FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 7. marts 2019(1)
Sag C-41/18
Meca Srl
mod
Comune di Napoli
procesdeltager:
Sirio Srl
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige kontrakter – fakultative udelukkelsesgrunde – formaliteten – endelig tildeling med sagsøgerens samtykke – bortfald af den præjudicielle sags genstand – alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af et erhverv – en tidligere kontrakts ophævelse som følge af mangler i forbindelse med dens gennemførelse – anlæggelse af et søgsmål, som forhindrer den ordregivende myndighed i at tage stilling til misligholdelsen af kontrakten, inden retssagen er afsluttet«
1. I henhold til de italienske bestemmelser om offentlige kontrakter kan en ansøger, som har fået tildelt en tidligere kontrakt og har udvist betydelige mangler i forbindelse med dens gennemførelse, hvorefter denne (første) kontrakt er blevet opsagt, blive udelukket fra en (ny) udbudsprocedure.
2. Ikke desto mindre foreskriver disse bestemmelser tilsyneladende (2), at den ordregivende myndighed ikke kan tage disse mangler i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af pålideligheden af ansøgerne i den nye udbudsprocedure, hvis den økonomiske aktør, der har udvist disse mangler, har anlagt sag til prøvelse af (den første) kontrakts ophævelse.
3. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne virkning af en retssag er i overensstemmelse med de principper, der ligger til grund for direktiv 2014/24/EU (3), og navnlig med direktivets artikel 57.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten. Direktiv 2014/24
4. 101. betragtning har følgende ordlyd:
»Ordregivende myndigheder bør endvidere have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret. Det bør præciseres, at alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv kan så tvivl om en økonomisk aktørs integritet og således gøre den økonomiske aktør uegnet til at få tildelt en offentlig kontrakt, uanset om den økonomiske aktør i øvrigt har den tekniske og økonomiske kapacitet til at gennemføre kontrakten.
I betragtning af, at den ordregivende myndighed vil være ansvarlig for konsekvenserne af sine eventuelle fejlagtige afgørelser, bør ordregivende myndigheder også fortsat frit kunne afgøre, om der er begået en alvorlig forsømmelse, når de, før der er truffet en endelig og bindende afgørelse på grundlag af obligatoriske udelukkelsesgrunde, på tilstrækkelig vis kan påvise, at den økonomiske aktør har misligholdt sine forpligtelser, herunder forpligtelser med relation til betaling af skatter og afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, medmindre andet er fastsat i national lovgivning. De bør desuden have mulighed for at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, hvis gennemførelse af tidligere offentlige kontrakter har været forbundet med store mangler med hensyn til væsentlige krav, for eksempel manglende levering eller udførelse, væsentlige mangler ved den leverede vare eller tjenesteydelse, som har gjort den ubrugelig til det påtænkte formål, eller ukorrekt adfærd, som har sået alvorlig tvivl om den økonomiske aktørs pålidelighed. Der bør fastsættes en maksimumsvarighed for sådanne udelukkelser i national lovgivning.
Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. Mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til udelukkelse af en økonomisk aktør. Gentagne tilfælde af mindre uregelmæssigheder bør dog give anledning til tvivl om en økonomisk aktørs troværdighed, hvilket kan berettige til udelukkelse.«
5. Artikel 57 (»Udelukkelsesgrunde«) bestemmer:
»[…]
4. De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
c) hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet
[…]
g) hvis den økonomiske aktør har udvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt eller en tidligere kontrakt med en ordregivende enhed eller en tidligere koncessionskontrakt, der har medført den pågældende tidligere kontrakts forfald før aftalt tid, skader eller andre sammenlignelige sanktioner
[…]
5. De ordregivende myndigheder udelukker når som helst i løbet af proceduren en økonomisk aktør, hvis det viser sig, at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i artikel 1 og 2.
De ordregivende myndigheder kan når som helst i løbet af proceduren udelukke eller af medlemsstaterne blive anmodet om at udelukke en økonomisk aktør, hvis det viser sig, at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i stk. 4.
6. En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.
Med henblik herpå skal den økonomiske aktør bevise, at denne har ydet erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelse.
De foranstaltninger, der er truffet af de økonomiske aktører, skal vurderes under hensyntagen til grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen. Hvis foranstaltningerne anses for at være utilstrækkelige, modtager den økonomiske aktør en begrundelse for denne afgørelse.
[…]
7. Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel. De skal især fastlægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har truffet nogen foranstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed. Når udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, må perioden højst være fem år fra datoen for den endelige dom i de i stk. 1 nævnte tilfælde, og tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde.«
B. Italiensk ret. Lovdekret nr. 50/2016 (4)
6. Artikel 80, stk. 5, litra c), er affattet således:
»De ordregivende myndigheder udelukker en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure […], hvis […] den ordregivende myndighed med ethvert passende middel viser, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet eller pålidelighed. Disse omfatter: væsentlige mangler i forbindelse med gennemførelsen af en tidligere udbuds- eller koncessionskontrakt, som har medført ophævelse før aftalt tid, hvilket ikke er blevet anfægtet ad rettens vej, eller hvilket er blevet stadfæstet under en retssag, eller som har medført idømmelse af erstatning for skader eller andre sanktioner; forsøget på uretmæssigt at påvirke den ordregivende myndigheds beslutningsproces eller at indhente fortrolige oplysninger, der kan give aktøren uretmæssige fordele; afgivelse, også uagtsomt, af falske eller vildledende oplysninger, der kan have indflydelse på beslutninger vedrørende udelukkelse, udvælgelse eller tildeling, eller udeladelse af de for den korrekte udførelse af udvælgelsesproceduren krævede oplysninger.«
II. De faktiske omstændigheder i sagen og det præjudicielle spørgsmål
7. I skoleåret 2016/2017 deltog selskabet Sirio Srl (herefter »Sirio«) i et udbud fra Napoli kommune angående skolemadsordningen, og selskabet blev tildelt kontrakten desangående.
8. I forbindelse med gennemførelsen af kontrakten opstod en fødevareforgiftning som følge af koliforme bakterier i maden, som ramte elever og skolens personale.
9. På baggrund af denne omstændighed besluttede Napoli kommune den 29. juni 2017: a) at suspendere tjenesten, som kommunen tildelte til selskabet Meca, der havde kvalificeret sig på andenpladsen i forbindelse med den foregående udbudsprocedure, og b) at opsige kontrakten med Sirio og håndhæve sikkerhedsstillelsen.
10. Sirio anlagde et civilretligt søgsmål ved Tribunale di Napoli (retten i Napoli, Italien), hvilken sag stadig verserer.
11. Napoli kommune bekendtgjorde et nyt udbud angående skolemadsordningen for 2017/2018, som var opdelt i ti delkontrakter, og Sirio indgav en ansøgning om at deltage i udbuddet.
12. Den ordregivende myndighed gav i overensstemmelse med artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter ved protokol af 1. august 2017 Sirio tilladelse til at afgive tilbud for så vidt angik delkontrakt 7 uden at foretage nogen bedømmelse af grovheden af misligholdelsen af den tidligere kontrakt.
13. Meca, som også deltog i udbuddet angående skolemadsordningen for 2017/2018, har ved den forelæggende ret anfægtet, at Sirio har fået tilladelse til at deltage. Efter Mecas opfattelse burde den ordregivende myndighed have bedømt Sirios pålidelighed efter fødevareforgiftningen og ikke blot konstatere, at Sirio havde anlagt sag til prøvelse af opsigelsen af den tidligere kontrakt.
14. Ifølge den forelæggende ret afskærer den strenge anvendelse af den italienske ordning den ordregivende myndighed fra enhver bedømmelse af tilbudsgiverens pålidelighed i en sag som den foreliggende. Efter den forelæggende rets opfattelse har den nationale lovgiver tilsyneladende foretrukket at udsætte den administrative bedømmelse ved at betinge den af udfaldet af en domstolsprøvelse, der i øvrigt omhandler opsigelsens korrekthed og ikke den økonomiske aktørs pålidelighed.
15. Ifølge den forelæggende ret afhænger misligholdelsens grovhed ikke af et objektivt forhold, men derimod af et subjektivt valg truffet af den økonomiske aktør, der er genstand for en kontrakts ophævelse før aftalt tid, om at anlægge et søgsmål angående opsigelsen for en civil domstol. Den automatiske tilladelse til at deltage i et nyt udbud som følge af anlæggelsen af et civilretligt søgsmål udgør et incitament til at se bort fra forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, idet denne automatik dermed omvendt fjerner incitamentet til virksomhedernes iværksættelse af self-cleaning-foranstaltninger (jf. 102. betragtning til direktiv 2014/24), som er hensigtsmæssige for at undgå gentagelse af de overtrædelser, som har medført opsigelse af det tidligere kontraktforhold.
16. På denne baggrund har Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania, Italien) forelagt Domstolens følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er de EU-retlige principper, især princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet, der er fastlagt i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), og de heraf afledte principper såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og effektivitetsprincippet, der er fastsat i direktiv 2014/24/EU, samt bestemmelsen i direktivets artikel 57, stk. 4, litra c) og g), til hinder for anvendelse af en national ordning som den italienske, der følger af artikel 80, stk. 5, litra c), i lovdekret nr. 50/2016, hvorefter anlæggelse af et civilretligt søgsmål vedrørende indsigelser om væsentlige mangler, der har vist sig under gennemførelsen af en tidligere kontrakt, og som har medført [ophævelse] før aftalt tid heraf, afskærer den ordregivende myndighed fra enhver bedømmelse af tilbudsgiverens pålidelighed, indtil der foreligger en endelig afgørelse i søgsmålet, og uden at virksomheden har godtgjort iværksættelsen af self-cleaning-foranstaltninger til at afhjælpe overtrædelser og undgå fornyede overtrædelser?«
III. Retsforhandlinger ved Domstolen
17. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 22. januar 2018.
18. Sirio, Napoli kommune, den italienske og den ungarske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Kun Kommissionen og den italienske regering deltog i retsmødet den 13. december 2018.
IV. Bedømmelse
A. Det påståede bortfald af det præjudicielle spørgsmåls genstand
19. Ifølge Sirio var den af Meca anfægtede foranstaltning, dvs. protokollen af 1. august 2017, som gav Sirio tilladelse til at deltage i udbuddet, ikke til hinder for afviklingen af dette udbud, som blev afsluttet den 7. november 2017 med tildelingen af den (nye) kontrakt til Sirio for skoleåret 2017/2018.
20. Idet sidstnævnte administrative afgørelse ikke er blevet anfægtet, har Sirio anført, at det præjudicielle spørgsmål er uden genstand, eftersom tildelingen af den anden kontrakt uanset resultatet heraf er endelig og ikke berøres af dommen.
21. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at denne omstændighed ikke er tilstrækkelig til, at det præjudicielle spørgsmål bør afvises. Efter min opfattelse er indsigelsen mod protokollen af 1. august 2017 stadig under behandling, og udfaldet heraf afhænger ikke af den omstændighed, at Meca har tilsluttet sig tildelingen af 7. november 2017.
22. En eventuel ugyldighedserklæring af protokollen af 1. august 2017 kan nærmere bestemt enten bevirke, at tildelingen af 7. november 2017 er ugyldig, eller, såfremt dette ikke er muligt, i overensstemmelse med national ret, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665/EØF (5), danne grundlag for tildeling af en erstatning for det tab, som Meca måtte have lidt.
23. Jeg er således af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål ikke er uden genstand.
B. Præcisering af fortolkningen af den nationale bestemmelse
24. Den forelæggende ret tager udgangspunkt i, at artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter ifølge »fortolkningen i den nationale retspraksis« medfører »en uundgåelig lovbestemt pligt« (6) til at give en tilbudsgiver adgang til udbudsproceduren, såfremt kontraktens ophævelse før aftalt tid på grund af væsentlige mangler i forbindelse med dens gennemførelse (7) er blevet anfægtet ad rettens vej.
25. Den nuværende nationale bestemmelse adskiller sig fra den foregående bestemmelse (lovdekret nr. 163/2006) (8). I henhold til sidstnævnte havde den ordregivende myndighed ret til »på grundlag af ethvert bevis« at konstatere en alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, der kunne begrunde en udelukkelse af tilbudsgiveren. Den nye bestemmelse, der indgår i lov om offentlige kontrakter, kombinerer imidlertid litra c) og g) i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 med det resultat, der er nævnt ovenfor.
26. Artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter omfatter en generel formulering af de alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet som udelukkelsesgrund og opregner blandt disse »væsentlige mangler i forbindelse med gennemførelsen af en tidligere udbuds- eller koncessionskontrakt, som har medført ophævelse før aftalt tid«. Disse mangler kan imidlertid kun begrunde en udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver, hvis ophævelsen »ikke er blevet anfægtet ad rettens vej[…] eller […] er blevet stadfæstet under en retssag«.
27. Ifølge den italienske regerings mundtlige indlæg i retsmødet forekommer det imidlertid, at der efter anmodningen om præjudiciel afgørelse er sket en ændring i Consiglio di Statos (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) praksis (9), som har medført, at den italienske regering har ændret opfattelse i sine bemærkninger.
28. Ifølge den italienske regerings læsning af denne udtalelse (10) kan den ordregivende myndighed – selv hvis spørgsmålet om den tidligere kontrakts ophævelse før aftalt tid på grund af væsentlige mangler, der foreholdes en aktør, der ansøger om at få tildelt en ny kontrakt, verserer for en domstol – frit vurdere, om disse mangler gør sig gældende som grundlag for en udelukkelse af sidstnævnte uden at afvente en afgørelse af det civilretlige søgsmål.
29. Domstolen kan naturligvis ikke blande sig i debatten om fortolkningen af den nationale bestemmelse, hvilken det udelukkende tilkommer den forelæggende ret at anlægge, og dermed opstår følgende muligheder:
– Hvis det efter den forelæggende rets opfattelse er muligt at anvende den praksis, som ifølge den italienske regering kan udledes af udtalelsen fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) af 13. november 2018, kan den forelæggende ret anlægge en fortolkning af artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter, der er i overensstemmelse med direktiv 2014/24, således som den forelæggende ret har gjort i sin forelæggelsesafgørelse, hvilket reelt overflødiggør anmodningen om præjudiciel afgørelse.
– Hvis den forelæggende ret derimod er af den opfattelse, at denne fortolkning af den nationale bestemmelse er contra legem, bevarer det præjudicielle spørgsmål sin fulde relevans.
30. For at besvare den tvivl, som den forelæggende ret har udtrykt, vil jeg således henholde mig til den fortolkning af den nationale bestemmelse, som den forelæggende ret har anlagt. Dermed vil jeg anvende det præjudicielle spørgsmåls ordlyd og lægge til grund, at den nationale bestemmelse foreskriver, at »anlæggelse af et civilretligt søgsmål vedrørende indsigelser om væsentlige mangler, der har vist sig under gennemførelsen af en tidligere kontrakt, og som har medført ophævelse før aftalt tid heraf, afskærer den ordregivende myndighed fra enhver bedømmelse af tilbudsgiverens pålidelighed, indtil der foreligger en endelig afgørelse i søgsmålet«.
C. De fakultative udelukkelsesgrunde i henhold til direktiv 2014/24
31. Direktiv 2004/18/EF (11) opregnede de fakultative udelukkelsesgrunde med fokus på tilbudsgiveren (»[f]ra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør«), mens direktiv 2014/24 snarere fokuserer på den ordregivende myndighed (»[d]e ordregivende myndigheder kan udelukke […] en økonomisk aktør«).
32. Efter denne indledning opregner begge direktiver en række fakultative udelukkelsesgrunde for derefter at tilkende medlemsstaterne en vis skønsbeføjelse (12), når de vælger at gennemføre disse udelukkelsesgrunde i deres nationale ret. Heller ikke på dette punkt adskiller direktiverne sig i væsentlig grad:
– Ifølge artikel 45, stk. 2, sidste afsnit, i direktiv 2004/18 »fastsætter [medlemsstaterne] på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke«.
– Artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne […] ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten [skal] fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel« (13).
33. For så vidt angår denne skønsbeføjelse, der gør sig gældende for de fakultative udelukkelsesgrunde, der er omhandlet i direktiv 2004/18, har Domstolen fastslået følgende:
– I henhold til fast retspraksis tilsigter »[a]rtikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 […] således ikke en ensartet anvendelse af de i bestemmelsen nævnte udelukkelsesgrunde inden for EU, for så vidt som medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende disse udelukkelsesgrunde eller at integrere dem i større eller mindre grad i den nationale lovgivning, på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser på nationalt plan. Herefter har medlemsstaterne kompetence til at lempe kriterierne i bestemmelsen eller gøre dem mere fleksible« (14).
– »Medlemsstaterne råder […] over en vis skønsbeføjelse i forbindelse med fastsættelsen af betingelserne for gennemførelse af de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18« (15).
34. Denne skønsbeføjelse lå til grund for opfattelsen hos Sirio, Napoli kommune samt den italienske (således som den fremgår af den italienske regerings skriftlige indlæg og ikke af dens mundtlige indlæg i retsmødet) og den ungarske regering: hvis det er muligt ikke at anvende en fakultativ udelukkelsesgrund i national ret, så meget desto mere kan de nationale bestemmelser begrænse deres virkning og betinge dem af, at bestemte krav er opfyldt (som f.eks., at en forudgående opsigelse af en tidligere kontrakt på grund af den valgte tilbudsgivers misligholdelse er blevet endelig, såfremt der er anlagt sag til prøvelse af denne opsigelse).
35. Dette argument tager imidlertid ikke tilstrækkelig højde for den omstændighed, at medlemsstaternes magt på dette punkt ikke er uindskrænket (16). Når en medlemsstat har valgt at anvende en af de fakultative udelukkelsesgrunde i direktiv 2014/24 (17), skal medlemsstaten respektere de grundlæggende træk herved, således som de er fastlagt i dette direktiv.
36. Eftersom det foreskrives, at medlemsstaterne skal fastlægge »gennemførelsesbestemmelser for denne artikel« »under hensyntagen til EU-retten«, forhindrer artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24, at medlemsstaterne gennem deres nationale bestemmelser fordrejer de i direktivet fastlagte fakultative udelukkelsesgrunde eller ser bort fra de reguleringsmål og -principper, der ligger til grund for de enkelte udelukkelsesgrunde, der indgår i den harmoniserede ramme i direktiv 2014/24.
37. Således som jeg vil gøre rede for i det følgende, respekterer den italienske bestemmelse, som den præjudicielle forelæggelse vedrører, ikke de grundlæggende træk ved den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24.
D. Den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24
38. Blandt de former for adfærd udvist af en økonomisk aktør, der kan berettige dennes udelukkelse fra en udbudsprocedure, nævner artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 såvel »alvorlige forsømmelser [i forbindelse med udøvelsen af erhvervet], der sår tvivl om dennes integritet« [litra c)], som »betydelige […] mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt […], der har medført den pågældende tidligere kontrakts forfald før aftalt tid« [litra g)].
39. Det følger af 101. betragtning til direktiv 2014/24, at forsømmelserne i forbindelse med udøvelsen af erhvervet i litra c) har en overvejende ikke-kontraktlig karakter, dvs. at der er tale om uregelmæssigheder, der generelt finder sted uden for kontraktforholdet. Dette gør sig gældende for overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret eller misligholdelse af skatte- og afgiftsmæssige forpligtelser eller forpligtelser vedrørende social sikring. Omvendt har adfærden i litra g) karakter af en kontraktlig misligholdelse.
40. Det forekommer imidlertid, at visse kontraktlige misligholdelser samtidig kan omhandle en form for alvorlig forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, dvs. en forsømmelse i forbindelse med en forudgående administrativ kontrakt, der er tilstrækkelig til at berettige en opsigelse af kontraktforholdet.
41. Ud fra dette synspunkt svarer forholdet mellem de to litra til forholdet mellem en lex generalis [litra c)] og en lex specialis [litra g)], hvilket tillader, at målene og begrundelserne for den generelle bestemmelse anvendes til at adskille principperne fra de principper, som fortolkningen af bestemmelsen i litra g) skal overholde (18).
42. Begge udelukkelsesgrunde støtter sig på et vigtigt element i forholdet mellem den valgte tilbudsgiver og den ordregivende myndighed, nemlig førstnævntes pålidelighed, som ligger til grund for den tillid, som sidstnævnte viser denne. Selv om direktiv 2004/18 ikke udtrykkeligt henviste hertil, blev dette element indført gennem Domstolens praksis (19).
43. Direktiv 2014/24 har allerede opstillet pålidelighed som en vigtig bestanddel i forholdet, netop idet direktivet omhandler alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet. Ifølge 101. betragtning, første afsnit, kan ordregivende myndigheder udelukke »økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige«. Samme betragtning, andet afsnit, omhandler adfærd i forbindelse med tidligere kontrakter, »som har sået alvorlig tvivl om den økonomiske aktørs pålidelighed«.
44. Den afgørende betydning af den økonomiske aktørs pålidelighed fremgår af enkelte bestemmelser (stk. 6 og 7) i artikel 57 i direktiv 2014/24, idet den økonomiske aktør kan træffe foranstaltninger for at vise, at denne er pålidelig på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Således gennemsyrer pålideligheden udelukkelsesgrundene med hensyn til kandidatens subjektive betingelser.
45. Ifølge formålet med artikel 57 i direktiv 2014/24 bør den ordregivende myndighed frit kunne vurdere dette element (ansøgerens pålidelighed) uden nødvendigvis at være bundet af andre offentlige organers vurderinger. Det tilkommer de ordregivende myndigheder, og kun disse, at vurdere omfanget af de forsømmelser, der medfører en kontraktlig misligholdelse, der er så alvorlig, at den kan begrunde, at en forudgående kontrakt opsiges på grund af manglende tillid (20).
E. Den italienske bestemmelse, sammenholdt med artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24
46. Betingelsen i henhold til italiensk ret tilføjer et ekstra element, som hverken er i overensstemmelse med artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 eller med resten af denne artikel. Den kan desuden føre til resultater, der indebærer forskelsbehandling af andre tilbudsgivere, der har begået alvorlige forsømmelser. Selv om den omtvistede nationale bestemmelse muligvis er inspireret af en bestemt opfattelse af retten til domstolsprøvelse (21), bliver den i sidste ende en bonus i forbindelse med en alvorlig kontraktlig misligholdelse, hvis efterfølgende konsekvenser ophavsmanden reelt fritages for, hvis blot denne anlægger sag.
47. Jeg vil kort gøre rede for disse to kendetegn ved den italienske bestemmelse.
1. Modsætningsforholdet mellem den nationale lovgivning og direktiv 2014/24
48. Således som Kommissionen har anført, nævner artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 ikke, at det er nødvendigt at vente på, at der foreligger en endelig afgørelse i søgsmålet, for at der kan konstateres betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med den valgte tilbudsgivers adfærd under den tidligere kontrakt.
49. Domstolen har i en tilsvarende situation med hensyn til den daværende EU-lovgivning fastslået, at:
– begåelse af en alvorlig fejl, svigagtig afgivelse af urigtige oplysninger eller undladelse af at meddele oplysninger [i henhold til artikel 45, stk. 2, litra d) og g), i direktiv 2004/18] kan konstateres bevisligt af de ordregivende myndigheder, »[…] uden at det kræves, at den erhvervsdrivende er blevet dømt ved en endelig dom« (22)
– »[a]rtikel 45, stk. 2, første afsnit, litra d), i direktiv 2004/18 giver således de ordregivende myndigheder mulighed for bevisligt at konstatere en fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv. Til forskel fra samme afsnits litra c) kræves der heller ikke en retskraftig dom for at konstatere en faglig fejl som omhandlet i bestemmelsen i nævnte afsnits litra d)« (23).
50. Domstolen afviste således, at vurderingen af en udelukkelsesgrund, der er forbundet med en forsømmelse i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, afhænger af, at der foreligger en forudgående dom (medmindre dette følger af den EU-retlige bestemmelse), og har fortolket artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 således.
51. Denne praksis kan overføres på den verserende sag og vise, hvorfor artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter ikke er i overensstemmelse med direktivet: Hvis en tidligere kontrakt bliver opsagt, er det tilstrækkeligt, at den valgte tilbudsgiver anfægter denne ophævelse før aftalt tid, for at den ordregivende myndighed ikke kan gøre denne misligholdelse gældende over for den valgte tilbudsgiver i forbindelse med et efterfølgende udbud.
52. Således har en alvorlig misligholdelse begået af den valgte tilbudsgiver, som den ordregivende myndighed har reageret på ved at opsige en gensidigt bebyrdende kontrakt (hvilket er lovligt, når en af kontrahenterne ikke overholder sine forpligtelser), ingen konsekvenser for senere udbud, hvis den valgte tilbudsgiver indbringer kontraktforholdets ophævelse før aftalt tid for en civil domstol.
53. Eftersom et sagsanlæg har denne automatiske virkning, fratager den nationale bestemmelse den ordregivende myndighed muligheden for at foretage en fuldstændig vurdering af konsekvenserne for ansøgerens pålidelighed, eftersom denne myndighed ikke kan tage en tidligere kontrakts ophævelse før aftalt tid på grund af betydelige mangler i betragtning.
54. Den begrænsning, som den ordregivende myndighed pålægges, når den forudgående kontraktlige misligholdelse verserer for en domstol, fratager denne myndighed muligheden for at udelukke en tilbudsgiver »når som helst i løbet af proceduren […], hvis det viser sig, at [tilbudsgiveren] i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i stk. 4«, således som artikel 57, stk. 5, i direktiv 2014/24 foreskriver.
55. Den nationale bestemmelse stiller således uretmæssigt betingelser for den ordregivende myndigheds råderum, som udtrykkeligt er beskyttet af artikel 57 i direktiv 2014/24 og af den retspraksis, som har fortolket de tilsvarende bestemmelser i direktiv 2004/18, idet den forhindrer myndigheden i at efterprøve, om der foreligger en udelukkelsesgrund, indtil der afsiges dom i en civil sag, der er indledt på grund af kontraktens ophævelse før aftalt tid.
56. Samtidig gør artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter det umuligt for den ordregivende myndighed at vurdere, om tilbudsgiveren har truffet foranstaltninger, der er tilstrækkelige til at vise tilbudsgiverens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund (artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24).
2. Forskelsbehandling af andre tilbudsgivere, der udelukkes på grund af alvorlige forsømmelser
57. Den omtvistede nationale bestemmelse kan give anledning til en forskelsbehandling af tilbudsgivere, som har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, som ikke udgør kontraktlige misligholdelser, og som har indbragt fastslåelsen af disse forsømmelser for en domstol. For så vidt angår disse forsømmelser er den ordregivende myndighed ikke begrænset af artikel 80, stk. 5, litra c), i lov om offentlige kontrakter og kan således frit give sin begrundelse for, at den pågældende tilbudsgiver ikke har den fornødne pålidelighed.
58. Der er ikke grundlag for denne forskelsbehandling af tilbudsgivere, som hver især er omfattet af fakultative udelukkelsesgrunde af samme karakter. Det element, der adskiller dem (den omstændighed, at anfægtelsen verserer for en domstol), afhænger udelukkende af, at den kontrahent, der har misligholdt kontrakten, har anlagt sag til prøvelse af ophævelsen før aftalt tid af den tidligere kontrakt, hvilket svækker den ordregivende myndigheds normale skønsbeføjelser.
59. Situationen bliver navnlig prekær, hvis kontrakten har grænseoverskridende følger, eftersom dette »i særlig grad [vil] kunne vedrøre erhvervsdrivende i andre medlemsstater, som har et mindre kendskab til indholdet og anvendelsen af den relevante nationale lovgivning« (24).
60. Eftersom anlæggelsen af en civil sag udelukkende afhænger af kontrahentens vilje, beror vurderingen af, hvor alvorlig misligholdelsen er, ikke på et objektivt forhold, men derimod på et eksternt og snarere subjektivt forhold (ganske enkelt beslutningen om at anlægge sag), som imidlertid ikke er tilstrækkelig for andre tilbudsgivere, der er omfattet af forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, navnlig tilbudsgivere, der er hjemmehørende i andre medlemsstater.
V. Forslag til afgørelse
61. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania, Italien) på følgende måde:
»Artikel 57, stk. 4, litra c) og g), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den blotte anlæggelse af en sag til prøvelse af en ophævelse før aftalt tid af en tidligere offentlig kontrakt på grund af alvorlige forsømmelser i forbindelse med kontraktens gennemførelse forhindrer den ordregivende myndighed i at vurdere denne adfærd og dermed tilbudsgiverens pålidelighed som udelukkelsesgrund i en ny udbudsprocedure, indtil der foreligger en endelig afgørelse i det pågældende søgsmål.«