CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentadas el 9 de septiembre de 2021 (1)
Asunto C‑461/20
Advania Sverige AB,
Kammarkollegiet
contra
Dustin Sverige AB
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso‑Administrativo, Suecia)]
«Procedimiento prejudicial — Contratación pública — Directiva 2014/24/UE — Artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii) — Modificación de los contratos durante su vigencia — Insolvencia — Cesión de acuerdos marco a raíz de la declaración de concurso del contratista inicial — Nuevo contratista — Concepto de “modificación sustancial del contrato” — Excepción a la aplicación de un nuevo procedimiento de contratación — Condiciones»
I. Introducción
1. El presente asunto, relativo a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, (2) versa sobre una de las excepciones a la aplicación del procedimiento de contratación, a saber, cuando el titular del contrato es declarado insolvente durante la ejecución del mismo. La excepción mencionada figura en el artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/24 (en lo sucesivo, «disposición controvertida»).
2. Se pregunta al Tribunal de Justicia sobre las condiciones en las que se aplica esta excepción y, más concretamente, sobre si dichas condiciones exigen que el sustituto del contratista inicial asuma, además del contrato en cuestión, al menos una parte de la actividad de este último.
3. La cuestión prejudicial se plantea en el marco de un litigio entre, por un lado, la Kammarkollegiet, la agencia sueca de servicios legales, financieros y administrativos, y Advania Sverige AB (en lo sucesivo, «Advania»), el sustituto del contratista inicial, y, por otro lado, Dustin Sverige AB (en lo sucesivo, «Dustin»), una sociedad interesada en los contratos controvertidos en el litigio principal. Esta última impugna la cesión a Advania de acuerdos marco atribuidos inicialmente a Misco AB, después de que dicho contratista inicial haya sido declarado en concurso, sin convocar una licitación con arreglo a la Directiva 2014/24 y sin que dicha cesión vaya acompañada de la transmisión de al menos una parte de la actividad de Misco, a saber, la parte que permite la ejecución de esos acuerdos marco.
4. La insolvencia del adjudicatario inicial seguida de la sustitución de este último por un nuevo contratista es una situación, en principio, inesperada y extraordinaria, puesto que habitualmente se toman todas las precauciones necesarias para garantizar la solvencia de los licitadores. Sin embargo, se trata de un problema al que a menudo se enfrentan los poderes adjudicadores en la vida empresarial, como pone de manifiesto el litigio principal, y al que el legislador decidió dar respuesta por primera vez en la disposición controvertida. Se solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si dicha disposición permite la designación de un nuevo contratista, en particular por un administrador concursal, sin convocar una licitación y sin que el nuevo contratista esté obligado a asumir una parte de la actividad del contratista inicial, y sin no obstante violar los principios que regulan la adjudicación de contratos públicos que la Directiva 2014/24 tiene por objeto salvaguardar.
5. Al término de mi análisis, propondré al Tribunal de Justicia que declare que la excepción prevista por la disposición controvertida no exige que el nuevo contratista, al que se ha atribuido el contrato en sustitución del contratista inicial, deba asumir también una parte de la actividad de este último.
II. Marco jurídico
A. Directiva 2014/24
6. Los considerandos 107 y 110 de la Directiva 2014/24 tienen el siguiente tenor:
«(107) Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial.
[…]
(110) De acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación. No obstante, el licitador adjudicatario que ejecute el contrato ha de poder, en particular cuando el contrato haya sido adjudicado a más de una empresa, experimentar ciertos cambios estructurales, como reorganizaciones puramente internas, absorciones, concentraciones y adquisiciones o insolvencia, durante la ejecución del contrato. Estos cambios estructurales no deben exigir automáticamente nuevos procedimientos de contratación para todos los contratos públicos ejecutados por dicho licitador.»
7. El artículo 18 de esta Directiva, titulado «Principios de la contratación», dispone en su apartado 1:
«Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. […]»
8. A tenor de lo dispuesto en el artículo 57, apartado 4, letra b), de la citada Directiva:
«Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:
[…]
b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales;»
9. El artículo 72 de la Directiva 2014/24, titulado «Modificación de los contratos durante su vigencia», establece lo siguiente:
«1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
[…]
d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:
[…]
ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, […]
[…]
e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
[…]
4. Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).
[…]»
B. Derecho sueco
10. La lag (2016:1145) om offentlig upphandling [Ley (2016:1145) de contratación pública; en lo sucesivo, «LOU»] (3) disponía en su capítulo 17, artículo 13, que podrá modificarse un contrato o un acuerdo marco mediante la sustitución de un contratista por otro contratista sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación cuando:
«1) el nuevo contratista [se subrogue total o parcialmente] en la posición del contratista inicial a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, y
2) el hecho de que un nuevo contratista se subrogue total o parcialmente en la posición del contratista inicial no implique otras modificaciones sustanciales del contrato o del acuerdo marco.»
11. El órgano jurisdiccional remitente precisa que del segundo requisito se desprende que tal cambio de contratista presupone que no deba excluirse al nuevo contratista en virtud de los motivos de exclusión previstos por dicha Ley y que este cumpla los criterios de selección exigidos en el procedimiento de contratación inicial.
III. Litigio principal, cuestión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
12. La Kammarkollegiet convocó una licitación para el suministro de material informático, en particular de ordenadores, de pantallas de ordenador y de tabletas, mediante un procedimiento restringido, (4) con arreglo a la LOU.
13. Diecisiete candidatos, entre ellos Advania, habían demostrado que cumplían los criterios de cualificación. De conformidad con las normas relativas al procedimiento restringido, (5) la Kammarkollegiet había previsto que si más de nueve candidatos cumplían estos criterios, solo serían invitados a presentar ofertas los nueve que se encontrasen mejor posicionados. Advania no formaba parte de esos nueve.
14. Se firmaron acuerdos marco con seis contratistas en diferentes ámbitos. A Misco se le adjudicaron cuatro acuerdos marco que cubrían todos los ámbitos en cuestión. A Dustin se le adjudicaron acuerdos marco en dos de esos ámbitos.
15. Mediante escrito de 4 de diciembre de 2017, Misco solicitó a la Kammarkollegiet que autorizara la cesión de sus acuerdos marco a Advania. El 12 de diciembre de 2017, Misco fue declarada en concurso. El 18 de enero de 2018, el administrador concursal celebró un contrato con Advania en el que se establecía la cesión de los cuatro acuerdos marco. La cesión fue autorizada por la Kammarkollegiet en febrero de 2018.
16. A raíz de esta cesión, Dustin solicitó al Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Estocolmo, Suecia) que declarara la invalidez de los acuerdos marco celebrados entre Advania y la Kammarkollegiet.
17. Dicho tribunal desestimó tal demanda, al considerar que Advania había obtenido los acuerdos marco y había asumido las ramas de la actividad de Misco que permiten la ejecución de esos acuerdos marco, como exige el capítulo 17, artículo 13, de la LOU.
18. Dustin interpuso recurso de apelación contra esta sentencia ante el Kammarrätten i Stockholm (Tribunal de Apelación de lo Contencioso-Administrativo de Estocolmo, Suecia), que estimó dicho recurso y declaró que los cuatro acuerdos marco celebrados entre Advania y la Kammarkollegiet eran inválidos. El Kammarrätten i Stockholm (Tribunal de Apelación de lo Contencioso-Administrativo de Estocolmo) constató que la Kammarkollegiet había aprobado la cesión de los acuerdos marco debido a la insolvencia de Misco. No obstante, estimó, contrariamente al órgano jurisdiccional de primera instancia, que, con excepción de los acuerdos marco en cuestión, Misco no había cedido prácticamente ninguna actividad a Advania y que, por tanto, no cabía considerar que Advania se había subrogado total o parcialmente en la posición de Misco, en el sentido del capítulo 17, artículo 13, de la LOU. Así, este órgano jurisdiccional de apelación señaló, en particular, que solo un empleado de Misco se había integrado posteriormente en Advania, que la lista de clientes de Misco que se había transmitido a Advania no estaba completamente actualizada ni era pertinente en su totalidad, y que no existía ningún elemento que demostrase que Advania hubiera recurrido a los subcontratistas de Misco.
19. Advania y la Kammarkollegiet interpusieron recurso de casación contra esta sentencia dictada en segunda instancia ante el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso‑Administrativo, Suecia). En sus recursos no impugnan la apreciación del órgano jurisdiccional de apelación relativa a los elementos extraídos de la masa concursal e incluidos en la cesión. Sin embargo, alegan que dicha cesión cumple el requisito de una subrogación total o parcial con arreglo al capítulo 17, artículo 13, de la LOU y de la Directiva 2014/24.
20. Según Advania y la Kammarkollegiet, ni la LOU ni la Directiva 2014/24 exigen que deba transmitirse al nuevo contratista una actividad de determinada naturaleza o determinado alcance.
21. Dustin considera, por su parte, que de la expresión «se subrogue total o parcialmente en la posición del contratista inicial» asociada al concepto de «reestructuración empresarial» que figura en la disposición controvertida se desprende que el nuevo contratista debe asumir, con el acuerdo marco, toda (o partes de) la actividad del contratista inicial dedicada a la ejecución de los contratos en cuestión.
22. Habida cuenta de estas diferentes interpretaciones, el órgano jurisdiccional remitente subraya que precisa obtener aclaraciones sobre el alcance de la disposición controvertida y, en particular, sobre lo que se ha de entender por «como consecuencia de […] la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia».
23. En estas circunstancias, el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:
«El hecho de que un nuevo contratista se haya subrogado en los derechos y obligaciones del contratista inicial derivados de un acuerdo marco, tras la declaración de concurso del contratista inicial y la cesión de dicho acuerdo por el administrador concursal, ¿permite considerar que el nuevo contratista sustituyó al contratista inicial en las condiciones previstas por el artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva sobre contratación pública?»
24. La petición de decisión prejudicial, de 15 de septiembre de 2020, fue recibida en el Tribunal de Justicia el 24 de septiembre de 2020.
25. Han presentado observaciones escritas Advania, la Kammarkollegiet, Dustin, el Gobierno austriaco y la Comisión Europea.
IV. Análisis
26. Para apreciar el alcance de la disposición controvertida, procede recordar antes de nada, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia pressetext Nachrichtenagentur, (6) que el cambio de contratista constituye, en general, un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público. Esta consideración se plasmó en el artículo 72, apartado 4, letra d), de la Directiva 2014/24.
27. De ello se sigue que, en principio, la sustitución del adjudicatario inicial constituye una modificación sustancial del contrato que implica un nuevo procedimiento de contratación, (7) con arreglo a los principios de transparencia y de igualdad de trato en los que se basa la obligación de competencia entre los candidatos potencialmente interesados de los diferentes Estados miembros. (8)
28. Como excepción, la disposición controvertida prevé la posibilidad de designar un sustituto del adjudicatario inicial, en caso de insolvencia de este último, sin convocar tal procedimiento.
29. La cuestión que se plantea consiste en saber en qué condiciones se aplica precisamente esta excepción y, en particular, si es necesario que el sustituto asuma al menos una parte de la actividad del adjudicatario inicial.
30. Se han presentado al Tribunal de Justicia dos interpretaciones divergentes de la disposición controvertida.
31. Según una primera interpretación, defendida por la Kammarkollegiet, Advania y el Gobierno austriaco, la disposición controvertida debe interpretarse en el sentido de que la sustitución del contratista inicial, a raíz de su insolvencia, no exige que la cesión del contrato al nuevo contratista se acompañe de la asunción por este último de una parte de la actividad del contratista inicial. Consideran que si dicha expresión debiera interpretarse en el sentido de que impone algún tipo de cesión de actividad, la aplicación de esta disposición se vería considerablemente limitada.
32. La segunda interpretación, defendida por Dustin y la Comisión, se fundamenta, al contrario, en la presunción de que el nuevo contratista asume al menos una parte de la actividad del contratista inicial. Dustin considera que, de no ser así, se daría prácticamente libre curso al tráfico de acuerdos que hubieran sido objeto de licitación.
33. Según Dustin y la Comisión, es importante, a fin de no violar los principios de igualdad de trato y de transparencia y, por tanto, para no menoscabar el objetivo de garantizar la competencia, que se mantenga la identidad material del adjudicatario inicial, es decir, que los activos utilizados para la ejecución del acuerdo marco, o al menos una parte de los mismos, se transmitan al sustituto, para que exista una continuidad entre el contratista inicial y este último. La Comisión admite que esto puede resultar imposible cuando la actividad del contratista inicial quede completamente desarticulada. Sin embargo, dicha institución afirma que en tal situación sería entonces necesario, con vistas a garantizar la igualdad de trato entre los licitadores iniciales, que el poder adjudicador recurriese prioritariamente a ellos, siguiendo, por ejemplo, su orden de prelación al término del procedimiento de contratación inicial.
34. Es mucho lo que está en juego. Se solicita al Tribunal de Justicia que precise el margen de maniobra de que dispone el poder adjudicador en caso de insolvencia del adjudicatario inicial para proceder a su sustitución.
35. A mi modo de ver, el texto de la disposición controvertida no permite una interpretación como la propuesta por Dustin y la Comisión. En lo sucesivo, trataré de demostrar que esta disposición debe entenderse con arreglo a la primera interpretación, basándome en su tenor (sección A), en su contexto interno y externo, es decir, en las disposiciones que la enmarcan y en los trabajos preparatorios (sección B), así como en los objetivos perseguidos por el legislador (sección C).
A. Sobre el tenor de la disposición controvertida
36. Es preciso señalar antes de nada que del tenor del artículo 72, apartado 1, de la Directiva 2014/24 resulta que los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación en los cinco casos enumerados en las letras a) a e) de dicha disposición. La letra d), inciso ii), disposición sometida a la interpretación del Tribunal de Justicia, menciona expresamente la insolvencia del contratista inicial como uno de los casos en los que un acuerdo marco puede ser adjudicado a un nuevo contratista sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, a pesar de que dicho cambio constituye una modificación sustancial del contrato.
37. La disposición controvertida supedita la aplicación de la excepción en cuestión a una serie de condiciones, si bien estas no incluyen expresamente la transmisión de una parte de la actividad del contratista inicial.
38. Estas condiciones son tres, a saber:
– El nuevo contratista es un operador económico que cumple los criterios de selección cualitativa. Ha quedado acreditado que esta condición se cumple en una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el nuevo contratista, en el presente asunto Advania, ha formado parte de las empresas que se han considerado aptas para participar en la licitación. (9)
– La sustitución por el nuevo contratista no implica otras modificaciones sustanciales del contrato. Esta condición tampoco parece plantear ninguna duda en el litigio principal, tal como lo ha presentado el órgano jurisdiccional remitente.
– la sustitución por el nuevo contratista no tiene por objeto eludir la aplicación de la Directiva 2014/24. El poder adjudicador no debe utilizar dicha sustitución como puerta trasera para seleccionar al candidato de su elección, sin convocar a una licitación a los candidatos interesados. Volveré sobre esta última condición, que pretende evitar que se eludan las normas de contratación pública previstas por la Directiva.(10) No obstante, conviene precisar antes de nada que el órgano jurisdiccional remitente no ha sugerido que, en el litigio principal, la designación del nuevo contratista haya tenido por objeto evitar la aplicación de dichas normas.
39. Sin embargo, Dustin y la Comisión sostienen que la necesidad de transmitir al menos una parte de la actividad del contratista inicial se desprende implícitamente de los propios términos de la disposición controvertida, con arreglo a los cuales el contratista inicial es sustituido por otro operador económico «como consecuencia de […] la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia». (11)
40. Es preciso señalar que los términos utilizados varían ligeramente de una versión lingüística a otra de la disposición controvertida. Así, en las versiones inglesa y francesa de dicha disposición se utiliza la expresión «sucesión total o parcial», mientras que en la versión sueca de la misma se indica que otro operador económico «se subroga total o parcialmente» en la posición del contratista inicial.
41. No obstante, en el contexto que nos ocupa estos términos me parecen prácticamente equivalentes.
42. Del énfasis que han puesto todas las partes que han presentado observaciones al Tribunal de Justicia en el concepto de «sucesión» se desprende, en mi opinión, acertadamente que el nuevo contratista sucede a título universal o particular al contratista inicial. La versión inglesa destaca aún más esta idea al precisar que la sustitución ha tenido lugar «como consecuencia» de una sucesión total o parcial. (12)
43. De ello se sigue que el nuevo contratista adquiere todo o parte del patrimonio del contratista inicial. Es preciso señalar, no obstante, que el concepto de «parte» no está definido en la disposición controvertida. La parte puede ser mayor o menor según el acontecimiento que dé lugar a dicha sucesión. (13) La lectura literal de estos términos permite, pues, considerar que el nuevo contratista puede asumir únicamente un contrato público o un acuerdo marco.
44. Conviene señalar, en cambio, que el concepto de «parte» no permite considerar que puede transmitirse únicamente una parte de un contrato o de un acuerdo marco, puesto que ello constituiría un cambio considerable del contrato o del acuerdo marco y sería contrario a la condición según la cual no deben existir otras «modificaciones sustanciales». Desde mi punto de vista, es evidente que una reducción del ámbito de aplicación del acuerdo marco puede, en efecto, alterar el equilibrio económico del contrato en beneficio del nuevo contratista de una manera que no estaba prevista en el acuerdo marco inicial y, por lo tanto, constituir una «modificación sustancial» en el sentido del artículo 72, apartado 4, letra b), de la Directiva 2014/24.
45. Habida cuenta de lo anterior, el nuevo contratista que sustituye al adjudicatario inicial, mediante su sucesión, debe asumir el acuerdo marco o el contrato público en su totalidad. En otras palabras, deberá aceptar el conjunto de derechos y obligaciones que se desprende de dicho contrato. (14)
46. Como se ha indicado, en el resto de la disposición controvertida, el acontecimiento que da lugar a la sucesión debe ser una reestructuración empresarial, que puede adoptar diversas formas. El legislador enumera cuatro de estas formas a modo de ejemplo y, por lo tanto, de manera no exhaustiva. Procede señalar, como hace la Comisión, que los tres primeros ejemplos citados, a saber, la absorción, la fusión y la adquisición, presentan una similitud. En los tres casos, las operaciones mencionadas suponen la continuidad de la empresa en cuestión, es decir, el mantenimiento de su actividad y de los medios materiales y humanos necesarios para la misma.
47. En cambio, en caso de insolvencia, que se menciona como cuarto ejemplo, la empresa no sigue necesariamente existiendo. Cabe imaginar un sinfín de situaciones. La empresa puede ciertamente seguir siendo explotada en su totalidad, pero también puede disolverse y pueden venderse sus activos, en su caso, uno por uno. En este último supuesto, un acuerdo marco que constituya uno de los activos de la empresa puede cederse de manera aislada a un tercero, sin que este adquiera ningún otro activo de dicha empresa.
48. Leyendo únicamente el tenor de la disposición controvertida, no encuentro nada que incite a pensar que, en caso de insolvencia del contratista inicial, además de la cesión de un acuerdo marco del que era titular, deba transmitirse forzosamente al nuevo contratista una parte de los demás activos que poseía.
49. En consecuencia, no suscribo el punto de vista de la Comisión según el cual el hecho de que los tres primeros ejemplos supongan el mantenimiento de la actividad del adjudicatario inicial y de que la insolvencia se sitúe, según sus propias palabras, en el mismo plano supondría asimismo una continuidad total o al menos parcial de la actividad subyacente del contratista inicial. Así, según dicha institución, el legislador no ha previsto el supuesto de que la actividad del contratista inicial quede completamente desarticulada.
50. Por mi parte, considero que, a falta de una limitación expresa en el texto de la Directiva 2014/24 del alcance del concepto de «insolvencia», este término no puede interpretarse de forma tan restrictiva como propone la Comisión.
51. A mi modo de ver, esta interpretación se ve confirmada por el contexto de la disposición controvertida.
B. Sobre el contexto de la disposición controvertida
52. Los trabajos preparatorios demuestran, en mi opinión, que la insolvencia no constituye un ejemplo de reestructuración similar a la absorción, a la fusión, y a la adquisición, de lo que se desprende que el nuevo contratista debería presentar una identidad material (15) con el contratista inicial y, en consecuencia, mantener la parte de la actividad que este último hubiera asignado a la ejecución del contrato público en cuestión. Por el contrario, de estos trabajos se deduce que el legislador concibió la insolvencia desde el principio en un sentido amplio, como una situación distinta de la absorción, de la fusión y de la adquisición.
53. Es preciso observar, antes de nada, que en su Libro Verde sobre contratación pública, (16) la Comisión invitó a las partes interesadas a expresarse específicamente sobre las modificaciones relativas al adjudicatario cuando la situación de este último cambiaba a raíz de incidentes que repercutían en su capacidad para ejecutar el contrato, como una declaración de concurso. La Comisión subrayó que debía estudiarse si hacían falta o no instrumentos a nivel de la Unión que ayudasen a los poderes adjudicadores a tratar de manera adecuada estas situaciones. Así, preguntó a las partes interesadas si consideraban que el Derecho de la Unión debería disponer explícitamente la obligación o el derecho de los poderes adjudicadores de cambiar de proveedor o de poner término al contrato en determinadas circunstancias y si debería establecer también procedimientos específicos sobre cómo se debe o se puede elegir al nuevo proveedor. (17)
54. La Comisión contempló específicamente la posibilidad de sustituir al contratista inicial, en el supuesto de que fuera declarado insolvente, mediante un procedimiento simplificado o de habilitar al segundo mejor del procedimiento de licitación original, o incluso de volver a abrir la licitación solo entre aquellos licitadores que hubieran participado en el procedimiento original, siempre que este no se hubiera celebrado en fecha muy anterior. (18)
55. En su propuesta inicial de Directiva, (19) que se redactó teniendo en cuenta los comentarios que había recibido su Libro Verde, la Comisión propuso que la excepción a la contratación pública se aplicase en caso de reestructuración empresarial o insolvencia. (20) De este modo, la Comisión distinguió claramente las dos situaciones especificando en el preámbulo de su propuesta de Directiva los tipos de situaciones previstas, a las que calificó de «cambios estructurales», a saber, la reorganización puramente interna, las concentraciones y las adquisiciones, así como la declaración de insolvencia. (21)
56. El hecho de que la redacción final de la disposición controvertida no trace expresamente esta distinción y de que el legislador haya preferido enumerar los ejemplos de situaciones contempladas no implica, en mi opinión, que haya colocado en el mismo plano la insolvencia, por una parte, y la absorción, la fusión y la adquisición, por la otra, por lo que se refiere a la transmisión de la actividad al nuevo contratista.
57. Mi análisis se ve respaldado por el sentido del concepto «reestructuración», que no se limita a los casos en los que se mantienen las actividades de la empresa en cuestión. (22)
58. Así, considero que el legislador trató de precisar en la propia disposición controvertida, y no solo en el preámbulo de la Directiva 2014/24, como se ha propuesto anteriormente, los tipos de situaciones previstas, sin inducir no obstante a pensar que todos presentaban características similares por lo que se refiere a la asunción de la actividad del contratista inicial que permite la ejecución del contrato público.
59. A mi juicio, el contexto interno de la disposición controvertida en la Directiva 2014/24 corrobora esta interpretación.
60. La disposición controvertida forma parte del artículo 72 de dicha Directiva, titulado «Modificación de los contratos durante su vigencia», que describe minuciosamente en sus diferentes apartados las excepciones a la obligación de respetar las normas que regulan los procedimientos de contratación y sus condiciones de aplicación. Sus apartados 1 y 2 enumeran los casos en los que los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación y su apartado 5 destaca asimismo que en los casos de modificaciones distintas de las previstas en estos dos apartados será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación. Su apartado 4 precisa lo que constituye una modificación sustancial de un contrato o acuerdo marco subrayando que la designación de un nuevo contratista constituye una modificación de este tipo salvo, entre otras, en las circunstancias previstas en el apartado 1, letra d), y en consecuencia, en particular, en caso de insolvencia tal y como se expone en la disposición controvertida.
61. Dicho artículo 72 precisa, para cada uno de los casos mencionados, las condiciones en las que se aplican las excepciones a los procedimientos de contratación pública. Pues bien, como ya se ha indicado, estas no mencionan la obligación de transmitir al menos una parte de la actividad del contratista inicial al nuevo contratista, en caso de insolvencia del contratista inicial.
62. Al tratarse de una excepción a la norma general de contratación pública, la disposición controvertida debe ciertamente ser objeto de una interpretación estricta por lo que se refiere al concepto de «insolvencia». No obstante, dicha interpretación no puede privar a la excepción de su efecto útil. Pues bien, este sería el caso, (23) en mi opinión, si el concepto de «insolvencia» se limitase a las situaciones en las que la explotación de la empresa en cuestión puede proseguir, al menos parcialmente, y no se entendiese en su sentido habitual más amplio. Es preciso subrayar a este respecto que el concepto «insolvencia» se utiliza de manera general y que, a mi modo de ver, puede abarcar la totalidad de las situaciones de insolvencia mencionadas en el artículo 57, apartado 4, letra b), de la Directiva 2014/24. (24)
63. Considero, pues, que la excepción relativa a la insolvencia se aplica sin más condiciones que las tres mencionadas en la disposición controvertida y que se recuerdan en el punto 38 de las presentes conclusiones.
64. El considerando 110 de dicha Directiva respalda este análisis al disponer que, en caso de «ciertos cambios estructurales» del adjudicatario durante la ejecución del contrato, entre los que figura la insolvencia, no se exigen automáticamente nuevos procedimientos de contratación. La expresión «ciertos cambios estructurales» lleva, por su generalidad, a interpretar la expresión «reestructuración empresarial» en un sentido especialmente amplio. Los ejemplos mencionados engloban incidentes o acontecimientos que pueden afectar a la propia estructura de una sociedad y son tan diversos como la reorganización puramente interna o la insolvencia, pasando por la absorción de sociedades.
65. La interpretación de la disposición controvertida que propongo, según la cual no es posible deducir del tenor y del contexto de dicha disposición que una parte de la actividad del contratista inicial deba transmitirse al nuevo contratista para que pueda aplicarse la excepción relativa a la insolvencia del contratista inicial, se ve asimismo confirmada por los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/24.
C. Objetivos de la Directiva 2014/24
66. Los objetivos perseguidos por el legislador se recogen en la exposición de motivos de la propuesta de Directiva.
67. Al mismo tiempo que confirma el objetivo de garantizar la competencia entre candidatos en el conjunto de los Estados miembros y que reafirma, en este sentido, los principios de transparencia y de igualdad de trato, el legislador quiso, en primer lugar, tener en cuenta otros objetivos (25) y, en segundo lugar, introducir una cierta flexibilidad y simplificación en la aplicación de las normas. (26) La propuesta de Directiva destaca así la voluntad de reducir el formalismo y de responder de manera pragmática a los problemas concretos a los que se enfrentan los poderes adjudicadores y los licitadores, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
68. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, (27) aunque las directivas en materia de contratación pública se centraban anteriormente en las normas aplicables a la adjudicación de contratos públicos y, en particular, a la competición entre los candidatos antes de la adjudicación de los contratos propiamente dicha, la Directiva 2014/24 (28) se refiere también a la ejecución de los contratos públicos y, por lo tanto, a la fase posterior a la adjudicación del contrato, fase que incluye la posible modificación de los contratos durante su vigencia.
69. A este último respecto, la Directiva 2014/24 tiene plenamente en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia codificándola. Sin embargo, como me propongo demostrar, dicha Directiva ha ido mucho más allá. Resulta útil examinar tal jurisprudencia y la manera en que se plasma en la Directiva para apreciar las novedades introducidas por esta última.
70. La sentencia pressetext (29) es fundamental en este ámbito. El asunto que dio origen a esta sentencia versaba sobre la modificación de un contrato público durante su vigencia y afectaba concretamente al adjudicatario. El Tribunal de Justicia declaró que la directiva existente no abordaba la cuestión, (30) si bien incluía indicaciones pertinentes.
71. El Tribunal de Justicia subrayó que esta Directiva tenía por objeto garantizar tanto la transparencia de los procedimientos como la igualdad de los licitadores y responder así al objetivo principal de garantizar la apertura a la competencia en todos los Estados miembros. (31) Dedujo de ello que las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de este constituyen una nueva adjudicación cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. El Tribunal de Justicia precisó lo que se ha de entender por modificaciones sustanciales indicando que estas comprenden la introducción de condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. (32)
72. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que, en general, la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público. (33)
73. La sentencia pressetext precisa las situaciones en las que determinados cambios que afectan al adjudicatario no constituyen sin embargo una modificación esencial.
74. Así sucede cuando, como en el asunto que dio origen a dicha sentencia, la actividad del adjudicatario se transmite a una de sus filiales de la que posee el 100 % de las participaciones, que dirige y junto con la que responde solidariamente, y cuando nada cambia en el desarrollo del servicio en su conjunto. Tal acuerdo no es más que una reorganización interna de la otra parte contratante, que no modifica de manera esencial los términos del contrato inicial. (34)
75. También sucede así cuando el adjudicatario es una persona jurídica constituida como sociedad anónima que cotiza en Bolsa. El Tribunal de Justicia señaló que de la propia naturaleza de dicha sociedad se deriva, en efecto, que su accionariado puede cambiar en cualquier momento. De ello se sigue que, en principio, tal situación no pone en tela de juicio la validez de la adjudicación del contrato público a esta sociedad. (35)
76. El Tribunal de Justicia añadió que esta conclusión también se aplica a las personas jurídicas constituidas en forma de cooperativa registrada de responsabilidad limitada, como en el asunto que dio origen a la sentencia pressetext. Cambios eventuales en la composición del círculo de socios de tal cooperativa no suponen en principio una modificación sustancial del contrato adjudicado a esta. (36)
77. Tales consideraciones se reflejan plenamente en la Directiva 2014/24, por una parte, en la disposición controvertida y, por otra parte, en su preámbulo, en los considerandos 107 y 110. Así, el considerando 107 se remite expresamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el considerando 110 menciona tanto las reorganizaciones puramente internas como las absorciones, concentraciones y adquisiciones, las cuales implican un cambio de los accionistas o de los socios y, por lo tanto, de los propietarios.
78. He de subrayar, no obstante, que la Directiva 2014/24 no se limita a tener en cuenta las enseñanzas de la sentencia pressetext y aborda otros tipos de situaciones.
79. En efecto, mientras que el Tribunal de Justicia precisó las situaciones en las que un cambio que afecta al adjudicatario no constituye una modificación sustancial y, por lo tanto, no da lugar a un nuevo procedimiento de adjudicación de un contrato público, la Directiva 2014/24 especifica además en la disposición controvertida los casos en los que un cambio relativo al adjudicatario, que si bien constituye normalmente una modificación sustancial, no exige sin embargo la convocatoria de una nueva licitación.
80. Así sucede, en particular, en los casos de absorción, de fusión y de adquisición, siempre que se cumplan las condiciones enumeradas en la disposición controvertida.
81. Sobre todo, por cuanto interesa al Tribunal de Justicia en el presente asunto, la Directiva 2014/24 prevé específicamente el supuesto de la insolvencia, que aún no había sido sometido a su apreciación.
82. La consideración de esta última situación constituye una innovación tanto desde el punto de vista de la legislación de la Unión en materia de contratación pública como de la jurisprudencia existente en la fecha de adopción de la Directiva 2014/24. Esta responde a un problema práctico detectado en el marco de la ejecución de los contratos.
83. Este problema surge a la hora de garantizar que pueda designarse un sustituto cuando el poder adjudicador se enfrenta a un adjudicatario que ya no puede hacerse cargo de la ejecución del contrato público debido a su insolvencia, sin incurrir en retrasos excesivos ni encarecer de manera desproporcionada el contrato en cuestión mediante un nuevo procedimiento de contratación. La disposición controvertida trata de dar una respuesta a este problema ofreciendo una solución en la que se tiene en cuenta tanto el interés del poder adjudicador como el del adjudicatario y sus acreedores. Pues bien, cabe señalar que el problema creado por la situación de insolvencia no es menos significativo en función de si la empresa declarada insolvente sigue existiendo en parte o ha sido totalmente disuelta. En todos los casos, debe hallarse un sustituto. Así, al no diferenciar de manera expresa entre estas situaciones, parece que el legislador quiso responder de manera pragmática al conjunto de las mismas garantizando al mismo tiempo el respeto de los principios que regulan la adjudicación de contratos públicos que figuran en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en particular, la prohibición impuesta al poder adjudicador de restringir artificialmente la competencia mediante la elusión de la aplicación de la Directiva.
84. En efecto, a este último respecto, he de precisar antes de nada que, en el caso de que el adjudicatario inicial sea declarado insolvente, el acuerdo marco ya ha sido objeto de una licitación (37) y la oferta aceptada ya no puede ser modificada de manera sustancial. Como prevé expresamente la disposición controvertida, si se introducen otras modificaciones sustanciales, además del cambio de contratista, no se cumple una de las tres condiciones previstas en la disposición controvertida (38) y se debe proceder a una nueva adjudicación de contrato.
85. A continuación, la declaración de insolvencia del adjudicatario, sin ser un acontecimiento raro, constituye una situación extraordinaria que, normalmente, no está prevista por el poder adjudicador ni por el adjudicatario inicial ni es deseable. Es preciso recordar que la capacidad económica y financiera es uno de los tres criterios de selección de los candidatos previstos en el artículo 58 de la Directiva 2014/24. Además, la insolvencia de un operador económico en el sentido del artículo 57, apartado 4, letra b), de dicha Directiva es un motivo de exclusión de la participación en un procedimiento de contratación, facultativo u obligatorio, con arreglo al Derecho nacional.
86. Este carácter extraordinario de la situación de insolvencia en general tendrá como efecto evitar que la sustitución del adjudicatario por un nuevo contratista constituya una maniobra por parte del poder adjudicador para eludir la aplicación de la Directiva 2014/24. Debo señalar que el riesgo de que se lleve a cabo dicha maniobra es todavía menos probable cuando se nombra un administrador concursal, como sucede en el litigio principal, que no representa el interés del poder adjudicador, sino el de los acreedores del adjudicatario y ejerce su actividad bajo la supervisión de un órgano jurisdiccional.
87. En cualquier caso, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar que los interesados no hayan llevado a cabo tal maniobra. Le incumbe, en particular, comprobar que el examen de los criterios de selección, como el relativo a la capacidad financiera del adjudicatario, haya sido efectuado correctamente. La fecha en la que se produce la insolvencia, especialmente si es cercana a la de la celebración del contrato, puede ser un indicio de que la comprobación del respeto de dicho criterio cualitativo no se ha llevado a cabo correctamente. En lo tocante a un asunto como el controvertido en el litigio principal, he de observar que no se ha aportado ninguna precisión al Tribunal de Justicia en este sentido, si bien el órgano jurisdiccional remitente no ha sugerido en ningún momento que las partes en cuestión hayan tenido la intención de eludir la aplicación de la Directiva 2014/24.
88. Por último, es preciso señalar que, cuando se designa un administrador concursal para gestionar los activos del adjudicatario que ha sido declarado insolvente, la selección del nuevo contratista incumbe en primer lugar a dicho administrador y no al poder adjudicador. Pues bien, cabe recordar que con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24, relativo al ámbito de aplicación de dicha Directiva, la contratación se define como la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por un poder adjudicador a los operadores económicos elegidos por dichos poderes. Así, a falta de elección por el poder adjudicador, la Directiva 2014/24 no exige la adjudicación de un contrato público, aunque sí se exige la autorización del contratista por el poder adjudicador.
89. Por lo que se refiere a un contrato que establece obligaciones recíprocas entre el nuevo contratista y el poder adjudicador, esta autorización, sin estar prevista en la Directiva 2014/24, es en efecto necesaria, con arreglo al Derecho de los Estados miembros en materia de contratación. El poder adjudicador puede incluso haber sido consultado y haber participado en algunas negociaciones previas a la designación del nuevo contratista, como parece haber sido el caso en el litigio principal. (39) Esto no basta, en mi opinión, para considerar que el poder adjudicador «eligió» al contratista en el sentido de la Directiva 2014/24. (40)
90. Es evidente que la posibilidad de designar un nuevo contratista en caso de insolvencia del contratista inicial, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, introduce un margen de maniobra considerable en materia de contratación pública. Sin embargo, esta se corresponde, a mi modo de ver, con la intención del legislador al tiempo que respeta los principios que figuran en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24, siempre que se cumplan las tres condiciones, recordadas en el punto 38 de las presentes conclusiones, que enmarcan la aplicación de la excepción.
91. La interpretación de Dustin y de la Comisión según la cual el nuevo contratista solo podría ser designado si asumiese al menos la parte de la actividad del contratista inicial que permite la ejecución del contrato, además de que no ha sido prevista expresamente por el legislador y va, en mi opinión, más allá del sentido de la disposición controvertida, suscita más problemas de los que resuelve.
92. Es preciso observar, en primer lugar, que la obligación de asumir una parte de la actividad del contratista inicial reduce considerablemente el alcance de la excepción relativa a la insolvencia, en la medida en que, en un gran número de casos, la empresa queda completamente disuelta. Cabe preguntarse, además, qué porcentaje de las actividades del contratista inicial debería transmitirse para que la excepción fuese aplicable.
93. En segundo lugar, esta obligación podría hacer que la labor del administrador concursal resultase particularmente difícil. Podría incluso ser contraria a las competencias que se le han atribuido, con arreglo al Derecho nacional en materia de insolvencia, para negociar en interés de los acreedores. (41)
94. A este respecto, suscribo el punto de vista del Gobierno austriaco según el cual el hecho de transmitir únicamente contratos o acuerdos marco puede ser o no habitual en función del sector de actividad. En el ámbito de la insolvencia de una empresa de construcción, por ejemplo, la transmisión de ciertas obras de construcción de gran magnitud puede implicar, en su caso, la transmisión de materiales y de personal. En cambio, no ocurre así necesariamente en el caso de los servicios informáticos o del suministro de material informático. He de subrayar, además, al igual que dicho Gobierno, que puede suceder que una empresa que ha sido declarada insolvente pueda no obstante proseguir su actividad, a condición de ceder un contrato público. Ahora bien, si debiera descartarse esta posibilidad, esto no solo haría imposible la sustitución del contratista, sino que también podría poner en peligro la realización de los objetivos del procedimiento de insolvencia de preservar en la medida de lo posible la empresa existente en interés de los acreedores.
95. En tercer lugar, imponer dicha transmisión patrimonial con objeto de evitar que se eludan las normas sobre competencia no solo sería una solución costosa, sino que cabe preguntarse igualmente si es necesaria, puesto que la cesión de los contratos públicos está, en todo caso, sujeta a la condición que figura en la disposición controvertida de no constituir un medio de eludir la aplicación de la Directiva 2014/24.
96. Abordaré, en cuarto lugar, los problemas específicos que suscita la posición de la Comisión relativa a la existencia de una obligación para el administrador concursal de recurrir a los licitadores iniciales en caso de que la actividad del adjudicatario inicial quede completamente desarticulada.
97. He de recordar que, según la Comisión, la intención del legislador no era prever el supuesto de que la actividad del contratista inicial quede completamente desarticulada. (42) No obstante, dicha institución admite que puede producirse una situación de este tipo (43) y que un contrato público sea su único activo remanente.
98. En tal caso, la Comisión considera que la disposición controvertida puede interpretarse en el sentido de que la excepción a la tramitación de un nuevo procedimiento de contratación es aplicable, siempre que el contrato público se proponga a todos los licitadores iniciales que cumplan los criterios de selección, de manera no discriminatoria y equivalente, por ejemplo, dirigiéndose a ellos en orden de prelación. (44)
99. Sin embargo, es preciso subrayar, en primer lugar, que tal condición no figura en la disposición controvertida y que parece contraria a la voluntad del legislador. En efecto, como he indicado en los puntos 53 y 54 de las presentes conclusiones, la Comisión contempló, durante los trabajos preparatorios, la posibilidad de aplicar un procedimiento específico en caso de concurso, disponiendo concretamente que el poder adjudicador recurriese de nuevo a los licitadores iniciales. Finalmente, la Directiva 2014/24 no aceptó esta propuesta ni la sustituyó por otra. Infiero de ello que el legislador se opuso claramente a esta obligación de recurrir a los licitadores iniciales.
100. En segundo lugar, si el contrato público o el acuerdo marco debe proponerse a los licitadores iniciales siguiendo su orden de prelación, esto implica que debe adjudicarse al primero de dichos licitadores que lo acepte. Sin embargo, este planteamiento no tiene en cuenta que es necesario que el poder adjudicador autorice al nuevo contratista. (45) Un antiguo licitador, aun cuando ocupe la mejor posición en la clasificación después del adjudicador inicial, no tiene un derecho automático a que se le adjudique el contrato en esas circunstancias.
101. En tercer lugar, si el administrador concursal se ve obligado a recurrir de esta forma a los licitadores iniciales, podrá verse privado de la facultad de buscar al cesionario que presente una mejor oferta, en interés de los acreedores. Pues bien, considero que de la Directiva 2014/24 no se desprende en modo alguno que el legislador de la Unión haya pretendido restringir de esta forma las posibles facultades que el Derecho nacional confiere a los administradores concursales. (46)
102. En consecuencia, no estoy de acuerdo con la interpretación de la Comisión.
103. En cambio, como se desprende del análisis anterior, considero que, siempre que se cumplan las tres condiciones previstas en la disposición controvertida y recordadas en el punto 38 de las presentes conclusiones, interpretar dicha disposición en el sentido de que permite ceder a un nuevo contratista únicamente el acuerdo marco o contrato público adjudicado anteriormente, sin que sea necesario iniciar un nuevo procedimiento de contratación y sin que este nuevo contratista tenga la obligación de asumir otra actividad del contratista inicial, responde a un problema concreto de la vida empresarial, al tiempo que garantiza el respeto de los principios que regulan la adjudicación de contratos públicos que figuran en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24.
V. Conclusión
104. A la vista de las consideraciones que anteceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Högsta förvaltningsdomstolen (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Suecia) del siguiente modo:
«El artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un nuevo contratista se haya subrogado en los derechos y obligaciones del contratista inicial derivados de un acuerdo marco, tras la declaración de concurso del contratista inicial y la cesión de dicho acuerdo por el administrador concursal, permite considerar que el nuevo contratista sustituyó total o parcialmente al contratista inicial en el sentido de dicha disposición. No es necesario que dicha cesión se acompañe de la transmisión al nuevo contratista de una parte de la actividad del contratista inicial dedicada a la ejecución del acuerdo marco.»