριτικών σημείων άλλου.

47.      Δεν νομίζω επίσης, όπως ισχυρίστηκε η O2, ότι η προϋπόθεση αυτή μπορεί να εξαχθεί εμμέσως από το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της εν λόγω οδηγίας, διάταξη η οποία απαγορεύει να αντλείται αθέμιτο όφελος από τη φήμη του σήματος ή άλλου διακριτικού σημείου του ανταγωνιστή ή από την ονομασία προελεύσεως των προϊόντων των ανταγωνιστών.

48.      Η παραπομπή της O2 στη δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55 δεν αρκεί για να στηρίξει την ερμηνεία της όσον αφορά την εν λόγω διάταξη. Όπως ορθώς τονίζει η Επιτροπή, ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε με αυτή την αιτιολογική σκέψη να υπογραμμίσει απλώς ότι, σε γενικές γραμμές, για να πραγματοποιηθεί μια αποτελεσματική συγκριτική διαφήμιση είναι αναπόφευκτη η αναφορά του σήματος ή της εμπορικής επωνυμίας του ανταγωνιστή, χωρίς ωστόσο να τάσσεται στο στάδιο αυτό προϋπόθεση υπό την οποία επιτρέπεται η αναφορά αυτή. Εξάλλου, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η εν λόγω αναφορά παρατίθενται με την επόμενη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη («εφόσον πληρούνται οι όροι που θέτει η παρούσα οδηγία»), στην οποία ως «εν λόγω χρήση του σήματος» νοείται η χρήση του σήματος για τον προσδιορισμό των προϊόντων ή των υπηρεσιών του ανταγωνιστή και όχι η χρήση του σήματος που είναι απαραίτητη για τον σκοπό αυτό.

49.      Το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να ερμηνεύσει το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της οδηγίας 84/450.

50.      Στην υπόθεση Toshiba, ζητήθηκε από τον εθνικό δικαστή, ιδίως, να διευκρινιστούν τα κριτήρια βάσει των οποίων θα κριθεί αν μία συγκριτική διαφήμιση αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη του διακριτικού σημείου ενός ανταγωνιστή, υπό την έννοια της προαναφερθείσας διατάξεως.

51.      Ο γενικός εισαγγελέας Léger πρότεινε στο Δικαστήριο μία συλλογιστική προκειμένου να προσδιοριστεί, στο πλαίσιο του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της οδηγίας 84/450, το «όριο πέραν του οποίου ο διαφημιζόμενος ενεργεί κατά τρόπο αθέμιτο». Τόνισε, εισαγωγικά, ότι υπάρχει υπέρβαση του ορίου αυτού όταν ο διαφημιζόμενος ωθείται στην ενέργειά του μόνον από την επιθυμία να αντλήσει όφελος από τη φήμη του ανταγωνιστή του για να ευνοήσει τη δική του δραστηριότητα, αλλά ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υφίσταται κατάχρηση φήμης όταν το περιεχόμενο της συγκριτικής διαφημίσεως δικαιολογείται από ορισμένες ανάγκες (30).

52.      Ως προς το τελευταίο σημείο, ο γενικός εισαγγελέας Léger συμπέρανε από τη δέκατη τέταρτη και δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55 ότι «ο ανταγωνιστής μπορεί να κάνει χρήση του αποκλειστικού δικαιώματος ενός επιχειρηματία επί του σήματός του ή επί άλλων διακριτικών σημείων αν η μνεία αυτή δικαιολογείται από τις ανάγκες της συγκριτικής διαφημίσεως» και ότι «[ο] διαφημιζόμενος έχει το δικαίωμα να χρησιμοποιεί αυτά τα σημεία αναφοράς αν η σύγκριση των αντίστοιχων πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων των ανταγωνιστικών προϊόντων καθίσταται αδύνατη ή, απλούστερα, δυσχεραίνεται λόγω της μη εξατομικεύσεως του ανταγωνιστή». Ως προς τις «προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατή η χρήση διακριτικών σημείων ανταγωνιστή», παρατήρησε ότι, «[δ]εδομένου ότι οι εξαιρέσεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά, οι εξαιρέσεις από τα προστατευόμενα δικαιώματα των δικαιούχων πρέπει να γίνονται δεκτές μόνον εντός των απολύτως αναγκαίων για την επίτευξη του σκοπού της οδηγίας ορίων, ο οποίος συνίσταται στην παροχή δυνατότητας συγκρίσεως των αντικειμενικών χαρακτηριστικών των προϊόντων». «Συνεπώς –συνεχίζει ο γενικός εισαγγελέας– αθέμιτο όφελος από τη φήμη ενός ανταγωνιστή αντλείται όταν η αναφορά στον τελευταίο ή ο τρόπος με τον οποίο γίνεται η αναφορά δεν είναι αναγκαίος για την πληροφόρηση της πελατείας σχετικά με τα αντίστοιχα πλεονεκτήματα των συγκρινόμενων αγαθών. Αντίστροφα, αυτό δεν συμβαίνει όταν τα στοιχεία, τα οποία αφορά η σύγκριση, δεν μπορούν να προσδιοριστούν χωρίς ο διαφημιζόμενος να προσφύγει στα σημεία αναφοράς του ανταγωνιστή του, ακόμα και αν θα μπορούσε να αντλήσει κάποιο όφελος». «Επομένως, [κατά την άποψή του], η εκτίμηση περί της νομιμότητας μιας συγκριτικής διαφημίσεως, από την άποψη του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της οδηγίας, πρέπει να στηριχθεί στο κριτήριο της αναγκαιότητας» (31).

53.      Οι παραπάνω σκέψεις, οι οποίες στηρίζουν την ερμηνευτική άποψη που υποστηρίζει η O2, δεν έγιναν ωστόσο δεκτές από το Δικαστήριο, κατά τη γνώμη μου, με την απόφαση Toshiba. Η σκέψη 54 της αποφάσεως αυτής, την οποία επικαλείται η O2, δεν στηρίζει στην πραγματικότητα την εν λόγω άποψη, από τη στιγμή που, αν και το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση αυτή ότι «δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο διαφημιζόμενος αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη των διακριτικών σημείων του ανταγωνιστή του, αν η αναφορά στα σημεία αυτά αποτελεί προϋπόθεση πραγματικού ανταγωνισμού στην οικεία αγορά», ουδόλως προκύπτει ότι εννοούσε επίσης ότι, αντιθέτως, αν η αναφορά στα σημεία αυτά δεν αποτελεί προϋπόθεση πραγματικού ανταγωνισμού στην οικεία αγορά, συνεπάγεται αναγκαστικά ότι ο διαφημιζόμενος αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη τους. Με την απόφαση Toshiba, το Δικαστήριο έκρινε μάλλον ότι η χρήση των διακριτικών σημείων ανταγωνιστή δεν δίνει τη δυνατότητα στον διαφημιζόμενο «να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη τους παρά μόνο στην περίπτωση που η αναγραφή τους έχει ως αποτέλεσμα την εκ μέρους του κοινού, στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση, σύνδεση του κατασκευαστή, του οποίου τα προϊόντα εξατομικεύει, με τον ανταγωνιστή προμηθευτή, καθόσον το κοινό αποδίδει τη φήμη των προϊόντων του κατασκευαστή στα προϊόντα του ανταγωνιστή προμηθευτή» (32).

54.      Παραπέμποντας στις εκτιμήσεις αυτές της αποφάσεως Toshiba, ο γενικός εισαγγελέας Tizzano, με τις προτάσεις του στην υπόθεση Pippig Augenoptik (33), θεώρησε ότι «η αναφορά του σήματος του προϊόντος ενός ανταγωνιστή δεν είναι αντίθετη προς το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, εφόσον η αναφορά αυτή δικαιολογείται από μια αντικειμενική απαίτηση προσδιορισμού των ανταγωνιστικών προϊόντων και αναδείξεως των χαρακτηριστικών γνωρισμάτων των προϊόντων που αποτελούν αντικείμενο της διαφημίσεως (ενδεχομένως μέσω άμεσης συγκρίσεως μεταξύ των προϊόντων αυτών) και εφόσον δεν αποσκοπεί αποκλειστικώς στο να αντλήσει ο διαφημιζόμενος όφελος από τη φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλου διακριτικού σημείου του ανταγωνιστή», «εκτός αν από τις ιδιαιτερότητες της εκάστοτε συγκεκριμένης περιπτώσεως προκύπτει ότι η εν λόγω αναφορά έγινε κατά τρόπο ώστε να συνδέει, στα μάτια του κοινού, τον διαφημιζόμενο με τον ανταγωνιστή, συνδέοντας τη φήμη των προϊόντων του δευτέρου με τα προϊόντα του πρώτου».

55.      Το Δικαστήριο δεν αποφάνθηκε, με την προπαρατεθείσα απόφαση Pippig Augenoptik, επί της ερμηνείας του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, αλλά επανήλθε επί του θέματος μεταγενέστερα, με την προπαρατεθείσα απόφαση Siemens, από την οποία προκύπτει ότι, για να εξακριβωθεί αν, με τη χρήση του σήματος ή άλλου διακριτικού σημείου ανταγωνιστή σε συγκριτική διαφήμιση, ο διαφημιζόμενος αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη των εν λόγω σημάτων ή διακριτικών σημείων, πρέπει, αφενός, να εξακριβωθεί αν η χρήση αυτή μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα να δημιουργήσει, στο κοινό στο οποίο απευθύνεται, σύνδεση μεταξύ του ανταγωνιστή και του εν λόγω διαφημιζόμενου, καθόσον το εν λόγω κοινό θα απέδιδε τη φήμη των προϊόντων του πρώτου στα προϊόντα που εμπορεύεται ο δεύτερος (34), και, αφετέρου, να ληφθεί υπόψη το πλεονέκτημα που συνιστά για τους καταναλωτές η εν λόγω συγκριτική διαφήμιση (35).

56.      Εάν, όπως λέγεται συνήθως στη θεωρία, η συγκριτική διαφήμιση έχει συχνότερα ως αντικείμενο τη σύγκριση με ανταγωνιστή που είναι σημαντικότερος και περιέχει, επομένως, καθεαυτή, μία «σύνδεση», σε ορισμένο μέτρο, με τη φήμη του ή με τα διακριτικά του σημεία, το όφελος που αντλείται από τη σύνδεση αυτή θα ήταν αθέμιτο, σύμφωνα με τις αποφάσεις Toshiba και Siemens, μόνον από τη στιγμή που θα δημιουργούσε, στο κοινό στο οποίο απευθύνεται, μία τέτοια σύνδεση μεταξύ του διαφημιζόμενου και του ανταγωνιστή του, ώστε το εν λόγω κοινό θα απέδιδε τη φήμη των προϊόντων του δεύτερου στα προϊόντα του πρώτου. Πρόκειται, σύμφωνα με τις εν λόγω αποφάσεις, για ένα αποτέλεσμα που πρέπει να εκτιμάται κατά περίπτωση, μη λαμβάνοντας υπόψη, προδήλως, εκτιμήσεις σχετικές με την αναγκαιότητα της αναφοράς στο διακριτικό σημείο του ανταγωνιστή.

57.      Το κριτήριο της εφαρμογής που επέλεξε το Δικαστήριο με τις προπαρατεθείσες αποφάσεις, βασιζόμενο στην ανάλυση των εντυπώσεων που δημιουργούνται στο κοινό όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ των επιχειρήσεων που προσδιορίζονται με τη διαφήμιση, είναι αρκετά ευνοϊκό για τον διαφημιζόμενο, εφόσον επιτρέπει την αναφορά στο διακριτικό σημείο άλλου, ενώ η εν λόγω αναφορά δεν εξυπηρετεί καμία θεμιτή ανάγκη που να αφορά τη διαφημιστική λειτουργία, εφόσον δεν δημιουργεί, συγκεκριμένα, στο κοινό τον αναφερόμενο στις αποφάσεις αυτές σύνδεσμο που λειτουργεί για τη μεταφορά της φήμης. Φρονώ ότι ο προσανατολισμός που βασίζεται στο αν υφίσταται μια τέτοια απαίτηση, τον οποίο φαίνεται ότι εξέτασε και ο γενικός εισαγγελέας Léger με τις παρατιθέμενες στο σημείο 51, ανωτέρω, εισαγωγικές σκέψεις της συλλογιστικής του, μπορεί να οδηγήσει σε έναν πλέον ισορροπημένο συγκερασμό των αντιτιθέμενων συμφερόντων του διαφημιζόμενου και του ανταγωνιστή του, στον βαθμό που θα καθιστούσε εφικτό να θεωρηθεί ως απαγορευμένη η αναφορά στο διακριτικό σημείο του άλλου, εφόσον η διαφημιστική σύγκριση αποδεικνύεται ότι λειτουργεί, στην πραγματικότητα, μόνον ως πρόφαση για την παρασιτική εκμετάλλευση της φήμης του εν λόγω σημείου, ανεξαρτήτως του αν υφίσταται ή όχι ο προπαρατεθείς σύνδεσμος.

58.      Οπωσδήποτε, και χωρίς, για τους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, να χρειάζεται να αποδειχθούν γενικώς τα κριτήρια για την εφαρμογή του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, της οδηγίας 84/450, αρκεί η παρατήρηση ότι οι αποφάσεις Toshiba και Siemens δεν καθιερώνουν, μάλιστα δε αποκλείουν εμμέσως, το κριτήριο της αναγκαιότητας όσον αφορά τη χρήση σήματος ή άλλου διακριτικού σημείου του ανταγωνιστή σε συγκριτική διαφήμιση. Δεν μπορεί να υποστηριχθεί, όπως υποστηρίζει η O2, ότι, εφόσον η χρήση αυτή δεν είναι απαραίτητη για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή ή των προϊόντων ή των υπηρεσιών του, η συγκριτική διαφήμιση αποφέρει ipso facto στον διαφημιζόμενο αθέμιτο όφελος που αντλείται από τη φήμη του σήματος ή του εν λόγω σημείου. Όπως παρατηρεί η Επιτροπή, το αθέμιτο αυτό όφελος πρέπει αντιθέτως να εξακριβώνεται in concreto και δεν μπορεί να συνάγεται από την αναγκαιότητα της αναφοράς στο σήμα ή στο εν λόγω σημείο της συγκριτικής διαφήμισης.

59.      Εξάλλου, όπως παρατηρούν με την απόφαση περί παραπομπής τόσο η H3G όσο και το Court of Appeal, η απαίτηση, η οποία επιβεβαιώνεται σταθερά με τη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου, να ερμηνεύονται οι προϋποθέσεις που τάσσονται για τη συγκριτική διαφήμιση κατά τον ευνοϊκότερο γι’ αυτήν τρόπο (36) συνηγορεί κατά του ισχυρισμού ότι υφίσταται προϋπόθεση της αναγκαιότητας.

60.      Οι προεκτεθείσες σκέψεις, που αφορούν τη χρήση σε συγκριτική διαφήμιση του σήματος ανταγωνιστή, ισχύουν βεβαίως για τη χρήση εντός του ίδιου πλαισίου ενός σημείου όχι πανομοιότυπου, αλλά παρόμοιου με το εν λόγω σήμα. Το νομικό ερώτημα που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο όσον αφορά την ύπαρξη, βάσει του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450, προϋπόθεσης νομιμότητας σχετικής με την αναγκαιότητα της χρήσης ενός σημείου για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή τίθεται, κατά τη γνώμη μου, υπό τους ίδιους όρους, είτε πρόκειται για χρήση σημείου πανομοιότυπου με το σήμα ανταγωνιστή είτε για χρήση σημείου απλώς παρόμοιου.

61.      Προσθέτω, εξάλλου, συγκεκριμένα, υπερβαίνοντας ωστόσο ό,τι είναι αναγκαίο για την απάντηση στο πρώτο μέρος του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος (37), ότι δύσκολα γίνεται αντιληπτό πως θα μπορούσε η H3G να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη χρήση, στην επίδικη διαφήμιση, εικόνων με σαπουνόφουσκες παρόμοιων με αυτές της O2, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η εν λόγω διαφήμιση προσδιορίζει ρητώς τον ανταγωνιστή με αναφορές στο σήμα O2, το θεμιτό της χρήσης του οποίου δεν αμφισβητείται πλέον από την O2, και ότι, όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, στο πλαίσιο της κινητής τηλεφωνίας, οι καταναλωτές συνδέουν τις εικόνες με σαπουνόφουσκες με την O2. Επίσης, αν με την αναφορά στο σήμα της O2 δημιουργείται αποτέλεσμα σύνδεσης με τον ανταγωνιστή, χωρίς η O2 να προβάλλει συναφώς αντιρρήσεις, δεν βλέπω ποιο αθέμιτο όφελος μπορεί να προκύψει για την H3G από την πρόσθετη χρήση, στην επίδικη διαφήμιση, σημείων παρόμοιων με τα σήματα με σαπουνόφουσκες των οποίων είναι δικαιούχος η O2.

62.      Δεδομένου ότι, κατά την εκτίμησή μου, η χρήση σε συγκριτική διαφήμιση σήματος ή σημείου παρόμοιου με το σήμα ανταγωνιστή δεν απαγορεύεται από το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 απλώς για τον λόγο ότι δεν είναι απαραίτητη για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή ή των προϊόντων του ή των υπηρεσιών του, παρέλκει η εξέταση του δεύτερου μέρους του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος όπως και του τρίτου ερωτήματος, τα οποία προϋποθέτουν λύση αντίθετη με αυτήν που προτείνω.

63.      Παρατηρώ, εξάλλου, δεδομένου ότι η O2 επέμεινε ιδιαιτέρως, ιδίως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στο γεγονός ότι η επίδικη διαφήμιση παρουσίαζε μία παραποιημένη απεικόνιση των σημάτων της με σαπουνόφουσκες, θίγοντας έτσι τον διακριτικό χαρακτήρα και τη φήμη των σημάτων αυτών, ότι η προβαλλόμενη παραποίηση δεν μπορεί να στηρίξει το αθέμιτο της εν λόγω διαφήμισης, παρά μόνον αν αντιβαίνει σε μία από τις προϋποθέσεις του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450.

64.      Μεταξύ των προϋποθέσεων αυτών περιλαμβάνονται αυτές που αποσκοπούν στην προστασία της φήμης του σήματος, όπως η προϋπόθεση της παραγράφου 1, στοιχείο ε΄, που απαγορεύει τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση του σήματος, και η προϋπόθεση της παραγράφου 1, στοιχείο ζ΄, που εξέτασα ανωτέρω, η οποία απαγορεύει να αντλείται αθέμιτο όφελος από τη φήμη του σήματος. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις όπου η παραποίηση των σημάτων με σαπουνόφουσκες, στην επίδικη διαφήμιση, είναι τέτοια ώστε να παρουσιάζει αρνητικά τα εν λόγω σήματα ή την εικόνα του δικαιούχου τους, η O2 θα μπορούσε να την προσβάλει επικαλούμενη την εθνική διάταξη με την οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 84/450.

65.      Αντιθέτως, μεταξύ των προϋποθέσεων του ίδιου άρθρου 3α δεν περιλαμβάνεται η πολύ διαφορετική απαίτηση της προστασίας του διακριτικού χαρακτήρα του σήματος. Η απαίτηση αυτή, που προβλέπεται υπό δύο μορφές, ως απαγόρευση προσβολής του εν λόγω χαρακτήρα και ως απαγόρευση αντλήσεως αθέμιτου οφέλους από αυτόν, τόσο από το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 όσο και από το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (38), όπως έχει τροποποιηθεί, όσον αφορά τα παγκοίνως γνωστά σήματα, δεν επαναλήφθηκε τουναντίον –αντίθετα προς την απαίτηση προστασίας της φήμης του σήματος, η οποία επίσης επιβάλλεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις, όσον αφορά πάντοτε τα παγκοίνως γνωστά σήματα– στο άρθρο 3α της οδηγίας 84/450, το οποίο, όπως προανέφερα (βλ. σημείο 59 ανωτέρω), πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Πάντως, εδώ πρόκειται για ηθελημένη επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη, ο οποίος προφανώς εκτίμησε ότι το συμφέρον της αποτελεσματικής συγκριτικής διαφήμισης, η οποία χρησιμεύει ως μέσο πληροφόρησης των καταναλωτών και ως μέσο τόνωσης του ανταγωνισμού μεταξύ προμηθευτών προϊόντων και υπηρεσιών (βλ., ειδικότερα, δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55), έπρεπε να υπερισχύσει του συμφέροντος της προστασίας του διακριτικού χαρακτήρα των σημάτων.

66.      Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ως εξής:

«Το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 δεν έχει την έννοια ότι επιτρέπεται η χρήση, σε συγκριτική διαφήμιση, σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το καταχωρισμένο σήμα ανταγωνιστή μόνον όταν η εν λόγω διαφήμιση είναι απαραίτητη για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή ή των προϊόντων ή των υπηρεσιών του.»

 Πρόταση

67.      Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Court of Appeal (England & Wales) ως εξής:

«1.      Η χρήση σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με καταχωρισμένο σήμα ανταγωνιστή στο πλαίσιο διαφήμισης που συγκρίνει τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή υπηρεσιών που διαθέτει ή παρέχει ο εν λόγω ανταγωνιστής υπό το εν λόγω σήμα με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που διαθέτει ή παρέχει ο ανταγωνιστής διέπεται κατά τρόπο εξαντλητικό από το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση, όπως έχει τροποποιηθεί από την οδηγία 97/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Οκτωβρίου 1997, και δεν χωρεί εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ ή β΄, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων.

2.      Το άρθρο 3α της οδηγίας 84/450 δεν έχει την έννοια ότι επιτρέπεται η χρήση, σε συγκριτική διαφήμιση, σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το καταχωρισμένο σήμα ανταγωνιστή μόνον όταν η εν λόγω διαφήμιση είναι απαραίτητη για τον προσδιορισμό του ανταγωνιστή ή των προϊόντων ή των υπηρεσιών του.»


1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.


2 – ΕΕ 1989, L 40, σ. 1.


3 – ΕΕ L 250, σ. 17.


4 – ΕΕ L 290, σ. 18.


5 – Η οδηγία 84/450 τροποποιήθηκε μεταγενέστερα από την οδηγία 2005/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2005, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά («οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές») (ΕΕ L 149, σ. 22). Ορισμένες από τις τροποποιήσεις που εισήγαγε η οδηγία 2005/29 αφορούν διατάξεις της οδηγίας 84/450 για τη συγκριτική διαφήμιση, μεταξύ των οποίων το άρθρο 3α. Η οδηγία 2005/29 είναι ωστόσο μεταγενέστερη των γεγονότων της υπό κρίση υποθέσεως· θα λάβω επομένως υπόψη, με τις παρούσες προτάσεις, το κείμενο της οδηγίας 84/450, όπως έχει τροποποιηθεί από την οδηγία 97/55, και όχι όπως έχει μετά τις τροποποιήσεις της οδηγίας 2005/29. Εξάλλου, η οδηγία 84/450 καταργήθηκε προσφάτως και αντικαταστάθηκε, από 12ης Δεκεμβρίου 2007, από την οδηγία 2006/114/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση (ΕΕ L 376, σ. 21), η οποία όμως αποτελεί απλώς κωδικοποίηση, για λόγους σαφήνειας και ορθολογισμού, των διατάξεων της οδηγίας 84/450 που ίσχυε προηγουμένως.


6 – Βλ. απόφαση περί παραπομπής, σκέψη 3· γραπτές παρατηρήσεις της O2, σ. 14, υποσημείωση 4, και γραπτές παρατηρήσεις της H3G, σημεία 5 και 6.


7 – Βλ. απόφαση περί παραπομπής, σκέψη 11.


8 – Βλ., όσον αφορά, ειδικότερα, την οδηγία 89/104, αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 1998, C-355/96, Silhouette International Schmied (Συλλογή 1998, σ. I-4799, σκέψη 36), και της 23ης Οκτωβρίου 2003, C-408/01, Adidas-Salomon και Adidas Benelux (Συλλογή 2003, σ. I-12537, σκέψη 21).


9 – Εξετάζοντας το πρώτο προδικαστικό ερώτημα θα προσπεράσω το γεγονός ότι η αναφορά στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 είναι αλυσιτελής στην υπό κρίση υπόθεση, δεδομένου ότι το μόνο ζήτημα που υφίσταται εδώ είναι η χρήση, στην επίδικη διαφήμιση, σημείων (οι εικόνες με τις σαπουνόφουσκες) όχι πανομοιότυπων, αλλά παρόμοιων με τα σήματα της O2.


10 – Απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 1999, C-63/97 (Συλλογή 1999, σ. I-905).


11 – Απόφαση BMW, προπαρατεθείσα, σκέψη 38. Η υπόθεση αφορούσε πώληση μεταχειρισμένων αυτοκινήτων μάρκας BMW και υπηρεσίες επισκευής και συντηρήσεως αυτοκινήτων BMW.


12 – Απόφαση της 14ης Μαΐου 2002, C-2/00 (Συλλογή 2002, σ. I-4187, σκέψη 17).


13 – Είχε αποδειχθεί, στην υπόθεση εκείνη, ότι ο τρίτος είχε χρησιμοποιήσει τις προστατευόμενες ονομασίες του σήματος του άλλου μόνο με τον σκοπό να περιγράψει τις ιδιότητες και, ειδικότερα, το είδος του μεγέθους των πολύτιμων λίθων που πρότεινε προς πώληση (βλ. arrêt Hölterhoff, προπαρατεθείσα, σκέψη 10).


14 – Απόφαση της 12ης Νοεμβρίου 2002, C-206/01 (Συλλογή 2002, σ. I-10273).


15 – Ομοίως, σκέψη 51. Βλ., επίσης σχετικώς, αποφάσεις της 16ης Νοεμβρίου 2004, C-245/02, Anheuser-Busch (Συλλογή 2004, σ. I-10989, σκέψη 59)· της 25ης Ιανουαρίου 2007, C-48/05, Adam Opel (Συλλογή 2007, σ. I-1017, σκέψη 21), και της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, C‑17/06, Céline (Συλλογή 2007, σ. I-7041, σκέψεις 16 και 26).


16 – Απόφαση Arsenal Football Club, προπαρατεθείσα, σκέψεις 54 έως 56 και 60.


17 – Προπαρατεθείσα, σκέψεις 27 και 28 (η υπογράμμιση δική μου).


18 – Βλ. άρθρο 1 της οδηγίας 84/450, δυνάμει του οποίου «σκοπός της παρούσας οδηγίας είναι η προστασία των καταναλωτών και των προσώπων που ασκούν εμπορική, βιομηχανική, βιοτεχνική ή ελευθέρια επαγγελματική δραστηριότητα, καθώς και η προστασία των συμφερόντων του κοινού, γενικά, από την παραπλανητική διαφήμιση και τις αθέμιτες συνέπειές της, επίσης δε ο καθορισμός των όρων υπό τους οποίους επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση» (η υπογράμμιση δική μου).


19 – Απόφαση της 8ης Απριλίου 2003, C-44/01, Pippig Augenoptik (Συλλογή 2003, σ. I-3095, σκέψη 38· βλ., επίσης, σκέψη 43).


20 – Ομοίως, σκέψη 44.


21 – Ο σωρευτικός χαρακτήρας των προϋποθέσεων αυτών υπογραμμίζεται με την ενδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 97/55 («οι όροι της συγκριτικής διαφήμισης πρέπει να είναι σωρευτικοί και να πληρούνται στο σύνολό τους») και υπενθυμίζεται από το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Pippig Augenoptik, σκέψη 54.


22 – Απόφαση Pippig Augenoptik, προπαρατεθείσα, σκέψη 47.


23 – Ομοίως, σκέψη 49. Βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tizzano της 12ης Σεπτεμβρίου 2002 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Pippig Augenoptik (σημείο 27).


24 – Αυτή είναι κατ’ ουσίαν η άποψη που διατύπωσε ο γενικός εισαγγελέας Jacobs με τις προτάσεις του της 20ής Σεπτεμβρίου 2001 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Hölterhoff (σημεία 74 έως 77).


25 – Βλ. σημείο 52 των γραπτών παρατηρήσεών της.


26 – Βλ., ανωτέρω, σκέψη 11.


27 – Επικαλούμενος, βεβαίως, τις εθνικές διατάξεις με τις οποίες μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το εν λόγω άρθρο 3α.


28 – Απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2001, C-112/99 (Συλλογή 2001, σ. I-7945).


29 – Απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, C-59/05 (Συλλογή 2006, σ. I-2147).


30 – Προτάσεις της 8ης Φεβρουαρίου 2001 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Toshiba (σημεία 79 και 80).


31 – Ομοίως, σημεία 82, 84, 85 και 87. Στο σημείο 86, ο γενικός εισαγγελέας Léger υπογράμμιζε εξάλλου, όπως έπραξε και η O2 στην παρούσα διαδικασία, ότι το κριτήριο της αναγκαιότητας γίνεται επίσης δεκτό με τη διάταξη του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/104.


32 – Απόφαση Toshiba, προπαρατεθείσα, σκέψη 60 (βλ., επίσης, σκέψη 57). Η υπογράμμιση δική μου.


33 – Προαναφερθείσες προτάσεις, σημείο 32.


34 – Απόφαση Siemens, προπαρατεθείσα, σκέψεις 18 έως 20.


35 – Ομοίως, σκέψεις 22 έως 24.


36 – Αποφάσεις Toshiba, προπαρατεθείσα, σκέψη 37· Pippig Augenoptik, προπαρατεθείσα, σκέψη 42· της 19ης Σεπτεμβρίου 2006, C-356/04, Lidl Belgium (Συλλογή 2006, σ. I-8501, σκέψη 22), και της 19ης Απριλίου 2007, C-381/05, De Landtsheer Emmanuel (Συλλογή 2007, σ. I-3115, σκέψεις 35 και 63).


37 – Βεβαίως, στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται, ενδεχομένως, να στοιχειοθετήσει αν η χρήση στην επίδικη διαφήμιση των εικόνων με σαπουνόφουσκες παρέχει στην H3G τη δυνατότητα να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη των σημάτων με σαπουνόφουσκες της O2 (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα απόφαση Adam Opel, σκέψη 36).


38 – ΕΕ L 11, σ. 1.