SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 10. septembra 2020(1)
Zadeva C‑392/19
VG Bild-Kunst
proti
Stiftung Preußischer Kulturbesitz
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija))
„Predhodno odločanje – Intelektualna lastnina – Avtorska in sorodne pravice v informacijski družbi – Direktiva 2001/29/ES – Člen 3(1) – Pojem ,priobčitev javnosti‘ – Vključevanje dela, varovanega z avtorsko pravico, z okvirjanjem (framing) – Prosto dostopno delo z dovoljenjem imetnika pravice na spletnem mestu pridobitelja licence – Člen 6 – Dejanski tehnični ukrepi – Direktiva 2014/26/EU – Kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic – Člen 16 – Pogoji za izdajanje licenc – Določba pogodbe o izkoriščanju, ki od pridobitelja licence zahteva namestitev dejanskih tehničnih ukrepov proti okvirjanju (framing)”
Uvod
1. Junaki filmske sage Georgea Lucasa Vojna zvezd so lahko po „hiperprostoru“ potovali hitreje od svetlobe, kar jim je omogočal „hiperpogon“. Podobno lahko uporabniki spleta s hiperpovezavami „potujejo“ po „kibernetskem prostoru“. Čeprav te povezave ne kljubujejo zakonom fizike, kot je bilo to v primeru hiperpogona vesoljskih plovil v Vojni zvezd, pa vseeno pomenijo nekatere izzive z vidika zakona in zlasti avtorske pravice. Ti izzivi so bili med drugim že delno obravnavani v sodni praksi Sodišča. Obravnavana zadeva bo priložnost za ponovno preučitev in dopolnitev te sodne prakse.
2. Ko govorimo o spletu, navadno dejansko mislimo na eno, verjetno najpogosteje uporabljeno funkcionalnost tega omrežja, to je svetovni splet (World Wide Web), z drugimi besedami, „svetovno omrežje“. To omrežje sestavljajo informacijske enote in viri, vsebovani na spletnih straneh (web page). Spletna stran je dokument, ki je napisan v jeziku HTML (hypertext markup language) in po potrebi vsebuje druge priložene vire, zlasti slike ali avdiovizualne oziroma besedilne datoteke. Strukturiran sklop spletnih strani in morebitnih drugih virov, ki jih lastnik objavi in gostujejo na enem ali več strežnikih, sestavlja spletno mesto (web site).
3. Pri ogledu spletnega mesta računalnik vzpostavi povezavo z enim ali več strežniki, na katerih gostuje, in zahteva informacije, ki sestavljajo to mesto. Kopija teh informacij se nato pošlje in (začasno) shrani v začasnem pomnilniku ali „predpomnilniku“ računalnika. Te informacije je mogoče prebrati in poustvariti na računalniškem zaslonu s posebno programsko opremo – spletnim brskalnikom.
4. Vsak vir na svetovnem spletu, to je vsaka spletna datoteka, stran in mesto, ima enolični krajevnik vira (URL) (uniform resource locator), ki je nekakšen „spletni naslov“.(2) Stran, na katero nas napoti naslov spletnega mesta, se imenuje domača stran (home page). Do vira na svetovnem spletu je prek naslova URL mogoče dostopati na dva načina. Prvi način je z vnosom naslova v naslovno vrstico brskalnika, drugi, ki se obravnava v tej zadevi, pa s hiperpovezavo.
5. Kar „spleta svetovni splet“ (webbing the Web), so hiperpovezave (hypertext links). Te omogočajo neposreden dostop z enega spletnega mesta do virov, predstavljenih na drugem spletnem mestu. Hiperpovezave so dejansko samo bistvo svetovnega spleta, po katerem se ta na primer razlikuje od knjižnice v Aleksandriji. Sodišče je v svoji sodni praksi priznalo pomen hiperpovezav za delovanje svetovnega spleta in svobodo izražanja, h kateri prispeva.(3)
6. Hiperpovezava je navodilo, da brskalnik poišče vire na drugem spletnem mestu. V jeziku HTML izraža naslov URL v ciljnem viru in besedilo ali sliko, ki s simbolom prikazuje povezavo na izvorno spletno stran,(4) in morebiti druge elemente, kot je način odprtja ciljnega vira na zaslonu. Da bi povezava delovala, jo je običajno treba aktivirati (klikniti nanjo).
7. Preprosta povezava vsebuje le naslov URL spletnega mesta, na katero napotuje, torej njene domače strani. Po kliku na povezavo se ta stran odpre bodisi na mestu strani, na kateri je bila povezava, bodisi v novem oknu. V oknu naslova brskalnika se izpiše naslov URL novega spletnega mesta, tako da je uporabnik seznanjen, da je na drugem spletnem mestu. Vendar pa obstajajo tudi druge vrste povezav.
8. „Globoka“ povezava (deep link) ne napotuje na domačo stran ciljnega spletnega mesta, ampak na drugo stran tega mesta, in sicer na poseben vir na tej strani, na primer grafično ali besedilno datoteko.(5) Vsaka stran in vsak vir imata namreč naslov URL, ki se lahko uporablja v povezavi namesto samo glavnega naslova spletnega mesta. Pri globoki povezavi ni upoštevan domnevni vrstni red krmarjenja na ciljnem spletnem mestu, tako da ta povezava obide svojo domačo stran. Ker pa naslov URL spletne strani običajno vsebuje ime spletnega mesta, je uporabnik vedno obveščen o spletnem mestu, ki si ga ogleduje.
9. Spletna stran lahko poleg besedila vsebuje tudi druge vire, zlasti grafične ali avdiovizualne datoteke. Te datoteke niso sestavni deli dokumenta HTML, ki sestavlja stran, so pa z njimi povezane. Vključevanje (embedding) teh virov poteka prek posebnih navodil v jeziku HTML za ta namen. Za vključevanje slike na primer obstaja oznaka „slika“ („<img>“).(6) Ta oznaka se običajno uporablja za vključevanje na spletno stran grafične datoteke, shranjene na istem strežniku kot ta stran (lokalna datoteka). Vendar pa zadostuje, da se v atributu „vir“ oznake „slika“ naslov lokalne datoteke („relativni URL“) nadomesti z naslovom datoteke na drugem spletnem mestu („absolutni URL“), ki se nato vključi na svojo stran, ne da bi ga bilo treba reproducirati.(7)
10. Pri tej tehniki se uporablja funkcionalnost hiperpovezave, to je, da se element, na primer slika, v brskalniku prikaže s svojega izvornega mesta (ciljno spletno mesto) in zato ni reproduciran na strežniku spletnega mesta, na katerem se prikaže. Vendar pa se vključeni element samodejno prikaže, ne da bi bilo treba klikniti na kakršno koli povezavo. Z vidika uporabnika je učinek enak učinku datoteke, ki je vsebovana na isti strani, na kateri se prikaže. Ta praksa je znana pod imenom inline linking ali hotlinking.
11. Okvirjanje (framing) je tehnika, ki omogoča razdelitev zaslona na več delov, od katerih lahko vsak samostojno prikazuje drugačno spletno stran ali vir. Tako se lahko na delu zaslona prikaže izvorna spletna stran, na drugem delu pa stran ali drug vir z drugega spletnega mesta. Ta druga stran se ne reproducira na strežniku mesta okvirjanja, temveč se ogleduje neposredno prek globoke povezave. Naslov URL ciljne strani te povezave je pogosto prikrit, tako da ima lahko uporabnik vtis, da si ogleduje samo eno spletno stran, medtem ko si dejansko ogleduje dve (ali več) strani.
12. Okvirjanje (framing) se trenutno šteje za zastarelo in je bilo v zadnji jezikovni različici HTML (HTML5) opuščeno. Nadomeščeno je bilo z vstavljenim okvirjem (inline frame)(8), ki omogoča namestitev zunanjega vira, kot so spletno mesto, stran ali celo element spletne strani, ki izvira z drugega spletnega mesta, v okvir, katerega dimenzije in lokacijo avtor zadevne spletne strani svobodno določi. Vstavljen okvir (inline frame) se obnaša kot sestavni del te strani, ker ta tehnika v nasprotju s klasičnim okvirjanjem (framing) ni tehnika delitve zaslona ampak način vključevanja (embedding) zunanjih virov na spletno stran.
13. Da bi bilo vse še bolj zapleteno, je mogoče vstavljen okvir (inline frame) opredeliti kot lokacijo odprtja hiperpovezave.(9) Tako se po aktiviranju povezave (s klikom) ciljno sredstvo odpre v okvirju (katerega robovi so ali niso vidni na zaslonu) na mestu, ki ga je določil avtor strani, ki vsebuje povezavo.(10)
14. Te manipulacije se lahko zdijo zapletene in zahtevajo poglobljeno znanje računalništva, vendar pa številne storitve oblikovanja spletnih mest in platforme za izmenjavo vsebin avtomatizirajo te postopke, s čimer omogočajo preprosto ustvarjanje spletnih strani, vključevanje vsebin vanje in ustvarjanje hiperpovezav brez tega znanja.
15. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča je razvidno, da hiperpovezave do avtorskopravno varovanih predmetov, ki so javnosti prosto dostopne na spletu z dovoljenjem imetnika teh pravic, niso dejanja, za katera je potrebno dovoljenje navedenega imetnika.(11) Vendar je treba v skladu z novejšo sodno prakso to sodno prakso obravnavati nekoliko drugače. Tako bi bilo treba ugotoviti, ali dejstvo, da imetnik avtorskih pravic uporablja tehnična sredstva za preprečevanje uporabe svojega dela prek hiperpovezav in okvirjanja (framing) spremeni presojo z vidika avtorske pravice. Po mojem mnenju bo treba znova preučiti tudi težavo, povezano z vključevanjem del, ki izvirajo z drugih spletnih mest, na spletne strani (inline linking).
Pravni okvir
Pravo Unije
16. Člen 3(1) in (3) Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi(12) določa:
„1. Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.
[…]
3. Pravice iz odstavka 1 in 2 se ne izčrpajo z nobenim dejanjem priobčitve javnosti oziroma dajanja na voljo javnosti, kot ju določa ta člen.“
17. Člen 6(1) in (3) Direktive 2001/29 določa:
„1. Države članice predvidijo ustrezno pravno varstvo proti izognitvi katerim koli tehničnim ukrepom, ki jih zadevna oseba izvaja v vednosti, da si prizadeva za ta cilj, oziroma ob verjetnosti, da ve, da si prizadeva za ta cilj.
[…]
3. Za namene te direktive izraz ,tehnični ukrepi‘ pomeni vsakršno tehnologijo, napravo ali komponento, ki je ob običajnem obratovanju namenjena preprečevanju ali oviranju dejanj v zvezi z deli in predmeti sorodnih pravic, ki jih ni dovolil imetnik pravic avtorske ali katere koli sorodne pravice, predvidene v zakonu, oziroma pravice sui generis, ki jo predvideva poglavje III Direktive 96/9/ES[(13)]. Tehnični ukrepi se štejejo za ,dejanske‘, kadar uporabo varovanega dela ali predmeta sorodnih pravic nadzorujejo imetniki pravic z uporabo nadzorovanega dostopa ali zaščitnega postopka, na primer šifriranja, kodiranja ali druge transformacije dela oziroma predmeta sorodnih pravic ali mehanizma za nadzor razmnoževanja, ki doseže cilj zaščite.“
18. Člen 16(1) in (2) Direktive 2014/26/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic ter izdajanju več ozemeljskih licenc za pravice za glasbena dela za spletno uporabo na notranjem trgu(14) določa:
„1. Države članice zagotovijo, da organizacije za kolektivno upravljanje pravic in uporabniki vodijo pogajanja v zvezi z licenciranjem pravic v dobri veri. Organizacije za kolektivno upravljanje in uporabniki si med seboj zagotovijo vse potrebne informacije.
2. Pogoji za izdajanje licenc temeljijo na objektivnih in nediskriminatornih merilih. Organizacijam za kolektivno upravljanje pravic ni treba uporabiti licenčnih pogojev, dogovorjenih z uporabnikom, kot precedens za druge spletne storitve, kadar uporabnik zagotavlja novo vrsto spletnih storitev, ki so javnosti v Uniji na voljo manj kot tri leta.
[…]“
Nemško pravo
19. Pravica do priobčitve javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 je v nemškem pravu zajeta s členom 19a („dajanje na razpolago“) in členom 15(2) („neopredeljena pravica“ priobčitve javnosti) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (zakon o avtorski in sorodnih pravicah) z dne 9. septembra 1965(15) (v nadaljevanju: UrhG).
20. Člen 6(1) Direktive 2001/29 je bil v nemško pravo prenesen s členom 95a UrhG.
21. Nazadnje, v skladu s členom 34(1), prvi stavek, Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften – Verwertungsgesellschaftengesetz (zakon o upravljanju avtorske in sorodnih pravic s strani organizacij za kolektivno upravljanje pravic) z dne 24. maja 2016(16) (v nadaljevanju: VGG), s katerim je bil prenesen člen 16(1) in (2) Direktive 2014/26, morajo organizacije za kolektivno upravljanje vsem osebam, ki za to zaprosijo, pod razumnimi pogoji izdati licenco za uporabo pravic, katerih upravljanje jim je bilo zaupano.
Dejansko stanje v zadevi v glavni stvari, postopek in vprašanje za predhodno odločanje
22. Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (v nadaljevanju: VG Bild-Kunst) je organizacija za kolektivno upravljanje avtorskih pravic na področju vizualne umetnosti v Nemčiji. Stiftung Preußischer Kulturbesitz (v nadaljevanju: SPK) je ustanova nemškega prava.
23. SPK je upravljavka nemške digitalne knjižnice Deutsche Digitale Bibliothek (v nadaljevanju: DDB), ki je namenjena povezovanju nemških kulturnih in znanstvenih ustanov.
24. Spletno mesto DDB vsebuje povezave na digitalizirane vsebine, shranjene na spletnih portalih sodelujočih ustanov. DDB kot „digitalna izložba“ sama shranjuje samo predogledne sličice (thumbnails), to so manjše različice slik glede na njihovo izvorno velikost. Ko uporabnik klikne na enega od rezultatov iskanja, je preusmerjen na stran s predmetom na spletnem mestu DDB, ki vsebuje večjo različico slike (440 × 330 slikovnih pik). S klikom na to sliko ali z uporabo funkcije „lupa“ se v lightboxu prikaže povečana različica slike največje ločljivosti 800 × 600 slikovnih pik. Poleg tega gumb „Prikaži predmet na izvornem mestu“ vsebuje neposredno povezavo do spletnega mesta ustanove, ki predmet objavi (bodisi preprosto povezavo na njeno domačo stran bodisi globoko povezavo na stran s predmetom). DDB uporablja dela z dovoljenjem imetnikov avtorskih pravic na teh delih.
25. Družba VG Bild-Kunst za sklenitev licenčne pogodbe o uporabi svojega kataloga del v obliki predogleda sličic SPK kot pogoj postavlja vključitev določila, v skladu s katerim se pridobitelj licence zaveže, da bo pri uporabi varovanih del in predmetov, zajetih v pogodbi, izvajal dejanske tehnične ukrepe proti okvirjanju (framing) s strani tretjih oseb predogleda sličic teh varovanih del in predmetov, ki so prikazani na spletnem mestu DDB.
26. Ker je SPK menila, da tako pogodbeno določilo z vidika avtorske pravice ni razumno, je pri Landgericht (deželno sodišče, Nemčija) vložila ugotovitveno tožbo, s katero je predlagala, naj se ugotovi, da je bila družba VG Bild-Kunst zavezana izdati zadevno licenco SPK, ne da bi bila ta licenca pogojena z izvajanjem teh tehničnih ukrepov. Landgericht (deželno sodišče) je to tožbo najprej zavrnilo. Kammergericht (višje deželno sodišče, Nemčija) je po pritožbi SPK sodbo tega sodišča razveljavilo. Družba VG Bild-Kunst z revizijo predlaga zavrnitev tožbe družbe SPK.
27. Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) na eni strani pojasnjuje, da morajo v skladu s členom 34(1), prvi stavek, VGG, organizacije za kolektivno upravljanje vsem osebam, ki za to zaprosijo, pod razumnimi pogoji izdati licenco za uporabo pravic, katerih upravljanje jim je bilo zaupano. Predložitveno sodišče na drugi strani navaja, da je v skladu z njegovo sodno prakso, ki se uporablja v obravnavanem primeru, priznano, da lahko organizacije za kolektivno upravljanje izjemoma odstopijo od svoje obveznosti in zavrnejo izdajo licence, če se s to zavrnitvijo ne zlorabi monopol in pod pogojem, da se lahko zahtevi za izdajo licence ugovarja s prednostnimi zakonitimi interesi. Da bi v zvezi s tem ugotovili obstoj objektivno utemeljene izjeme, bi bilo treba pretehtati interese zadevnih oseb ob upoštevanju namena zakona in cilja, na katerem temelji ta načelna obveznost organizacij za kolektivno upravljanje.
28. Uspeh revizije bi bil odvisen od tega, ali vključitev dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo na spletnem mestu, kot je mesto DDB, na spletno mesto tretje osebe z okvirjanjem (framing), pomeni priobčitev dela javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, če se z njim izogne zaščitnim ukrepom proti okvirjanju, ki jih je sprejel imetnik pravic ali jih je ta odredil pridobitelju licence. Če bi bilo tako, bi to zadevalo pravice članov družbe VG Bild-Kunst in bi lahko ta upravičeno zahtevala vključitev obveznosti izvajanja tehničnih ukrepov proti okvirjanju (framing) v licenčno pogodbo s SPK.
29. Ker ima Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) pomisleke glede odgovora na to vprašanje v zvezi s sodno prakso Sodišča glede hiperpovezav na spletu, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali vključevanje dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo na prosto dostopnem spletnem mestu, na spletno mesto tretje osebe z okvirjanjem (framing), pomeni priobčitev tega dela javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES, če se izvaja z izogibanjem zaščitnim ukrepom proti okvirjanju, ki jih je sprejel ali odredil imetnik pravic?“
30. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil pri Sodišču vložen 21. maja 2019. Pisna stališča so predložile stranki v postopku v glavni stvari, francoska vlada in Evropska komisija. Iste stranke so bile zastopane na obravnavi, ki je potekala 25. maja 2020.
Analiza
31. Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje Sodišče sprašuje, ali je treba člen 3(1) Direktive 2001/29 razlagati tako, da vključevanje dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo na prosto dostopnem spletnem mestu, na spletno mesto tretje osebe z okvirjanjem (framing) pomeni priobčitev tega dela javnosti v smislu navedenega člena, če se izvaja z izogibanjem zaščitnim ukrepom proti okvirjanju, ki jih je sprejel ali odredil navedeni imetnik.
32. Predložitveno sodišče in stranke, ki so predložile stališča, predlagajo odgovore na to vprašanje, ki po njihovem mnenju izhajajo iz sodne prakse Sodišča v zvezi s presojo hiperpovezav z vidika avtorske pravice. Vendar pa njihova analiza privede do nasprotujočih si rezultatov. Čeprav namreč predložitveno sodišče, družba VG Bild-Kunst, francoska vlada in Komisija predlagajo, naj se na vprašanje za predhodno odločanje odgovori pritrdilno, pa SPK navaja resne argumente v podporo nikalnemu odgovoru.
33. Strinjam se z mnenjem, da je mogoče odgovor na vprašanje za predhodno odločanje delno izpeljati iz sodne prakse Sodišča. Vendar se mi zdi, da ta sodna praksa po analizi, v kateri se upošteva novejša sodna praksa, ki se neposredno ne nanaša na hiperpovezave, zahteva pojasnilo.
Sodna praksa v zvezi s hiperpovezavami
34. Dajanje na voljo avtorskopravno varovanih del javnosti na spletu spada v okvir izključne pravice priobčitve javnosti iz člena 3(1) Direktive 2001/29.(17) Ta pravica zajema „vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.“ Na spletu ima pomembno vlogo zlasti dajanje na voljo javnosti, čeprav je prisotna tudi „klasična“ priobčitev.(18)
35. Vprašanje, ki se torej postavlja v zvezi s hiperpovezavami, je, ali to, da se na spletno stran vključi povezava do dela drugega, ki je prav tako dostopno na spletu (natančneje na svetovnem spletu), pomeni priobčitev javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, to je, ali vključitev take povezave spada v okvir izključne pravice imetnika avtorske pravice na tem delu.
36. V sodbi Svensson in drugi(19) je Sodišče na to vprašanje načeloma odgovorilo nikalno. Sodišče je ugotovilo, prvič, da hiperpovezava res pomeni dejanje priobčitve, saj povezava omogoča uporabnikom neposreden dostop do dela.(20) Ta priobčitev je namenjena javnosti, ki jo sestavlja nedoločeno in dovolj veliko število oseb.(21)
37. Vendar pa je, drugič, Sodišče razsodilo, da v primeru dela, ki je že prosto dostopno na spletnem mestu, javnost, na katero se nanaša hiperpovezava na drugo spletno mesto, ni nova javnost glede na javnost prvotne priobčitve. Sodišče je namreč menilo, da so bili ciljna javnost prvotne priobčitve vsi potencialni obiskovalci prosto dostopnega spletnega mesta, to je vsi uporabniki spleta. Imetniki avtorske pravice bi torej pri prvotni priobčitvi morali upoštevati vse te uporabnike.(22) Logično je, da hiperpovezava ni mogla omogočiti dostopa širšemu krogu uporabnikov.
38. Vendar pa v primeru drugotne priobčitve, ki se izvede z istim tehničnim sredstvom kot prvotna priobčitev (kar velja za vse priobčitve na svetovnem spletu), sodna praksa Sodišča zahteva obstoj nove javnosti, da bi ta drugotna priobčitev spadala v okvir izključne pravice do priobčitve javnosti iz člena 3(1) Direktive 2001/29.(23)
39. Sodišče je zato ugotovilo, da za to, da se na spletno mesto namesti hiperpovezava („klikljiva povezava“ v skladu z zadevno sodbo) na delo, ki je avtorskopravno varovano in je že prosto dostopno na spletu, ni potrebno dovoljenje imetnika avtorske pravice na tem delu.(24) Drugače bi lahko bilo le v položaju, v katerem bi se zaradi povezave lahko obšli ukrepi za omejitev dostopa do dela na izvorni strani, saj bi se v tem primeru s to povezavo razširila javnost prvotne priobčitve in omogočil dostop do te priobčitve novi javnosti.(25)
40. Ta analiza je bila hitro potrjena v zvezi s hiperpovezavami, ki uporabljajo okvirjanje (framing).(26)
41. Sodišče je nato pojasnilo, da se zgoraj opisana analiza uporablja le, če je bila prvotna priobčitev dela opravljena z dovoljenjem imetnika avtorske pravice.(27)
42. Sodišče je v zvezi s povezavami na spletna mesta, na katerih so dela dana na voljo javnosti brez dovoljenja imetnikov avtorskih pravic, presodilo, da pomenijo priobčitev javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, če je uporabnik vedel ali bi moral vedeti, da ta povezava, ki jo je namestil, vodi do dela, ki je dano na voljo javnosti brez dovoljenja, ki se zahteva zaradi avtorske pravice.(28) Če je ta uporabnik povezavo namestil s pridobitnim namenom, je treba to poznavanje okoliščin obravnavati kot izpodbojno domnevo.(29)
43. Naj povzamem sodno prakso v zvezi s hiperpovezavami: kadar povezava vodi do dela, ki je že bilo dano na voljo javnosti z dovoljenjem imetnika avtorske pravice na prosto dostopnem mestu, se ta povezava ne šteje za priobčitev javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, saj je navedena povezava, čeprav pomeni dejanje priobčitve, naslovljena na javnost, ki jo je imetnik avtorske pravice že upošteval pri prvotni priobčitvi, in sicer vse uporabnike spleta.
Kritična analiza sodne prakse v zvezi s hiperpovezavami
44. Rešitve iz sodne prakse, na katere sem opozoril, na prvi pogled niso vedno očitne in lahko sprožijo vprašanja, zlasti v zvezi s tremi glavnimi točkami, ki so opredelitev povezav kot „dejanj priobčitve“ (dajanje na voljo), uvedba subjektivnega merila poznavanja okoliščin pri opredelitvi pojma „priobčitev javnosti“ in uporaba merila nove javnosti na spletu.(30)
Opredelitev hiperpovezav kot „dejanj priobčitve“
45. Kot sem navedel v točki 36 teh sklepnih predlogov, je Sodišče v sodbi Svensson in drugi(31) ugotovilo, da je hiperpovezava do varovanega dela, dostopnega na spletu, dejanje priobčitve tega dela za potrebe uporabe pravice do priobčitve javnosti, ki jo ureja člen 3(1) Direktive 2001/29. Vendar ta trditev tehnično še zdaleč ni jasna.(32)
46. Sicer se ne strinjam z mnenjem, izraženim v zvezi s tem, da mora vsako dejanje priobčitve nujno vključevati oddajanje ali retransmisijo dela.(33) Zlasti najbolj razširjena oblika priobčitve na svetovnem spletu, to je dajanje del na voljo javnosti tako, da ima lahko vsakdo dostop do njih s kraja in v času, ki si ju izbere sam, namreč ne predpostavlja nikakršnega prenosa. V takem primeru je delo dano na voljo javnosti, to je shranjeno na strežniku, na katerem gostuje zadevno spletno mesto, pri čemer lahko javnost dostopa do tega mesta prek svojega naslova URL. Oblika prenosa dela nastopi šele, ko je član javnosti dostopal do navedenega strežnika, saj se s tem dostopom začne začasna reprodukcija spletne strani, ki si jo ogleduje na svojem odjemalskem računalniku.
47. Vendar je Sodišče opozorilo, da je za priobčitev dovolj že, da je delo javnosti dano na voljo, pri čemer ni odločilno, ali je javnost uporabila to možnost.(34) Z drugimi besedami, člen 3(1) Direktive 2001/29 se uporablja od trenutka, ko je delo dano na voljo javnosti, še preden se to dejansko prenese.
48. Po tem pojasnilu se pri hiperpovezavi do dela, ki je že prosto dostopno na spletu, dajanje na voljo javnosti opravi na izvornem spletnem mestu. Povezava je le navodilo spletnemu brskalniku za dostop do njega s sledenjem naslovu URL, ki je del povezave. Uporabnik je torej preusmerjen na drugo spletno mesto. Povezava (in torej prenos dela) se nato izvaja neposredno med odjemalskim računalnikom uporabnika in strežnikom (včasih več strežniki), na katerem gostuje ciljno mesto povezave brez kakršnega koli posredovanja spletnega mesta, ki vsebuje to povezavo.(35) Poleg tega se naslov URL, do katerega vodi povezava, običajno pojavi z desnim klikom (right click) na povezavo. To povezavo je torej mogoče prepisati v naslovno okno brskalnika za dostop do istega mesta, kot je mesto hiperpovezave. Povezava ta postopek le avtomatizira, tako da omogoča dostop do drugega spletnega mesta „z enim klikom“.
49. Vendar je Sodišče preseglo to povsem tehnično analizo, ko je menilo, da hiperpovezava pomeni dejanje priobčitve, ker omogoča „neposreden dostop“ do dela, vsebovanega na drugem spletnem mestu.(36)
50. Po mojem mnenju se s tem funkcionalnim pristopom upoštevajo tudi drugi elementi poleg avtomatizacije vzpostavitve povezave s ciljnim spletnim mestom. Kar je veliko pomembnejše in kar odlikuje hiperpovezave kot temelj arhitekture svetovnega spleta, je to, da povezava vsebuje naslov URL ciljne spletne strani, pri čemer je uporabniku prihranjeno iskanje tega naslova (ali pa je povezava zadetek iskanja uporabnika, kot je to običajno pri iskalniku na spletu). Vir je namreč lahko na voljo na spletu, vendar je dostopen le prek svojega naslova URL. Če uporabniki tega naslova ne poznajo, je njegova razpoložljivost zgolj teoretična. Najučinkovitejši način za prenos naslova URL s spletne strani je ustvarjanje hiperpovezave do te strani. Ni naključje, da se pri „telefonskih imenikih“ na svetovnem spletu, ki so mehanizmi za iskanje, uporablja tehnika hiperpovezav.
51. Ta tehnična sposobnost omogočanja neposrednega dostopa do dela, določenega z njegovim naslovom URL (ali naslovom spletne strani, ki vsebuje to delo) po mojem mnenju utemeljuje opredelitev hiperpovezav kot „dejanj priobčitve“ za potrebe uporabe člena 3(1) Direktive 2001/29.
Subjektivni element pri priobčitvi javnosti
52. Naj spomnim, da se pravilo iz sodne prakse, ki ga je Sodišče določilo v sodbi Svensson in drugi(37), da hiperpovezava do dela, ki je prosto dostopno na spletu, ne pomeni priobčitve javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, uporablja le, če je bilo zadevno delo dano na voljo javnosti z dovoljenjem imetnika avtorskih pravic.
53. V nasprotnem primeru, to je, če je bilo delo dano na voljo brez dovoljenja navedenega imetnika, je pravni položaj, ki izhaja iz sodne prakse Sodišča, precej bolj zapleten. Sodišče je namreč razsodilo, da je v takem položaju obstoj priobčitve javnosti odvisen od tega, ali je uporabnik, ki je namestil povezavo, vedel, ali bi moral vedeti, da je bilo delo, na katero se ta povezava nanaša, dano na voljo javnosti brez dovoljenja imetnika avtorskih pravic. V primeru povezav s pridobitnim namenom je treba domnevati, da je uporabnik namestitev izvedel ob poznavanju okoliščin, pri čemer se ta izpodbojna domneva lahko ovrže.(38)
54. Sodišče je to razlikovanje vzpostavilo z legitimnim ciljem, da se ohrani pravično ravnotežje med interesom imetnikov avtorskih pravic na eni strani ter varstvom interesov in temeljnih pravic uporabnikov varovanih predmetov na drugi strani.(39) Vendar je ta rešitev precej neobičajna z vidika splošnih pravil avtorske pravice, zlasti ker se z njo pri opredelitvi objektivnega elementa uvaja subjektivno merilo (poznavanje okoliščin), in sicer obseg dejanj, za katera velja izključna pravica avtorja.(40)
Merilo nove javnosti
55. Čeprav je bila uporaba merila nove javnosti za presojo obstoja priobčitve avtorskopravno varovanih del javnosti predvidena že pred začetkom veljavnosti Direktive 2001/29,(41) je Sodišče to merilo uporabilo šele po začetku veljavnosti te direktive, in sicer najprej v okviru prenašanja televizijskih programov.(42) V skladu s sedanjo opredelitvijo tega merila se mora drugotna priobčitev dela, ki je varovano z istim tehničnim sredstvom kot prvotna priobčitev, nanašati na novo javnost, to je na javnost, ki je imetnik avtorskih pravic ni upošteval pri prvotni priobčitvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29 in zanjo torej velja izključna pravica navedenega imetnika.(43)
56. To merilo pri uporabi za splet izhaja iz neke vrste pravne fikcije(44), da si lahko delo, čim je bilo dano na voljo javnosti na prosto dostopnem svetovnem spletu, ogleda vsak uporabnik spleta in da je torej treba šteti, da je imetnik avtorske pravice pri prvotnem dajanju na voljo javnosti upošteval vse te uporabnike.(45) Če tukaj govorim o pravni fikciji, je to zato, ker ta trditev, čeprav velja v teoriji, ne upošteva dejstva, da je kibernetski prostor, ki ga sestavlja svetovni splet, preprosto preobširen, da bi lahko kdor koli poznal vse njegove vire in še manj do njih dostopal.
57. Vendar ne le, da ta postulat temelji na umetno ustvarjeni in fiktivni premisi, temveč se v primeru, da se njena logika privede do skrajnosti, izčrpa pravica do priobčitve javnosti, ki pa je s členom 3(3) Direktive 2001/29 izrecno izključena. Kot bom pokazal v nadaljevanju, se zdi, da je ta postulat zdaj v sodni praksi Sodišča presežen.
Novo razumevanje sodne prakse v zvezi s hiperpovezavami
58. Ta analiza sodne prakse Sodišča v zvezi s hiperpovezavami, ki pa je ne želim izpodbijati, me vodi k temu, da predlagam bolj razvojno naravnano razumevanje, ki je v skladu z novejšo sodno prakso Sodišča.
59. Čeprav Sodišče deluje v okviru mehanizma klasične terminologije avtorske pravice, pri čemer opredeli dejanja, za katera velja izključna avtorska pravica in jih razlikuje od dejanj, za katera ta ne velja, pa zanj avtorska pravica ni teoretično delo. Ker je Sodišče, sicer res v abstraktnem smislu, pozvano k razlagi prava Unije, v obravnavanem primeru Direktive 2001/29, torej veljavno erga omnes, vendar na podlagi konkretnega spora, ki mu ga je predložilo nacionalno sodišče, mora dati odgovor, ki temu sodišču omogoča ugotovitev odgovornosti stranke zaradi kršitve avtorske pravice. Zato mora določiti pogoje te odgovornosti, kar precej presega preprosto opredelitev obsega dejanja, ki izhaja iz monopola avtorja. Bolj omejevalni pristop bi lahko ogrozil polni učinek harmonizacije, ki jo uvaja Direktiva 2001/29, ker bi bili odločilni elementi take odgovornosti prepuščeni nujno heterogeni presoji nacionalnih sodišč.(46)
60. Tako je Sodišče lahko razsodilo, da tako dajanje na voljo in upravljanje platforme za izmenjavo varovanih del na spletu v okviru omrežja enakovrednih računalnikov (peer-to-peer) kot prodaja multimedijskega predvajalnika, na katerem so bile prednameščene hiperpovezave, ki napotujejo na spletna mesta, prosto dostopna javnosti in na katerih so bila javnosti dana na voljo varovana dela brez dovoljenja imetnikov te pravice, spadata pod pojem „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29(47), čeprav so bila v obeh primerih dela dejansko dana na voljo javnosti v predhodni fazi. Sodišče se je vseeno oprlo na bistveno vlogo in popolno poznavanje okoliščin zadevnega uporabnika pri dejanskem dajanju na voljo zadevnih del.(48)
61. Tak pristop lahko privede tudi do zmanjšanja odgovornosti. Sodišče je na področju drugačne avtorske pravice (natančneje, na področju sorodnih pravic) razsodilo, da pravica proizvajalca fonogramov, da dovoli ali prepove reproduciranje svojega fonograma, priznana s členom 2(c) Direktive 2001/29, temu ne omogoča, da nasprotuje temu, da tretja oseba uporabi zvočni vzorec iz njegovega fonograma, da bi ta vzorec vključila v drug fonogram, če je ta vzorec vanj vključen v spremenjeni in pri poslušanju neprepoznavni obliki,(49) čeprav je očitno, da vsaka uporaba zvočnega vzorca zahteva njegovo reproduciranje.
62. Kar zadeva hiperpovezave, pristop Sodišča, ki se osredotoča na razmejitev pogojev odgovornosti za kršitev avtorskih pravic, pojasnjuje zlasti uvedba subjektivnega elementa v analizo dejanja, ki je lahko vzrok te kršitve.(50)
63. Menim, da je treba merilo nove javnosti, ki je, kot sem opozoril, Sodišču omogočilo, da je ugotovilo, da za hiperpovezave načeloma ni potrebno dovoljenje imetnika avtorskih pravic,(51) vključiti v enako logiko.
64. Naj spomnim, da v skladu s tem merilom za drugotno priobčitev dela javnosti z uporabo iste tehnične metode, ki je naslovljena na isto javnost, kot je tista, ki jo je imetnik avtorske pravice upošteval pri prvotni priobčitvi, ni potrebno novo dovoljenje.(52) To velja za hiperpovezave, ki so z uporabo iste tehnične metode, to je svetovni splet, naslovljene na isto javnost kot prvotna priobčitev, in sicer vse uporabnike spleta, če je bila ta prvotna priobčitev izvedena brez omejitve dostopa.
65. Vendar pa je, najprej, Sodišče že ugotovilo, da te rešitve ni mogoče utemeljiti toliko z neobstojem dejanja priobčitve, saj taka priobčitev po njegovi oceni obstaja, ampak z dejstvom, da se šteje, da je imetnik avtorske pravice, ki pozna arhitekturo spleta (ali natančneje svetovnega spleta), s tem, da je dovolil dajanje dela na voljo javnosti brez omejitev, dovolil tudi namestitev hiperpovezav do tega dela. Sodišče je namreč razsodilo, da čeprav mora biti za vsako dejanje, za katero velja izključna pravica avtorja, izdano predhodno soglasje, Direktiva 2001/29 ne zahteva, da mora biti to soglasje nujno izrecno.(53)
66. Tako je Sodišče z izrecnim sklicevanjem na sodbo Svensson in drugi(54) ugotovilo, da „je v zadevi, v kateri se mu je postavilo vprašanje glede pojma ,nova javnost‘, presodilo, da je v položaju, v katerem je avtor predhodno, izrecno in brezpogojno dovolil objavo svojih člankov na spletni strani časopisne založbe, ne da bi uporabil tehnične ukrepe, ki omejujejo dostop do teh del na drugih spletnih straneh, v bistvu mogoče šteti, da je ta avtor dovolil priobčitev navedenih del vsem internetnim uporabnikom.“(55)
67. Treba je tudi analizirati, ali se to implicitno soglasje imetnika avtorske pravice lahko dejansko nanaša na „vse internetne uporabnike“. Zdi se mi, da ne.
68. Meje tega postulata so bile namreč izpostavljene v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Renckhoff(56). V tej zadevi ni šlo za hiperpovezavo do varovanega dela, temveč za delo, ki je bilo preneseno s spletnega mesta, na katerem je bilo dano na voljo javnosti z dovoljenjem avtorja in je bilo brez njegovega dovoljenja objavljeno na drugem spletnem mestu.
69. Če pa bi bilo treba merilo nove javnosti uporabiti dobesedno,(57) to dejanje ne bi spadalo v izključno pravico imetnika avtorskih pravic, saj dokler je bilo zadevno delo dostopno z dovoljenjem navedenega imetnika na prvem spletnem mestu (ali na katerem koli drugem mestu, ne nujno na spletnem mestu, s katerega je bilo delo kopirano), se dajanje na voljo na drugem spletnem mestu ni nanašalo na novo javnost, saj so bili pri prvem dajanju na voljo upoštevani vsi uporabniki spleta. Tako bi imetnik avtorskih pravic izgubil nadzor nad razširjanjem svojega dela, kar bi, kot je Sodišče priznalo v svoji sodbi, povzročilo izčrpanje njegove izključne pravice.(58)
70. Zato je Sodišče ugotovilo, da je treba obseg merila nove javnosti omejiti tako, da se spremeni opredelitev javnosti, za katero se domneva, da jo je imetnik avtorske pravice upošteval pri prvotnem dajanju dela na voljo. Sodišče je torej razsodilo, da to javnost sestavljajo samo uporabniki navedenega spletnega mesta, na katerem je bilo to delo prvotno objavljeno, „ne pa uporabniki spletne strani, na kateri je kasneje prišlo do spletne objave dela brez dovoljenja navedenega imetnika, ali drugi uporabniki interneta.“(59)
71. Tako po sodbi Renckhoff(60) pravna fikcija, da se vsako dajanje varovanega dela na voljo javnosti na prosto dostopnem spletnem mestu nanaša na vse (dejanske in potencialne) uporabnike spleta, tudi v okviru hiperpovezav, ni več vzdržna. Ne le da privede do dejanskega izčrpanja pravice do priobčitve javnosti na spletu, ampak je logično nezdružljiva s to sodbo.
72. Predstavljajmo si posledice sodbe Svensson in drugi(61) v položaju, ki je podoben tistemu v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba Renckhoff. V skladu s to zadnjenavedeno sodbo so bile s prenosom varovanega dela s spletnega mesta, na katerem je bilo dano na voljo javnosti z dovoljenjem imetnika avtorskih pravic, in namestitvijo tega dela na drugo spletno mesto kršene pravice navedenega imetnika. Vendar dejstvo, da se na drugo spletno mesto namesti povezava do istega dela, ki je na voljo na prvem mestu, tudi z okvirjanjem (framing), tako da je delo prikazano, kot da bi bilo nameščeno na drugem spletnem mestu, ne bi posegalo v monopol avtorja in ga torej ne bi kršilo.(62) Javnost prvotnega dajanja na voljo pa bi bila v obeh primerih enaka, to so vsi uporabniki spleta!
73. Ugotoviti je torej treba, kot je Sodišče storilo v sodbi Renckhoff(63), da javnost, ki jo je imetnik avtorskih pravic upošteval pri dajanju dela na voljo na spletnem mestu, sestavlja javnost, ki obišče navedeno spletno mesto. Taka opredelitev javnosti, ki jo je upošteval imetnik avtorskih pravic, po mojem mnenju dejansko odraža resničnost spleta. Čeprav lahko teoretično vsak uporabnik spleta obiskuje prosto dostopno spletno mesto, pa je v praksi število potencialnih uporabnikov, ki lahko dostopajo do njega, sicer res večje ali manjše, vendar je približno določeno. Imetnik avtorske pravice pri dajanju dovoljenja za dajanje svojih del na voljo upošteva obseg tega kroga potencialnih uporabnikov. To je zlasti pomembno, kadar se to dajanje na voljo izvaja na podlagi licence, saj je lahko morebitno število domnevnih obiskovalcev pomemben dejavnik pri določanju cene licence.
74. Do tega spletnega mesta pa je mogoče v večini primerov dostopati prek hiperpovezave. Javnost spletnega mesta, ki vsebuje povezavo, tako postane javnost ciljnega spletnega mesta povezave, to je javnost, ki jo naslavlja zadevni imetnik avtorskih pravic.
75. Če povzamem, sodno prakso Sodišča v zvezi s hiperpovezavami ali splošneje priobčitvijo del javnosti na spletu je treba po mojem mnenju razumeti tako, da imetnik avtorskih pravic s tem, da dovoli dajanje svojega dela na voljo javnosti na prosto dostopni spletni strani, upošteva celotno javnost, ki lahko tudi prek hiperpovezav dostopa do te spletne strani. Zato so te povezave, čeprav pomenijo dejanja priobčitve, saj omogočajo neposreden dostop do dela, načeloma zajete z dovoljenjem imetnika avtorske pravice, danim ob prvotnem dajanju na voljo, in zanje ni potrebno dodatno dovoljenje.
Uporaba v primerih vključevanja del na spletne strani z drugih spletnih mest
Obseg vprašanja za predhodno odločanje
76. Naj spomnim, da predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje Sodišče sprašuje, ali vključevanje varovanega dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo na prosto dostopnem drugem spletnem mestu, na spletno mesto tretje osebe z okvirjanjem (framing) pomeni priobčitev tega dela javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29, če se izvaja z izognitvijo zaščitnim ukrepom proti okvirjanju (framing), ki jih je sprejel ali odredil navedeni imetnik pravic na drugem spletnem mestu.
77. Najprej je treba pojasniti nekatere terminološke vidike. Terminologija v zvezi s spletom ni kartezijansko jasno določena, zato se izrazi framing, inline linking in embedding včasih uporabljajo kot sopomenke. Sodišče je poleg tega v svoji sodni praksi privzelo francoski izraz „transclusion“, za katerega se zdi, da lahko označuje vse te tehnike. Če se predložitveno sodišče v svojem vprašanju sklicuje na okvirjanje (framing), je po mojem mnenju mogoče razumno domnevati, da se težava v sporu o glavni stvari nanaša ali bi se lahko nanašala na vsa sredstva, s katerimi se na spletno stran vključi vir, ki izvira iz drugega spletnega mesta.
78. Vendar tehnike, ki omogočajo tak rezultat, niso omejene na okvirjanje (framing, ki pomeni razdelitev zaslona na več delov, od katerih lahko vsak predstavlja vsebino z drugega spletnega mesta. Zlasti inline linking omogoča vključevanje najpogosteje grafične ali avdiovizualne datoteke z drugega spletnega mesta na spletno stran.(64) Vključeni element se torej samodejno pojavi na zaslonu, ne da bi moral uporabnik klikniti na povezavo. Ta avtomatizem se mi zdi veliko pomembnejši z vidika avtorske pravice kot uporaba ali neuporaba okvirjanja (framing). To ugotovitev bom podrobneje pojasnil v nadaljevanju.
79. Obstajajo tehnični zaščitni ukrepi proti tovrstnim povezavam. Ti ukrepi zajemajo med drugim vnos navodil v kodo HTML spletne strani, zaščitene z navodili, ki preprečujejo delovanje povezave ali odprtje strani v okvirju (frame), tako da zahtevajo odprtje novega okna ali zavihka, ali pa na mesto želenega elementa napotijo drugo sliko, na primer opozorilo o avtorskih pravicah.
80. Vprašanje za predhodno odločanje je torej treba razumeti tako, da se nanaša na vprašanje, ali je treba člen 3(1) Direktive 2001/29 razlagati tako, da pomeni vključevanje dela, ki je dano na voljo javnosti s privolitvijo imetnika avtorske pravice in je prosto dostopno na drugem spletnem mestu, na spletno stran z uporabo hiperpovezav, tako da se delo na drugem spletnem mestu pojavi, kot da bi bilo sestavni del tega drugega spletnega mesta, priobčitev javnosti v smislu te določbe, če se izvaja z izognitvijo zaščitnim ukrepom proti taki uporabi dela.
Klikljive povezave
81. Kot sem opozoril, v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča to, da se namesti hiperpovezava na avtorskopravno delo, ki je dano na voljo javnosti s privolitvijo imetnika avtorske pravice na prosto dostopnem spletnem mestu, na drugo spletno mesto, pomeni dejanje priobčitve tega dela v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29.
82. Zato se ne strinjam z analizo SPK, da naj bi iz sodne prakse Sodišča izhajalo, da hiperpovezave do varovanega dela, vključno s tistimi, ki uporabljajo okvirjanje (framing) ali podobne tehnike, ne spadajo med izključne pravice imetnikov avtorskih pravic, tako da nikoli ne bi bilo priobčitve javnosti, ne glede na to, da bi ti imetniki morebiti uporabili zaščitne ukrepe proti uporabi takih povezav.
83. Iz sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da je namestitev hiperpovezave res dejanje, ki je upoštevno z vidika avtorske pravice, ker omogoča neposreden dostop do dela. Vendar pa to dejanje ne privede do pridobitve dodatnega dovoljenja od imetnika pravice, saj je s tem, da se nanaša na javnost, ki jo je ta že upošteval pri prvotnem dajanju na voljo, zajeto z dovoljenjem, ki ga je navedeni imetnik dal pri prvi priobčitvi.
84. V zvezi z opredelitvijo javnosti, ki jo je upošteval navedeni imetnik, predlagam, da se glede na celotno upoštevno sodno prakso Sodišča šteje, da je ta sestavljena iz – tudi potencialne – javnosti spletnega mesta, na katerem je bilo delo prvotno dano na voljo.(65)
85. Ta javnost lahko do tega spletnega mesta dostopa na različne načine, med drugim prek hiperpovezav. Ta ugotovitev ne povzroča težav pri preprostih povezavah, ki napotujejo na domačo stran spletnega mesta. Menim, da enako velja za globoke povezave na konkretne strani spletnega mesta. Nihče namreč ne more pričakovati, da bodo obiskovalci vedno dostopali do dela prek naslovne ali začetne spletne strani. Poleg tega to ni toliko težava dostopa do del v pravem pomenu besede, temveč težava izhaja iz okoliščin tega dostopa, kot je opustitev oglaševanja dela, ki bi bilo po potrebi povezano z njim in s katerim bi imetnik avtorske pravice prejel dohodke. Vendar to ne bi smelo določiti obsega izključnih pravic navedenega imetnika.
86. Občutljivejša vprašanja se postavljajo v zvezi z uporabo okvirjanja (framing) in, natančneje, vstavljenega okvirja (inline frame). V tem primeru je namreč težko ugotoviti, ali je treba za javnost, ki tako dostopa do spletnega mesta z drugega spletnega mesta, šteti, da jo je imetnik avtorske pravice upošteval pri prvotnem dajanju dela na voljo na prvem spletnem mestu.
87. Menim, da je precej jasno, da mora biti odgovor pritrdilen, če je predmet okvirjanja (framing) celotno spletno mesto ali celotna stran tega spletnega mesta. Res je, da lahko taka uporaba spletnega mesta s strani drugega pomeni zlorabo in povzroči nekatere težave z vidika moralnih pravic avtorja, prava znamk ali lojalne konkurence. Vendar z vidika dostopa do dela in torej pravice do priobčitve javnosti ta položaj ni diametralno nasproten položaju klasičnih povezav. Uporabniki dostopajo do ciljnega spletnega mesta povezave in čeprav se to prikaže na strani, ki vsebuje povezavo, sestavljajo javnost tega spletnega mesta, to je javnost, ki jo je imetnik avtorske pravice upošteval pri dajanju dela na voljo na navedenem spletnem mestu.
88. Spornejši je primer povezav, ki vodijo do posebnih elementov spletne strani (na primer slik ali avdiovizualnih datotek), zlasti če je zaradi okvirjanja (framing) ali vstavljenega okvirja (inline frame) element videti kot sestavni del drugega spletnega mesta. Vendar tudi v tem primeru uporabnik s klikom na povezavo vzpostavi povezavo z izvornim mestom vezanega elementa s tem, da sproži njegov prenos. Tega uporabnika je torej treba šteti za del javnosti tega spletnega mesta, to je javnosti, ki jo je imetnik avtorske pravice upošteval, ko je dovolil dajanje svojega dela na voljo na navedenem spletnem mestu.
89. Poleg tega potreba po aktivaciji povezave uporabniku da vedeti, da dostopa do vsebine, ki ni sestavni del spletne strani s to povezavo. Čeprav se lahko avtorstvo te vsebine bolj ali manj prikrije, mora razumno obveščen uporabnik o načinih delovanja spleta pričakovati, da lahko vsebina, na katero je usmerjena povezava, izvira iz drugega vira, kot je spletna stran, ki si jo ogleduje. Imetnik avtorskih pravic se torej lahko sklicuje na moralne pravice ali – če je to primerno – na pravice, ki spadajo na druga področja intelektualne lastnine, kot je pravo znamk, proti morebitnim zlorabam(66).
90. Poleg tega se mi zdi v tem primeru težko najti jasno ločnico, saj so lahko položaji zelo različni: okvirjanje (framing) spletnih mest ali spletnih strani, katerih edina pomembna vsebina je sestavljena iz varovanih del, ali ki same sestavljajo taka dela, globoke povezave na varovane predmete, ki se odprejo v ločenem oknu brskalnika z navedbo naslova izvornega spletnega mesta ali brez njega, preproste povezave na spletna mesta, katerih domača stran ali samo spletno mesto so varovana dela itd. Za analizo teh različnih položajev bi bilo treba od primera do primera in z naključnimi rezultati presoditi dejansko stanje. Krog oseb, ki lahko dostopajo do njegovega dela, za katerega se šteje, da ga je imetnik avtorskih pravic upošteval pri dajanju tega dela na voljo, pa ne sme biti odvisen od take presoje dejstev.(67)
91. Menim torej, da je treba v primeru avtorskopravno varovanih del, ki so z dovoljenjem imetnika avtorske pravice dana na voljo javnosti na prosto dostopnem mestu, javnost, ki do takih del dostopa prek klikljivih povezav z uporabo okvirjanja (framing), vključno z vstavljenim okvirjem (inline frame), šteti za del javnosti, ki jo je ta imetnik upošteval pri prvotnem dajanju teh del na voljo.(68) Seveda se ta presoja ne uporablja v primerih, v katerih se s temi povezavami izogne zaščitnim ukrepom, niti kadar povezave napotujejo na dela, dana na voljo javnosti brez dovoljenja imetnika avtorskih pravic, v katerih se uporabljajo rešitve iz sodb Svensson in drugi(69) ter GS Media(70).
Vključevanje (embedding)
92. Zdaj bom analiziral položaj, pri katerem se avtorskopravno varovana dela, vsebovana na drugih spletnih mestih, vključijo na spletno stran, tako da se na njej samodejno prikažejo, čim uporabnik odpre stran, ne da bi bilo potrebno dodatno dejanje (inline links). To tehniko bom opredelil kot „samodejne povezave“. Menim, da se primer teh samodejnih povezav v več pogledih razlikuje od primera klikljivih povezav, vključno s tistimi, ki uporabljajo okvirjanje (framing).(71)
– Samodejne povezave kot priobčitev javnosti
93. Pri samodejni povezavi se prikaže vir kot sestavni del spletne strani, ki vsebuje to povezavo. Za uporabnika torej ni nobene razlike med sliko, vključeno na spletno stran z istega strežnika, in sliko, vključeno z drugega spletnega mesta. Če bi v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Renckhoff(72), lastnik spletnega mesta, na katerem je bila izvedena drugotna priobčitev, namestil samodejno povezavo na zadevno sliko, namesto da bi jo reproduciral in dal na splet z lastnega strežnika, bi bil rezultat za javnost enak. Način postopka se razlikuje le v ozadju.
94. Samodejne povezave torej omogočajo, da se delo drugega na spletu praktično uporablja brez dovoljenja, enako kot je reproduciranje in samostojno dajanje na voljo javnosti. Hkrati daje uporaba tehnologije hiperpovezave tej praksi vtis zakonitosti, saj je formalno gledano delo na spletu objavljeno zgolj s strežnika, na katerem gostuje izvorno spletno mesto.(73)
95. Vendar v primeru samodejne povezave javnosti, ki si ogleduje delo, nikakor ni mogoče šteti za javnost izvornega spletnega mesta tega dela. Za javnost namreč ni več nobene povezave z izvornim spletnim mestom, ker se vse dogaja na spletnem mestu, ki vsebuje povezavo. Delo torej uživa javnost te zadnjenavedene spletne strani. Po mojem mnenju ni mogoče domnevati, da je imetnik avtorskih pravic to javnost upošteval s tem, da je dal dovoljenje za prvotno dajanje na voljo, razen če si je premislil in izbral javnost, ki jo sestavljajo vsi uporabniki spleta,(74) kar je v nasprotju s sodbo Renckhoff.(75) Ker pa je učinek samodejne povezave enak učinku reproduciranja, ki je samostojno dano na voljo javnosti, ne vidim razloga za različno obravnavanje. Tako različno obravnavanje bi odvzelo polni učinek sodni praksi iz sodbe Renckhoff in izključni avtorski pravici, ki je preventivna, če bi bilo mogoče delo preprosto vključiti na svojo spletno stran prek samodejne povezave, namesto da se reproducira in objavi na spletu.(76)
96. To velja še toliko bolj, ker se primer samodejne povezave razlikuje od primera klikljive povezave tudi z vidika zasnove pravice do priobčitve javnosti, kot jo ureja člen 3(1) Direktive 2001/29.
97. Naj spomnim, da ta izključna pravica zajema dejanja dajanja dela na voljo javnosti tako, da ima vsakdo dostop do njega s kraja in v času, ki si ju izbere sam. To je običajen način priobčitve javnosti na svetovnem spletu. Delo je torej dano na voljo na spletnem mestu in uporabnik sproži prenos s tem, da dostopa do tega mesta. V primeru klikljivih povezav je torej aktiviranje povezave dejanje uporabnika, s katerim sproži ta prenos.
98. V primeru samodejne povezave se prenos z izvornega spletnega mesta dela sproži z avtomatizmom, zapisanim v kodi HTML spletnega mesta, ki vsebuje povezavo. Priobčitev se torej nanaša na to spletno mesto. Njegov lastnik ima torej odločilno vlogo pri priobčitvi dela, ki je predmet povezave, javnosti, ki je imetnik avtorskih pravic ni upošteval pri prvotnem dajanju na voljo, in sicer javnosti njegovega spletnega mesta.(77) Tako izvaja dodatno priobčitev (dejanje prenosa), ki ni odvisna tako od dajanja dela na voljo javnosti, ki se izvede na izvornem mestu, kot od dejanja omogočanja neposrednega dostopa do tega dela, ki ga pomeni namestitev povezave. To dodatno dejanje zahteva dovoljenje imetnika avtorske pravice na zadevnem delu.
99. Res je, da v primeru samodejne povezave imetnik avtorskih pravic v nasprotju s primerom v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Renckhoff, načeloma ohrani končni nadzor nad priobčitvijo dela, saj lahko to delo umakne z izvornega spletnega mesta, s čimer postane vsakršna povezava z njim neuporabna.(78)
100. Vendar bi bilo, prvič, kot upravičeno poudarja francoska vlada, postavljanje imetnika avtorskih pravic pred jasno izbiro dovoliti nedovoljeno uporabo dela s strani druge osebe ali se sam odpovedati njegovi uporabi v nasprotju z vsakim pojmom avtorske pravice. Cilj avtorske pravice je namreč imetniku omogočiti svobodno izbiro načina izkoriščanja dela in ustvarjanje dohodkov iz tega, ne da bi to lahko imelo za posledico poznejšo nedovoljeno uporabo zadevnega dela.
101. Drugič, imetnik avtorskih pravic ne more vedno umakniti dela s spletnega mesta, saj je njegova uporaba lahko predmet licenčne pogodbe.(79) Ta imetnik bi torej moral preklicati svojo privolitev k izkoriščanju dela z vsemi pravnimi in finančnimi posledicami, ki iz tega izhajajo.
102. Nazadnje, tretjič, izguba nadzora imetnika avtorskih pravic nad njegovim delom nikakor ni pogoj za obstoj dejanja, ki spada v monopol imetnika, in torej za kršitev tega monopola, če se to dejanje izvede brez njegovega dovoljenja. Zlasti pri priobčitvi javnosti lahko drugotna priobčitev pomeni tako dejanje, pri čemer je odvisna od prvotne priobčitve, ki jo je izvedel imetnik avtorske pravice, ali z njegovim dovoljenjem.(80)
103. Ta teoretični nadzor imetnika avtorske pravice nad prvotnim dajanjem dela na voljo torej po mojem mnenju ne more določati presoje z vidika avtorske pravice glede poznejše uporabe tega dela v obliki samodejne povezave.
104. Enako velja za dejstvo, da je razmeroma lahko izničiti samodejno povezavo s spremembo naslova URL zadevnega dela, na primer s spremembo imena datoteke, ki vsebuje to delo. Na eni strani imetnik avtorske pravice ni vedno nosilec prvotnega dajanja dela na voljo, zlasti če se ta izvaja na spletni strani pridobitelja licence. Zato naslova dela ne more vedno prosto spreminjati, tako kot ga tudi ne more odstraniti s spletne strani. Na drugi strani je ta ukrep mogoč šele po odkritju uporabe dela v obliki samodejne povezave, medtem ko so, kot poudarja Sodišče v svoji sodni praksi, izključne pravice avtorja preventivne.(81)
105. Iz teh razlogov je treba po mojem mnenju razlikovati med „klikljivimi“ povezavami, na katere napotuje sodna praksa Sodišča, in samodejnimi povezavami, ki prikazujejo vir, do katerega samodejno in brez kakršnega koli dejanja uporabnika vodi povezava na spletno stran, ki vsebuje to povezavo. Kadar se namreč te samodejne povezave nanašajo na avtorskopravno varovana dela, gre tako s tehničnega kot funkcionalnega vidika za dejanje priobčitve zadevnega dela javnosti, ki je imetnik avtorske pravice ni upošteval pri prvotnem dajanju na voljo, in sicer javnosti drugega spletnega mesta, kot je tisto, na katerem je bilo to prvotno dano na voljo.
– Položaj imetnikov avtorskih pravic
106. Taka razlaga bi imetnikom avtorskih pravic zagotavljala pravne instrumente za varstvo pred nedovoljenim izkoriščanjem njihovih del na spletu. Tako bi to okrepilo njihov pogajalski položaj za podeljevanje licenc za uporabo teh del. Kdo bi bil namreč pripravljen plačati primerno ceno za uporabo dela na spletu, če bi bilo mogoče in povsem zakonito brezplačno namestiti samodejno povezavo na spletno mesto avtorja ali katero koli drugo spletno mesto, na katerem je zadevno delo dano na voljo javnosti?
107. Ta rešitev bi omogočala tudi potrebno prožnost, če bi imetniki avtorskih pravic želeli dovoliti samodejne povezave na svoja dela. Nekateri avtorji namreč svoja dela objavljajo na spletu zaradi čim širše distribucije, ne da bi želeli neposredno ustvarjati prihodke od tega. Ti avtorji bi torej lahko dajanje svojega dela na voljo na spletu povezali z licenco, pri kateri bi bili določeni dovoljeni načini uporabe (na primer komercialna ali nekomercialna uporaba) in pogoji te uporabe (na primer navedba avtorjevega imena), tako kot je sistem licenc „Creative Commons“(82). Platforme za izmenjavo vsebin na spletu že urejajo to vprašanje v svojih politikah v zvezi s ponovno uporabo vsebine, ki so jo prenesli uporabniki, pri čemer se v zvezi s tem uporabnikom pušča več ali manj svobode.(83) Čeprav se polemika včasih pojavi pri vprašanju, ali te licence zajemajo samodejne povezave ali okvirjanje (framing), pa ta izvira iz negotovosti v zvezi s statusom teh tehnik z vidika avtorske pravice. Po odpravi te negotovosti bodo lahko platforme glede na to prilagodile svoje pogoje uporabe.(84)
108. Poleg tega bi lahko nekatere samodejne povezave do del, ki so dana na voljo javnosti na spletu, nedvomno spadale med eno od izjem od pravice do priobčitve javnosti, določene v členu 5(3) Direktive 2001/29. Pri tem mislim zlasti na izjeme citata, karikature, parodije in pastiša (člen 5(3)(d) in (k) Direktive 2001/29), ki bi lahko zajemale velik del običajnih praks na spletu. Te vrste uporabe bi seveda morale izpolnjevati pogoje za uporabo navedenih izjem.
– Sklep BestWater International
109. Nazadnje, zgoraj predlagana razlaga se morda ne zdi popolnoma v skladu z rešitvijo iz sklepa BestWater International(85). Vendar pa moram v zvezi s tem sklepom navesti naslednje pripombe.
110. Navedeni sklep temelji na trditvi iz sodbe Svensson in drugi, da ugotovitev, da klikljiva povezava ne pomeni priobčitve novi javnosti, „ne more biti omajana, če bi moralo predložitveno sodišče ugotoviti […], da se takrat, ko uporabniki spleta kliknejo na zadevno povezavo, delo pojavi tako, da se zdi, da je prikazano na mestu, na katerem je povezava, čeprav to delo dejansko izvira iz drugega mesta.“(86) V sklepu BestWater International je bil ta položaj „v bistvu“ izenačen s položajem, ki vsebuje inline link.(87)
111. Vendar, kot sem navedel v točkah od 93 do 105 teh sklepnih predlogov, obstaja bistvena razlika med vključevanjem vira s tehniko inline linking in klikljivimi povezavami, tudi če se uporablja okvirjanje (framing). Vendar pa se sodba Svensson in drugi(88) nanaša le na klikljive povezave. Ta sodba torej ne more biti veljavna podlaga za sklep v zvezi z inline linking. Poleg tega se zdi, da se je spor o glavni stvari v tej zadevi nanašal na klikljivo povezavo. V izreku sklepa BestWater International ni naveden inline linking, ampak samo okvirjanje (framing)(89).
112. Poleg tega predložitveno sodišče pri oblikovanju vprašanja v zadevi, v kateri je bil izdan sklep BestWater International(90), in v nadaljevanju, v tem sklepu ni upoštevalo nekaterih okoliščin, ki bi, če bi jih, morale voditi do drugačne rešitve v tej zadevi. Prvič, ta zadeva se je nanašala na vključitev avdiovizualnega dela, ki je bilo objavljeno na platformi YouTube, na spletno mesto. Kot pa sem navedel,(91) pogoji za uporabo te platforme vsebujejo izrecno licenco za uporabo vsebin, objavljenih na tej platformi, s strani tretjih oseb. Kolikor vem, je bilo tako že v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari v obravnavani zadevi. Drugič, zadevno delo je bilo na navedeni platformi dano na voljo javnosti brez dovoljenja imetnika avtorske pravice.(92) Mogoče je torej, da bi bilo treba o zadevi odločiti v skladu z načeli, ki jih je Sodišče pozneje določilo v svoji sodbi GS Media(93).
113. Menim torej, da sklepa BestWater International(94) ni mogoče šteti za zavezujoč precedens, kar zadeva presojo samodejnih povezav z vidika pravice do priobčitve javnosti, kot je določena v členu 3(1) Direktive 2001/29.
– Ravnotežje med različnimi zadevnimi interesi
114. Različno obravnavanje, ki ga predlagam, za klikljive povezave, pri katerih se uporablja okvirjanje (framing), na eni strani in za samodejne povezave, kot sem jih opredelil zgoraj, na drugi strani se morda ne zdi očitno utemeljeno. Ko uporabnik klikne na povezavo, je namreč z njegovega vidika rezultat teh dveh načinov podoben, saj se predmet povezave prikaže kot sestavni del spletne strani, ki vsebuje povezavo. Zato bi se bilo mogoče upravičeno vprašati, ali se klikljive povezave z uporabo okvirjanja (framing), podobno kot samodejne povezave, ne bi morale šteti za dejanja priobčitve javnosti, kadar usmerjajo na avtorskopravno varovana dela.
115. Vendar se mi zdi, da razen tehničnih in funkcionalnih razlik med tema vrstama povezav, opisanih v točkah od 93 do 98 teh sklepnih predlogov, to razlikovanje omogoča najboljše uresničevanje enega od ciljev Direktive 2001/29, ki je zagotoviti pravično ravnotežje med interesi imetnikov avtorskih pravic in interesi uporabnikov.(95) Uporabnik bi namreč pogosto težko z gotovostjo vedel, ali je predmet, na katerega je namestil povezavo na svoji spletni strani, avtorskopravno varovano delo. Celo preprosta povezava ni brez vsakršnega tveganja, saj lahko tako delo pomeni domača stran ali to celo spletno mesto. Ta težava bi uporabnike spleta odvračala od okvirjanja (framing), ki je sicer razširjeno na spletu ter koristno za njegovo delovanje in privlačnost številnih spletnih strani, kar je po mojem mnenju nesorazmerno glede na zakonite interese imetnikov avtorskih pravic.
116. Nasprotno pa je treba na eni strani poudariti, da vsak uporabnik spleta zlahka razlikuje med klikljivimi in samodejnimi povezavami ter da to ne bi smelo ustvarjati nobene negotovosti. Poleg tega je redko, da se samodejne povezave uporabljajo za vključevanje strani oziroma celih spletnih mest. S to tehniko se običajno vključujejo grafične in avdiovizualne datoteke.
117. Na drugi strani, čeprav je Sodišče poudarilo, da hiperpovezave prispevajo k dobremu delovanju spleta, ker omogočajo razširjanje informacij v tem omrežju,(96) to nedvomno velja za klikljive povezave.(97) Vendar pa menim, da tega argumenta ni mogoče navajati glede samodejnih povezav. Ravno nasprotno, te povezave „posrkajo“ vsebino na svetovnem spletu in uporabnikom prihranijo „krmarjenje“ med različnimi spletnimi mesti. Tako prispevajo k monopolizaciji svetovnega spleta in h koncentraciji informacij v omejenem številu prevladujočih storitev na trgu, ki pripadajo še bolj omejenemu številu družb.
118. Zdi se mi torej, da ravnotežje med različnimi zadevnimi interesi upravičuje različno obravnavanje klikljivih povezav, vključno s tistimi, ki uporabljajo okvirjanje (framing), in samodejnih povezav. Čeprav je namreč mogoče domnevati, da so imetniki avtorskih pravic s tem, da so dovolili dajanje svojih del na voljo na spletu, upoštevali prvonavedene, od njih ni mogoče zahtevati, da dovolijo drugonavedene.
119. Tako predlagam, da Sodišče razsodi, da je treba člen 3(1) Direktive 2001/29 razlagati tako, da vključevanje avtorskopravno varovanih del, ki so z dovoljenjem imetnika avtorske pravice dana na voljo javnosti na prosto dostopnih drugih spletnih mestih, na spletno stran, tako da se ta dela samodejno in brez dodatnega dejanja uporabnika prikažejo na tej strani ob njenem odprtju, pomeni priobčitev javnosti v smislu te določbe.
120. Ta ugotovitev velja ne glede na to, ali je delo morebiti vključeno v obliki predogledne sličice (thumbnail) ali pa je kot v zadevi v glavni stvari vir vključitve miniatura originalnega dela. Sprememba velikosti namreč nima vloge pri presoji obstoja dejanja priobčitve javnosti, dokler so izvirni elementi dela prepoznavni.(98) Poleg tega je velikost slike na spletni strani relativna, saj je odvisna od ločljivosti slike in velikosti zaslona, na katerem je prikazana. Velikost prikaza je prilagojena ne le sliki na spletni strani, temveč običajno tudi velikosti zaslona naprave, na kateri se ta stran odpre. Nasprotno pa so slike redko prikazane v svoji dejanski velikosti, saj ta pri sodobnih datotekah pogosto presega velikost standardnega zaslona računalnika. Zato bi bilo težko določiti, kaj je miniatura, predogledna sličica ali „običajna“ velikost slike.
Zaščitni ukrepi
121. Vendar pa razlaga, ki jo predlagam v zvezi s samodejnimi povezavami, ne odgovarja v celoti na vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče. Dejstvo, da se samodejne povezave štejejo za dejanja priobčitve javnosti, namreč ne reši težave, ki se odpira z vprašanjem za predhodno odločanje, in sicer ali se mora uporaba okvirjanja (framing) v primeru klikljivih povezav ravno tako šteti za priobčitev javnosti, če se s temi povezavami izogne zaščitnim ukrepom proti okvirjanju (framing).
122. Družba VG Bild-Kunst, francoska vlada in Komisija menijo, da je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno. S tem se strinja tudi predložitveno sodišče.
123. Priznati moram, da je ta rešitev na prvi pogled presenetljiva. Nedvomno pa je njena prednost ta, da je jasna. Kot ugotavlja francoska vlada, uporaba tehničnih zaščitnih ukrepov jasno kaže na voljo imetnika avtorskih pravic, da javnosti ne dovoli dostopa do njegovega dela s hiperpovezavami, ki uporabljajo okvirjanje (framing). Ta izraz volje naj bi zanesljivo omejil krog oseb, ki jih navedeni imetnik upošteva pri prvotnem dajanju dela na voljo.
124. Vendar menim, da je taka razlaga v nasprotju z več ključnimi argumenti.
125. Prvič, v številnih primerih dajanja varovanih del na voljo javnosti na spletu (ali natančneje na svetovnem spletu) imetnik avtorske pravice ne more odločati o uporabi tehničnih zaščitnih ukrepov. To zlasti velja za dela, objavljena na spletu na podlagi licence, ki jih torej ni objavil sam imetnik avtorskih pravic, ampak tretja oseba z njegovim dovoljenjem.(99) To velja tudi za dela, objavljena na različnih platformah za izmenjavo, katerih uporabniki ne nadzorujejo niti politike zaščite vsebine niti uporabe tehničnih ukrepov za to zaščito. Nazadnje, obravnavana zadeva dokazuje, da lahko organizacije za kolektivno upravljanje avtorskih pravic zahtevajo uporabo takih zaščitnih ukrepov, ne da bi jih njihovi člani za to izrecno pooblastili.
126. V vseh teh okoliščinah ne razumem, kako bi bilo mogoče šteti, da uporaba ali neuporaba tehničnih zaščitnih ukrepov odraža kakršno koli voljo imetnika avtorskih pravic glede dostopa do njegovega dela prek hiperpovezav, ki uporabljajo okvirjanje (framing).
127. Drugič, predlagana rešitev naj bi temeljila na analogiji z rešitvijo, ki jo je Sodišče sprejelo v sodbi Svensson in drugi, „da klikljiva povezava uporabnikom mesta, na katerem je ta povezava, omogoča obiti omejevalne ukrepe, ki so sprejeti na mestu, na katerem je zavarovano delo, da bi se dostop javnosti omejil samo na naročnike in zato pomeni poseg, brez katerega ti uporabniki ne bi mogli pregledovati razširjanih del, [zato je treba] vse te uporabnike obravnavati kot novo javnost, ki je imetniki avtorske pravice niso upoštevali, ko so dovolili prvotno priobčitev, tako da je za takšno priobčitev javnosti potrebno dovoljenje imetnikov.“(100) Drugače povedano, za hiperpovezavo je treba pridobiti dovoljenje imetnika avtorske pravice le, če razširja krog javnosti, ki ima dostop do dela, glede na javnost, ki jo je navedeni imetnik upošteval pri prvotnem dajanju na voljo, zlasti tako, da se izogne omejevalnim ukrepom dostopa, uvedenim pri tem prvotnem dajanju na voljo.
128. Vendar obstaja bistvena razlika med omejevalnimi ukrepi dostopa, ki so predmet te sodbe, in zaščitnimi ukrepi proti okvirjanju (framing). Omejevalni ukrepi za dostop dejansko omejujejo krog oseb, ki lahko dostopajo do zadevnega dela. Osebe, ki do njega dostopajo tako, da se izognejo tem ukrepom, so torej nova javnost, to je javnost, ki je imetnik avtorske pravice ni upošteval pri dajanju svojega dela na voljo. Čeprav navedeni imetnik nima vedno nadzora nad uporabo teh ukrepov, je ta uporaba običajno element pogajanja o ceni licence za uporabo, saj ta določa pričakovani prihodek od te uporabe in torej vrednost licence. Imetnik avtorskih pravic torej upošteva te omejevalne ukrepe pri sprejetju cene licence. Kar zadeva primere dajanja del na voljo s strani samih imetnikov avtorskih pravic, imajo ti običajno določeno mero nadzora nad krogom oseb, ki imajo dostop do del. Tako je zlasti pri spletnih mestih, zgrajenih „po meri“, in tudi platformah za izmenjavo, ki običajno omogočajo vsaj opredelitev „javne“ ali „zasebne“ objave. Tako je po mojem mnenju mogoče šteti, da izbira imetnika avtorskih pravic v zvezi s tem dejansko vsaj v večini primerov izraža njegovo voljo v zvezi z javnostjo, ki jo je upošteval pri prvotnem dajanju dela na voljo.
129. Povsem drugače pa je v primeru zaščitnih ukrepov proti okvirjanju (framing). Ti ukrepi namreč ne omejujejo dostopa do dela niti poti do njega, ampak le način njegovega prikazovanja na zaslonu. Pogosto se kažejo kot zavrnitev brskalnika, da odpre ciljno stran povezave v okvirju, s katero se nato bodisi predlaga odprtje te strani v novem oknu bodisi jo samodejno odpre na mestu strani, ki vsebuje povezavo. Povezava se torej obnaša kot standardna hiperpovezava. V tem primeru torej nikakor ni mogoče govoriti o novi javnosti, saj je javnost vedno ista, in sicer je to javnost ciljnega spletnega mesta povezave. Pri presoji obstoja nove javnosti torej ni analogije z omejevalnimi ukrepi dostopa do dela. Tako razen dejstva, da uporaba takih ukrepov le redko izraža voljo imetnika avtorske pravice, ti ukrepi ne določajo kroga oseb, ki so bile upoštevane kot potencialna javnost dajanja dela na voljo. Z njihovo morebitno izognitvijo se torej ta krog ne širi in zato ne more pomeniti priobčitve javnosti na podlagi teorije o novi javnosti.
130. Nazadnje, tretjič, rešitev, da bi se obseg izključnih avtorskih pravic vezal na uporabo tehničnih zaščitnih ukrepov proti nekaterim praksam na spletu, in ne na uporabo tehničnih ukrepov za omejitev dostopa, bi po mojem mnenju avtorsko pravo Unije usmerila na nevarna pota. Taka rešitev bi namreč pomenila, da je uporaba tehničnih zaščitnih ukrepov predpogoj za pravno varstvo, podeljeno z avtorsko pravico, in bi bila v nasprotju z načelom, da je varstvo avtorske pravice brezpogojno.(101) Sodišče je že izrecno zavrnilo idejo, da bi lahko bilo varstvo, ki ga daje pravica do priobčitve javnosti, pogojeno s tem, da imetnik avtorske pravice omejuje možnost, da uporabniki spleta uporabljajo delo.(102)
131. Menim, da je bolje določno razmejiti obseg izključnih avtorskih pravic in omogočiti rešitve (opt-out), kot so rešitve opisane v točki 107 teh sklepnih predlogov, kot pa spremeniti sistem avtorske pravice v zvezi s spletno uporabo v sistem odločitve za vključitev (opt-in), ki je odvisen od uporabe tehničnih zaščitnih ukrepov. Cilji Direktive 2001/29, ki so, prvič, vzpostavitev visoke stopnje varstva imetnikov pravic in, drugič, zagotovitev pravičnega ravnotežja med interesi navedenih imetnikov pravic in interesi uporabnikov,(103) bodo tako bolje zagotovljeni.
132. Iz vseh razlogov, ki sem jih pravkar predstavil, predlagam, naj se na vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da je treba člen 3(1) Direktive 2001/29 razlagati tako, da vključevanje dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo na prosto dostopnem spletnem mestu, na spletno mesto tretje osebe z okvirjanjem (framing), ne pomeni priobčitve tega dela javnosti v smislu navedenega člena, če se izvaja z izogibanjem zaščitnim ukrepom proti okvirjanju (framing), ki jih je sprejel ali odredil imetnik pravic.
Člen 6 Direktive 2001/29
133. Za rešitev spora o glavni stvari bi lahko bilo pomembno še ugotoviti, ali so lahko sami tehnični zaščitni ukrepi proti vključevanju del, vsebovanih na drugih spletnih mestih, na spletne strani, upravičeni do, tokrat, pravnega varstva na podlagi člena 6 Direktive 2001/29.
134. Na podlagi tega člena morajo države članice zagotoviti pravno varstvo proti izognitvi katerim koli tehničnim ukrepom, ki jih zadevna oseba izvaja ob poznavanju okoliščin. Zaščitni ukrepi v smislu te določbe so zlasti tehnologije, namenjene preprečevanju ali omejevanju dejanj, ki jih imetniki avtorskih pravic niso dovolili. Štejejo se za dejanske, če navedenim imetnikom omogočajo nadzor nad uporabo dela med drugim s transformacijo dela.
135. Zdi se, da zaščitni ukrepi proti vključevanju del z drugih spletnih mest načeloma izpolnjujejo te pogoje. Gre namreč za tehnologije, ki s transformacijo dela, to je kode internetne strani, ki vsebuje to delo, imetniku avtorske pravice omogočijo nadzor nad uporabo dela v obliki njegove vključitve na drugo spletno mesto. Čeprav ti ukrepi ne morejo popolnoma preprečiti take uporabe, saj obstajajo „protiukrepi“, jo gotovo lahko omejijo.
136. Vendar je Sodišče razsodilo, da se varstvo iz člena 6 Direktive 2001/29 uporablja samo za varovanje imetnika avtorskih pravic pred dejanji, za katera se zahteva njegovo dovoljenje.(104) Vendar pa kot predlagam, naj se o tem razsodi, da vključevanje del, ki izvirajo iz drugih spletnih mest prek klikljivih povezav z okvirjanjem (framing), ne zahteva dovoljenja imetnika avtorskih pravic, saj se šteje, da ga je dal na voljo ob prvotnem dajanju dela na voljo. Zaščitni ukrepi proti takim dejanjem, čeprav so zakoniti, torej niso upravičeni do varstva na podlagi člena 6 Direktive 2001/29.
137. Nasprotno pa se v skladu z mojim predlogom za vključevanje del, ki izvirajo iz drugih spletnih mest prek samodejnih povezav (inline linking), zahteva dovoljenje imetnika avtorskih pravic. Tehnični zaščitni ukrepi proti taki vključitvi torej spadajo na področje uporabe člena 6 Direktive 2001/29.
138. Zato predlagam, naj se šteje, da so tehnični zaščitni ukrepi proti vključevanju avtorskopravno varovanih del, ki so z dovoljenjem imetnika avtorske pravice dana na voljo javnosti na prosto dostopnih drugih spletnih mestih, na spletno stran, tako da se na njej samodejno prikažejo brez kakršnega koli dodatnega dejanja uporabnika, dejanski zaščitni ukrepi v smislu člena 6 Direktive 2001/29.
Predlog
139. Glede na navedeno predlagam, naj se na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija), odgovori:
1. Člen 3(1) Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi je treba razlagati tako, da pomeni vključevanje avtorskopravno varovanih del, ki so z dovoljenjem imetnika avtorske pravice dana na voljo javnosti na prosto dostopnih drugih spletnih mestih, na spletno stran, tako da se ta dela samodejno in brez kakršnega koli dodatnega dejanja uporabnika prikažejo na tej strani ob njenem odprtju, priobčitev javnosti v smislu te določbe.
2. Ta člen je treba razlagati tako, da vključevanje dela, ki je s privolitvijo imetnika pravic na voljo javnosti na prosto dostopnem spletnem mestu, na spletno mesto tretje osebe prek klikljive povezave z okvirjanjem (framing), ne pomeni priobčitve tega dela javnosti v smislu navedenega člena, če se izvaja z izognitvijo zaščitnim ukrepom proti okvirjanju (framing), ki jih je sprejel ali odredil imetnik pravic.
3. Tehnični zaščitni ukrepi proti vključevanju avtorskopravno varovanih del, ki so z dovoljenjem imetnika avtorske pravice dana na voljo javnosti na prosto dostopnih drugih spletnih mestih, na spletno stran, tako da se na njej samodejno prikažejo brez kakršnega koli dodatnega dejanja uporabnika, so dejanski zaščitni ukrepi v smislu člena 6 Direktive 2001/29.