DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)
31 janvier 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne figurative représentant un timbre transdermique – Motif absolu de refus – Signe constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique – Article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑44/16,
Novartis AG, établie à Bâle (Suisse), représentée initialement par Me M.R. Douglas, puis par Me A. Nordemann-Schiffel, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. H. Kunz, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
SK Chemicals GmbH, établie à Eschborn (Allemagne), représentée par Mes R. Dissmann, J. Bogatz, et C. Lindenthal, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 27 novembre 2015 (affaire R 2342/2014-5), relative à une procédure de nullité entre SK Chemicals et Novartis,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de M. A. M. Collins (rapporteur), président, Mme M. Kancheva et M. R. Barents, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 26 janvier 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 20 avril 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 18 avril 2016,
vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,
à la suite de l’audience du 5 juillet 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 25 octobre 2012, la requérante, Novartis AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif reproduit ci-après :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques pour traitement de la démence du type Alzheimer ».
4 La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 2012/237, du 13 décembre 2012, et la marque a été enregistrée le 22 mars 2013 sous le numéro 11293362.
5 La requérante fabrique des produits pharmaceutiques, dont l’Exolon qui est utilisé pour le traitement de la maladie d’Alzheimer. L’Exolon, qui peut être administré par timbre transdermique, bénéficiait jusqu’en juillet 2012 d’une protection par brevet. La substance pharmacologique active dans l’Exolon est la rivastigmine.
6 Le 7 juin 2013, l’intervenante, SK Chemicals GmbH, qui fabrique des médicaments génériques, y compris des timbres transdermiques pour l’administration de rivastigmine, a présenté une demande en nullité de la marque reproduite au point 2 ci-dessus pour les produits couverts par celle-ci, en invoquant, en premier lieu, les causes de nullité absolue énoncées à l’article 7, paragraphe 1, sous a), b) et e), du règlement no 207/2009 [devenue article 7, paragraphe 1, sous a), b) et e), du règlement 2017/1001], lu conjointement avec l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement [devenu l’article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001] et, en second lieu, la cause de nullité visée à l’article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu l’article 59, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001], en faisant valoir que la requérante avait agi de mauvaise foi en déposant sa demande.
7 Par décision du 4 septembre 2014, la division d’annulation a accueilli la demande en nullité et a déclaré l’enregistrement de la marque contestée nul dans son intégralité, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009.
8 Le 10 septembre 2014, la requérante a formé un recours contre la décision de la division d’annulation, au titre des articles 58 à 60 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 68 du règlement 2017/1001), en invoquant des erreurs d’interprétation et d’analyse des éléments de preuve et de fait au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009. Le 3 juin 2015, l’intervenante a déposé ses observations.
9 Par décision du 7 août 2015, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours dans son intégralité. Par décision du 27 novembre 2015, elle a révoqué d’office cette décision, au motif qu’elle avait été rendue par erreur par un seul membre, alors qu’elle aurait dû l’être par une chambre en formation de trois membres. À la même date, elle a également rendu une nouvelle décision confirmant la nullité de la marque contestée (ci-après la « décision attaquée »).
10 La chambre de recours a considéré que la marque contestée devait être déclarée nulle au motif qu’elle était composée d’un signe constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009. Elle a ainsi approuvé les conclusions suivantes de la division d’annulation :
– les caractéristiques essentielles de la marque contestée sont : i) la forme carrée du timbre ; ii) la couche protectrice superposée en plastique, représentée par la bande blanche à l’arrière de la marque ; iii) la zone circulaire au centre ; et iv) la disposition de bosses autour de la zone circulaire centrale ;
– lesdites caractéristiques essentielles ont toutes une fonction technique ;
– la couleur beige du timbre n’a pas un caractère essentiel.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens.
12 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
13 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
14 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 et articulé autour des cinq branches suivantes :
– une première branche, tirée d’une interprétation erronée du terme « exclusivement » ;
– une deuxième branche, invoquée à titre subsidiaire, tirée de ce que la chambre de recours aurait dû procéder à un examen global de la marque contestée ;
– une troisième branche, tirée d’une interprétation erronée du terme « nécessaire » ;
– une quatrième branche, tirée de ce que la chambre de recours a erronément conclu que les quatre caractéristiques essentielles qu’elle avait définies avaient chacune une fonction technique et de ce qu’elle a omis de conduire sa propre analyse ;
– une cinquième branche, tirée de ce que la chambre de recours a erronément considéré que la couleur beige n’avait pas un caractère essentiel.
15 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste chacun des arguments de la requérante.
16 À titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément à l’article 4 du règlement no 207/2009, un signe représentant la forme d’un produit peut, en principe, constituer une marque de l’Union européenne à condition qu’il soit, d’une part, propre à distinguer le produit ou service d’une entreprise de ceux d’autres entreprises et, d’autre part, susceptible d’être représenté dans le registres des marques de l’Union européenne.
17 Toutefois, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, sont refusés à l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Ladite disposition est un obstacle préliminaire susceptible d’empêcher qu’un signe constitué exclusivement par la forme d’un produit puisse être enregistré (voir, par analogie, arrêt du 12 février 2004, Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, point 36 et jurisprudence citée).
18 Le législateur a, par ailleurs, établi d’une manière particulièrement rigoureuse l’inaptitude à l’enregistrement en tant que marque de formes nécessaires à l’obtention d’un résultat technique, en ce qu’il a exclu les motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement no 207/2009 du champ d’application de l’exception prévue au paragraphe 3 du même article. Il ressort, ainsi, de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement que, même si une forme de produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique a, par l’usage qui en a été fait, acquis un caractère distinctif, il est interdit de l’enregistrer en tant que marque (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2007, Benetton Group, C‑371/06, EU:C:2007:542, point 26 et jurisprudence citée).
19 Il ressort de la jurisprudence que l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement no 207/2009 ne définit cependant pas les signes qui doivent être considérés comme forme au sens de cette disposition. Il ne fait aucune distinction entre des formes tridimensionnelles, des formes bidimensionnelles ou encore des représentations bidimensionnelles d’une forme tridimensionnelle [arrêts du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, points 51 à 55, et du 8 mai 2012, Yoshida Metal Industry/OHMI – Pi-Design e.a. (Représentation d’une surface avec des pois noirs), T‑416/10, non publié, EU:T:2012:222, point 24]. Force est donc de constater que cette disposition peut s’appliquer au signe en cause, qui constitue une représentation bidimensionnelle d’un timbre transdermique.
20 Selon une jurisprudence constante, chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 doit être interprété à la lumière de l’intérêt général qui le sous-tend. La Cour a relevé que cette disposition visait à empêcher que le droit des marques n’aboutisse à conférer à une entreprise un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit (voir arrêts du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 43 et jurisprudence citée, et du 10 novembre 2016, Simba Toys/EUIPO, C‑30/15 P, EU:C:2016:849, points 38 et 39 et jurisprudence citée).
21 En limitant le motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 aux signes constitués « exclusivement » par la forme du produit « nécessaire » à l’obtention d’un résultat technique, le législateur a dûment considéré que toute forme de produit était, dans une certaine mesure, fonctionnelle et qu’il serait, par conséquent, inapproprié de refuser à l’enregistrement en tant que marque une forme de produit au simple motif qu’elle présente des caractéristiques utilitaires. Par les termes « exclusivement » et « nécessaire », ladite disposition assure que seules soient refusées à l’enregistrement les formes de produit qui ne font qu’incorporer une solution technique et dont l’enregistrement en tant que marque gênerait donc réellement l’utilisation de cette solution technique par d’autres entreprises (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 48).
22 S’agissant de la forme « nécessaire » à l’obtention du résultat technique visé, cette condition ne signifie pas que la forme en cause doit être la seule permettant d’obtenir ce résultat (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 83). Il peut ainsi y avoir des formes alternatives, ayant d’autres dimensions ou un autre dessin, permettant d’obtenir le même résultat. L’enregistrement d’une forme exclusivement fonctionnelle en tant que marque permet en effet d’interdire aux autres entreprises non seulement l’utilisation de la même forme, mais également celle des formes similaires (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 56, et conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Simba Toys/EUIPO, C‑30/15 P, EU:C:2016:350, point 55 et jurisprudence citée).
23 Il ressort également d’une jurisprudence constante qu’une application correcte de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 implique que les caractéristiques essentielles du signe en cause soient dûment identifiées par l’autorité statuant sur la demande d’enregistrement de celui-ci en tant que marque (voir arrêt du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, point 46 et jurisprudence citée). L’expression « caractéristiques essentielles » doit être comprise comme visant les éléments les plus importants du signe [arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 69 ; voir également, en ce sens, arrêt du 19 septembre 2012, Reddig/OHMI – Morleys (Manche de couteau), T‑164/11, non publié, EU:T:2012:443, point 25].
24 Dès que les caractéristiques essentielles du signe sont identifiées, il incombe encore à l’autorité compétente de vérifier si ces caractéristiques répondent toutes à une fonction technique à l’égard du produit en cause. En effet, l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 ne saurait s’appliquer lorsque la demande d’enregistrement en tant que marque porte sur une forme de produit dans laquelle un élément non fonctionnel, tel qu’un élément ornemental ou fantaisiste, joue un rôle important (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 52 et 72).
25 L’examen de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles d’un signe constitué par la forme d’un produit doit être fait en analysant le signe déposé en vue de son enregistrement en tant que marque, et non les signes constitués par d’autres formes de produit. La fonctionnalité technique peut être appréciée, notamment, en tenant compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 84 et 85).
26 C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les griefs soulevés dans le cadre du moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009.
Sur la première branche du moyen unique, tirée d’une interprétation erronée du terme « exclusivement »
27 Il ressort de la décision attaquée que la forme de la marque contestée est décrite comme ayant quatre caractéristiques essentielles qui ont, chacune, une fonction technique, à savoir :
– la forme carrée de la pellicule protectrice qui facilite l’emballage et le stockage du produit ;
– la bande blanche au milieu représentant la pellicule protectrice superposée en plastique qui permet une application aisée du timbre sur le corps et prévient l’exposition du timbre avant son utilisation ;
– la zone circulaire au centre qui assure la fixation sur la peau ; et
– la disposition de bosses autour de la zone circulaire centrale qui créent un espace entre le timbre pendant le transport et réduisent la perte et l’exposition de la substance médicinale qui se produit lorsque le timbre colle à son emballage.
28 La requérante fait valoir que l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 vise un seul résultat technique. Ainsi, les caractéristiques essentielles identifiées devraient toutes se référer au même résultat technique, et non à différents résultats techniques. Or, en l’espèce, la chambre de recours aurait, erronément, identifié quatre caractéristiques essentielles ayant, chacune, une fonction technique différente.
29 La requérante considère que, lorsque les caractéristiques essentielles d’un signe renvoient à plusieurs solutions techniques, l’enregistrement de celui-ci n’empêche pas l’utilisation d’une solution technique unique par d’autres entreprises, ni l’utilisation de chaque solution technique individuelle. Par conséquent, la ratio legis de la disposition concernée ne serait pas mis en cause par l’enregistrement de signes contenant des caractéristiques renvoyant à plusieurs solutions techniques.
30 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste cette interprétation.
31 À titre liminaire, il convient de constater que, comme le relève la requérante, l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 fait référence à « un » résultat technique. Il convient donc d’analyser si l’application concrète de ladite disposition dans la jurisprudence doit s’interpréter comme signifiant que les caractéristiques essentielles identifiées doivent renvoyer à un seul résultat technique, ou si elles peuvent renvoyer à plusieurs résultats techniques.
32 Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 18), la chambre de recours avait conclu que les diverses caractéristiques de la brique Lego, à savoir les projections sur la face supérieure de la brique, les projections à l’intérieur de la brique, les côtés, la face creuse et sa forme globale, remplissaient chacune des fonctions techniques particulières. Le juge de l’Union a approuvé l’analyse selon laquelle le signe en cause n’était pas enregistrable en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 40/94.
33 Dans son arrêt du 19 septembre 2012, Manche de couteau (T‑164/11, non publié, EU:T:2012:443, points 28 et 33), le Tribunal a confirmé l’analyse de la chambre de recours, qui avait identifié différentes caractéristiques essentielles ayant, chacune, une fonction technique, à savoir : l’angle entre la lame du couteau et l’axe longitudinal de la poignée, qui facilitait la découpe ; la forme de la section intermédiaire, qui revêtait une importance particulière pour les longues découpes et qui rendait la découpe plus précise tout en permettant d’exercer une pression plus forte ; et la vis moletée, qui permettait d’ouvrir l’enveloppe et de changer les lames du couteau sans utiliser d’autres outils, tout en ne gênant pas la manipulation du couteau durant l’utilisation. Le Tribunal a conclu que les éléments les plus importants du signe contesté, constituant les caractéristiques essentielles de celui-ci, étaient tous exclusivement fonctionnels. Partant, ce signe ne pouvait pas, conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, être enregistré.
34 Dans l’arrêt du 27 juin 2017, Flamagas/EUIPO – MatMind (CLIPPER) (T‑580/15, non publié, EU:T:2017:433, point 53), la marque en cause, à savoir la forme d’un briquet, était décrite comme ayant plusieurs caractéristiques essentielles qui avaient, chacune, une fonction technique différente, à savoir : la forme cylindrique oblongue, arrondie et fermée, qui permettait au briquet de contenir du gaz combustible comprimé ; la base plate, qui permettait au briquet de tenir debout ; les quatre fentes disposées parallèlement, qui permettaient à l’air de pénétrer dans le briquet afin de nourrir la flamme ; la bouton situé sur le dessus du briquet, qui agissait en tant que levier contrôlant la valve de gaz ; le système d’allumage, composé d’un capot et d’un bouton poussoir, qui permettait à la flamme de brûler du bas vers le haut ; l’ailette ressortant du corps du briquet, qui avait pour fonction, notamment, de permettre à l’utilisateur d’identifier l’orientation du briquet sans le regarder ; et les nuances de couleur de la partie inférieure et les éléments supérieurs, qui correspondaient à différents matériaux. Le Tribunal a conclu que la chambre de recours n’avait pas commis d’erreur d’appréciation en déduisant que la marque en cause était constituée exclusivement par la forme d’un briquet nécessaire à l’obtention d’un résultat technique.
35 D’ailleurs, il convient de constater que la jurisprudence sur laquelle s’appuie la requérante n’est pas pertinente pour l’analyse de la question litigieuse en cause. En premier lieu, l’arrêt du 16 juin 2015, Best-Lock (Europe)/OHMI – Lego Juris (Forme d’une figurine de jouet) (T‑395/14, non publié, EU:T:2015:380), concernait la question de savoir si le produit en cause avait une fonction technique quelconque. En deuxième lieu, l’arrêt du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), concernait la question de savoir s’il était possible d’écarter le motif de refus en démontrant qu’il existait d’autres formes permettant d’obtenir le même résultat technique. En troisième lieu, l’arrêt du 25 novembre 2014, Simba Toys/OHMI – Seven Towns (Forme d’un cube avec des faces ayant une structure en grille) (T‑450/09, EU:T:2014:983), concernait une marque tridimensionnelle représentant un cube avec des faces ayant une structure en grille. La chambre de recours avait identifié deux caractéristiques essentielles, d’une part, le cube en soi et, d’autre part, la structure en grille figurant sur chacune des faces de ce cube. Cette affaire concernait, notamment, la question de savoir si la chambre de recours avait conclu, à juste titre, que la prétendue fonction technique de la structure en grille ne ressortait pas directement des représentations de la marque concernée et que, dès lors, l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 40/94 ne pouvait s’appliquer. S’agissant de l’autre caractéristique essentielle, le cube en soi, le juge de l’Union n’a pas déterminé quelle était sa fonction technique.
36 En outre, il ressort de la jurisprudence qu’il suffit, pour que ce motif absolu de refus s’applique, que les caractéristiques essentielles de la forme réunissent les caractéristiques techniquement causales et suffisantes à l’obtention du résultat technique visé [voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2008, Lego Juris/OHMI – Mega Brands (Brique de Lego rouge), T‑270/06, EU:T:2008:483, point 39].
37 En l’espèce, il ressort de la décision attaquée que le produit en cause est un timbre transdermique pour l’administration d’un médicament pour le traitement de la maladie d’Alzheimer. Sous réserve de l’analyse des griefs concernant les caractéristiques essentielles figurant aux points 60 à 95 ci-après, force est de constater que les fonctions techniques identifiées sont techniquement causales et suffisantes à l’obtention du résultat technique visé, à savoir l’administration du produit médicinal par voie de timbre transdermique. Ainsi, la forme carrée sert à emballer et à stocker le produit, la disposition des bosses sert à protéger le timbre avant son usage, la bande blanche représente la couche protectrice superposée en plastique qui facilite l’application du timbre et la forme circulaire du timbre assure sa fixation sur la peau.
38 Il découle de ce qui précède que l’analyse au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 consiste à identifier les caractéristiques essentielles du signe, puis à examiner si chacune de ces caractéristiques essentielles a une fonction technique, ces fonctions techniques pouvant être différentes à condition que la forme du signe réunisse les caractéristiques techniquement causales et suffisantes à l’obtention du résultat technique visé. Or, l’interprétation du terme « exclusivement » invoquée par la requérante, selon laquelle les caractéristiques essentielles identifiées ne peuvent pas se référer à différentes fonctions techniques, est erronée.
39 Par conséquent, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a déclaré que le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 s’appliquait au cas d’espèce.
40 Contrairement à ce qu’affirme la requérante, cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument selon lequel les concurrents auront la possibilité de modifier ou d’utiliser une ou plusieurs des caractéristiques essentielles ayant des fonctions techniques. À cet égard, il convient de relever que, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, l’enregistrement d’une forme exclusivement fonctionnelle d’un produit en tant que marque est susceptible de permettre au titulaire de cette marque d’interdire aux autres entreprises non seulement l’utilisation de la même forme, mais aussi l’utilisation de formes similaires. Un nombre important de formes alternatives risquent ainsi de devenir inutilisables pour les concurrents dudit titulaire (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 55 à 59).
41 Il découle de ce qui précède qu’il convient de rejeter la première branche du moyen unique comme étant non fondée.
Sur la deuxième branche du moyen unique, tirée de la nécessité de procéder à une appréciation globale
42 À titre subsidiaire, à supposer que la chambre de recours ait considéré à bon droit que la disposition en question pouvait également s’appliquer lorsque chaque caractéristique essentielle répond à une fonction technique différente, la requérante fait valoir qu’il incombe à l’autorité compétente de déterminer, dans un second temps, si la forme générale de la marque contestée, ou l’impression d’ensemble qu’elle produit, n’est toujours pas susceptible d’être enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009. Elle invoque deux arguments à l’appui de cette deuxième branche du moyen unique.
43 En premier lieu, elle prétend que, si, par exemple, une forme présente dix caractéristiques essentielles et que chacune d’entre elles vise à obtenir un résultat technique différent, la marque ne saurait être automatiquement refusée à l’enregistrement, étant donné que les concurrents auront la possibilité de modifier ou d’utiliser une ou plusieurs de ces caractéristiques afin de réaliser la fonction technique recherchée. La chambre de recours aurait donc dû examiner si, indépendamment de l’examen individuel des différentes caractéristiques, cette combinaison de caractéristiques différentes devrait être également refusée à l’enregistrement.
44 En second lieu, la requérante affirme que cette approche a été suivie par le Hanseatisches Oberlandesgericht (Cour supérieure régionale de Hambourg) à propos de la même marque contestée. Bien que la chambre de recours ne soit pas liée par les décisions des juridictions nationales, il lui incomberait d’exposer les raisons pour lesquelles elle écarte une telle approche concernant la même marque.
45 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
46 Selon une jurisprudence constante, l’identification des caractéristiques essentielles doit être opérée au cas par cas. Il n’existe, en effet, aucune hiérarchie systématique entre les différents types d’éléments qu’un signe peut comporter afin d’être enregistré comme marque. Au demeurant, dans sa recherche des caractéristiques essentielles d’un signe, l’autorité compétente peut, soit se baser directement sur l’impression globale dégagée par le signe, soit procéder, dans un premier temps, à un examen successif de chacun des éléments constitutifs du signe. Dès que ces caractéristiques essentielles sont identifiées, il incombe ensuite à l’autorité compétente de vérifier si elles répondent toutes à la fonction technique du produit en cause (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 70 à 72 et jurisprudence citée). Dans l’affirmative, le signe ne peut pas être enregistré.
47 Il ressort de la jurisprudence citée au point 46 ci-dessus que l’expression « dans un premier temps » fait référence à l’ « identification des caractéristiques essentielles » du signe tridimensionnel en cause. Or, dans l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, une telle identification est suivie de l’examen de la fonctionnalité de chacune desdites caractéristiques essentielles aux fins de vérifier la fonctionnalité du signe tridimensionnel en cause. Ainsi, la Cour a précisé que, dès lors que les caractéristiques essentielles du signe étaient identifiées, il incombait encore à l’autorité compétente de vérifier si ces caractéristiques répondent toutes à la fonction technique du produit en cause, ce qui renvoie à l’examen de la fonctionnalité. Par conséquent, la notion d’ « impression globale dégagée par le signe » ne fait pas référence à l’examen de la fonctionnalité, mais à l’ « identification des caractéristiques essentielles » dudit signe.
48 Par ailleurs, selon le juge de l’Union, le fait que la somme des éléments exclusivement fonctionnels contribue à créer une image ornementale de la marque dont l’enregistrement est demandé reste sans incidence sur la possibilité d’enregistrement d’un signe tel que défini à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 en tant que marque de l’Union européenne (arrêt du 19 septembre 2012, Manche de couteau, T‑164/11, non publié, EU:T:2012:443, point 40). À cet égard, il convient de constater que, en l’espèce, la requérante se borne à faire valoir que l’autorité compétente aurait dû analyser la marque contestée dans son ensemble, sans expliquer quelle était l’impression globale de cette marque qui en aurait résulté.
49 Il s’ensuit que l’argument de la requérante selon lequel il incombe à l’autorité compétente de déterminer, lorsque chaque caractéristique essentielle répond à une fonction technique différente, si la forme générale de la marque contestée, ou l’impression d’ensemble qu’elle produit, n’est toujours pas susceptible d’être enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, ne saurait être retenu. En effet, cet argument procède d’une confusion entre les deux étapes identifiées par la Cour pour l’examen de l’existence du motif de refus énoncé audit article. Ce constat ne saurait être remis en cause par les autres arguments de la requérante.
50 En ce qui concerne le premier argument de la requérante selon lequel les concurrents auront la possibilité de modifier ou d’utiliser une ou plusieurs de ces caractéristiques, il est renvoyé au point 41 ci-dessus.
51 En ce qui concerne le second argument de la requérante, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation du droit de l’Union pertinente [voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2006, Develey/OHMI (Forme d’une bouteille en plastique), T‑129/04, EU:T:2006:84, point 32 et jurisprudence citée].
52 En l’espèce, puisque toutes les caractéristiques essentielles du signe répondent à un résultat technique, c’est à bon droit que l’autorité compétente a décidé de ne pas effectuer une appréciation globale du signe afin de déterminer s’il était, toutefois, susceptible d’être enregistrée.
53 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du moyen unique comme étant non fondée.
Sur la troisième branche du moyen unique, tirée d’une interprétation erronée du terme « nécessaire »
54 Selon la requérante, bien que la forme du produit doive être « nécessaire » à l’obtention d’un résultat technique, s’il existe de nombreuses autres formes disponibles afin d’obtenir le même résultat technique, la forme particulière en cause n’est plus « nécessaire ». À cet égard, la requérante s’appuie sur la jurisprudence relative à d’autres types de marques, à savoir, d’une part, celles composées d’une couleur, qui seront a priori toujours enregistrables, et, d’autre part, celles composées d’une lettre unique qui pourraient, en principe, être enregistrées, bien qu’il y ait un nombre limité de couleurs et de lettres. Selon la requérante, si le nombre de combinaisons différentes des caractéristiques fonctionnelles d’une forme est supérieur au nombre de lettres de l’alphabet et/ou au nombre de couleurs, la forme générale combinant les différentes caractéristiques n’est pas « nécessaire » à l’obtention d’un résultat technique.
55 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
56 Il convient de rappeler que la jurisprudence relative à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 précise que la condition de nécessité ne signifie pas que la forme en cause doit être la seule permettant d’obtenir le résultat technique en question. Il est vrai que, ainsi que le souligne la requérante, dans certains cas, un résultat technique peut être obtenu par le biais de différentes solutions. Toutefois, et contrairement à ce qu’affirme la requérante, cette circonstance n’a pas en soi pour conséquence qu’un enregistrement en tant que marque de la forme en cause laisserait intacte la disponibilité de la solution technique qu’elle incorpore pour les autres opérateurs économiques. À cet égard, il convient de relever que l’enregistrement d’une forme exclusivement fonctionnelle d’un produit en tant que marque est susceptible de permettre au titulaire de cette marque d’interdire aux autres entreprises l’utilisation tant de la même forme que de formes similaires. Un nombre important de formes alternatives risque ainsi de devenir inutilisables pour les concurrents dudit titulaire (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 53 à 56).
57 En ce qui concerne l’enregistrement des marques composées d’une couleur et de celles composées d’une lettre unique, contrairement à ce que la requérante fait valoir, la jurisprudence relative à l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 ne peut pas être transposée à l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du même règlement, parce que même si un signe qui est constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, il est interdit de l’enregistrer en tant que marque (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 47 et jurisprudence citée).
58 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter la troisième branche du moyen unique comme étant non fondée.
Sur la quatrième branche du moyen unique, tirée d’une analyse erronée des caractéristiques essentielles
Sur la première sous-branche, relative à la forme carrée
59 La requérante affirme que l’analyse, par la chambre de recours, de la prétendue fonction technique de la forme carrée de la pellicule protectrice est erronée. Elle invoque quatre arguments à l’appui de cette affirmation. En premier lieu, l’enregistrement, à lui seul, ne permettrait pas de déterminer laquelle des deux parties correspond au timbre ou à la pellicule protectrice. En deuxième lieu, l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle la forme carrée présente un avantage d’emballage et de stockage du produit fini ne serait étayée par aucun élément. En troisième lieu, en ce qui concerne l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle la forme carrée présente une utilité supplémentaire en ce que les coins permettent de décoller et de détacher le timbre plus facilement que, par exemple, s’il avait une forme circulaire, aucun élément ne permettrait de parvenir à la conclusion selon laquelle la forme carrée présenterait plus d’avantages que d’autres formes. En quatrième lieu, la chambre de recours se serait contredite elle-même en prenant en considération le fait que les pellicules protectrices superposées en plastique étaient destinées à permettre au consommateur de retirer le timbre plus facilement, alors que la forme carrée n’était pas nécessaire à l’obtention de ce résultat technique.
60 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
61 Tout d’abord, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel l’enregistrement, à lui seul, ne permet pas de déterminer laquelle des deux parties correspond au timbre ou à la pellicule protectrice, il convient de constater que l’autorité compétente peut effectuer un examen approfondi dans le cadre duquel sont pris en compte, outre la représentation graphique et les éventuelles descriptions déposées lors du dépôt de la demande d’enregistrement, des éléments utiles à l’identification convenable des caractéristiques essentielles d’un signe et de leur fonction technique, y compris les éléments supplémentaires ayant trait à la fonction du produit concret en cause (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, points 54 et 55, et du 10 novembre 2016, Simba Toys/EUIPO, C‑30/15 P, EU:C:2016:849, points 48 à 52).
62 D’abord, il ressort de ce qui précède que, en tenant compte, notamment, de la fonction du produit concret en cause pour déterminer quelle partie de la forme correspondait au timbre et quelle partie correspondait à la pellicule protectrice, la chambre de recours a effectué l’examen approfondi requis par la jurisprudence.
63 Ensuite, il convient de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que la forme carrée de la pellicule avait une fonction technique, dans la mesure où elle facilite l’emballage et le stockage des timbres transdermiques, qui sont emballés dans des pochettes, lesquelles, à leur tour, sont stockées dans des boites en carton rectangulaires. Cette conclusion se justifie par le fait que, en premier lieu, les boites en carton rectangulaires sont les types d’emballage et de stockage les plus utilisés dans le domaine médical et, en second lieu, les pellicules de forme rectangulaire sont courantes parmi les exemples de timbres présentés à l’EUIPO par la requérante. En outre, la requérante n’a pas fourni d’éléments de nature à infirmer cette conclusion.
64 Enfin, s’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle la chambre de recours se contredit lorsqu’elle affirme que tant les pellicules protectrices superposées en plastique que la forme carrée sont destinées à permettre au consommateur de retirer le timbre plus facilement, il convient de constater que, même si elle était fondée, cela serait sans incidence sur la légalité de la décision attaquée dès lors que le prétendu décollement plus facile n’était qu’une fonctionnalité supplémentaire de la forme carrée du timbre identifiée par la chambre de recours.
65 Dès lors, il convient de rejeter cette première sous-branche comme étant non fondée.
Sur la deuxième sous-branche, relative à la pellicule protectrice superposée en plastique représentée par la bande blanche
66 La requérante affirme que l’analyse de la chambre de recours concernant le prétendu résultat technique de cette caractéristique essentielle est erronée. La fonctionnalité identifiée, à savoir permettre une application aisée du timbre sur le corps et éviter son exposition avant toute utilisation, ne saurait se déduire de la marque contestée, mais seulement de l’examen du produit, ou par l’« ingénierie inverse », ce qui ne serait pas conforme à la jurisprudence.
67 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste cet argument.
68 Il convient de constater que l’autorité compétente peut effectuer un examen approfondi dans le cadre duquel sont pris en compte, outre la représentation graphique et les éventuelles descriptions déposées lors du dépôt de la demande d’enregistrement, des éléments utiles à l’identification convenable des caractéristiques essentielles d’un signe et de leur fonction technique, y compris les éléments supplémentaires ayant trait à la fonction du produit concret en cause (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, points 54 et 55, et du 10 novembre 2016, Simba Toys/EUIPO, C‑30/15 P, EU:C:2016:849, points 48 à 52).
69 En l’espèce, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en effectuant un examen de la fonction du produit concret en cause pour identifier la fonctionnalité de la pellicule protectrice superposée en plastique représentée par la bande blanche. Par ailleurs, étant donné que les timbres transdermiques utilisés dans le domaine médical sont fréquemment dotés à l’arrière d’une pellicule superposée en plastique qui remplit la fonction technique susmentionnée, celle-ci se déduit de la marque contestée. Partant, cette conclusion ne nécessite pas d’« ingénierie inverse » comme allégué par la requérante.
70 Dès lors, il convient de rejeter cette deuxième sous-branche comme étant non fondée.
Sur la troisième sous-branche, relative à la zone circulaire au centre
71 La requérante affirme que la chambre de recours n’a pas démontré que la zone circulaire située au centre du signe remplissait une fonction technique, à savoir permettre au timbre de s’adapter aux mouvements du corps et réduire les forces de décollement. Elle fait valoir que la forme du timbre ne revêt aucune importance, étant donné qu’il n’est en contact avec la peau que pendant 24 heures et que le risque lié aux forces de décollement non contrôlées n’existe pas dans la mesure où ces dernières sont minimes au niveau de la partie supérieure ou inférieure du torse, qui correspond au placement conseillé pour le médicament.
72 La requérante ajoute que les constatations relatives à la fonction technique du timbre circulaire ne sauraient se déduire de la marque contestée, mais seulement d’un examen du produit, ce qui ne serait pas conforme à la jurisprudence.
73 Enfin, la requérante affirme qu’elle a démontré qu’il existait une grande variété de formes différentes de timbres sur le marché. Elle en déduit que le caractère fonctionnel de la zone circulaire n’est pas évident. Par conséquent, la chambre de recours ne saurait se fonder sur sa propre expérience, mais devait s’appuyer sur des éléments de preuve complets, ce qu’elle n’aurait pas fait en l’espèce.
74 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
75 En ce qui concerne l’argument selon lequel la constatation relative à la fonction technique de la zone circulaire ne saurait se déduire de la marque contestée, mais seulement d’un examen du produit, il convient de rappeler que l’autorité compétente peut, lors d’une demande en nullité, effectuer un examen approfondi dans le cadre duquel sont pris en compte, outre la représentation graphique et les éventuelles descriptions déposées lors du dépôt de la demande d’enregistrement, des éléments utiles à l’identification convenable des caractéristiques essentielles d’un signe et de leur fonction technique, y compris les éléments supplémentaires ayant trait à la fonction du produit concret en cause (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, points 54 et 55, et du 10 novembre 2016, Simba Toys/EUIPO, C‑30/15 P, EU:C:2016:849, point 48 à 52). La chambre de recours n’a donc pas commis d’erreur en effectuant un examen de la fonction du produit concret en cause.
76 En ce qui concerne l’argument selon lequel la chambre de recours n’a pas démontré que la zone circulaire située au centre du signe remplissait une fonction technique, à savoir permettre au timbre de s’adapter aux mouvements du corps et réduire les forces de décollement, il convient de constater, à titre liminaire, qu’il n’est pas contesté que cette zone représente la partie contenant le produit médicinal, que le timbre reste sur le corps pendant 24 heures, qu’il est recommandé de le placer dans le bas ou le haut du dos, sur la poitrine ou sur le haut du bras et qu’il convient de ne pas l’appliquer à un endroit où les vêtements frotteront le timbre. Il ressort de ces recommandations qu’il convient d’éviter le décollement du timbre, le contact avec la peau facilitant le transfert du médicament.
77 Ensuite, il convient de relever que la décision attaquée sur ce point est fondée sur les éléments suivants. Premièrement, la chambre de recours s’est référée aux recommandations de la requérante aux patients et au personnel soignant en ce qui concerne l’application du timbre (voir point 77 ci-dessus). Deuxièmement, elle a constaté qu’il était évident que les forces de décollement s’appliquant aux bords d’un timbre et le rapport « bords/surface adhésive » étaient les plus faibles dans le cas d’une forme circulaire et que ces forces s’exerçaient sur toutes les parties du corps où les muscles bougeaient sous la peau, y compris aux endroits où le timbre devait être placé, et aux endroits où il existait un risque de frottement avec les vêtements. En revanche, les coins d’une forme carrée sont plus susceptibles de se décoller de la peau sous l’effet du mouvement des muscles ou du frottement des vêtements. Troisièmement, la chambre de recours s’est appuyée sur les nombreux exemples de timbres disponibles sur le marché présentés en l’espèce et le fait que même ceux qui étaient rectangulaires présentaient des bords arrondis.
78 Il ressort de ce qui précède, d’une part, que, même si le timbre ne reste sur la peau que pendant 24 heures, les recommandations relatives à son application indiquent qu’il convient d’éviter le décollement et, d’autre part, que la constatation de la chambre de recours selon laquelle la fonction technique de la forme circulaire du timbre sert à éviter son décollement concorde avec les éléments de preuve démontrant qu’il existe de nombreux exemples de timbres disponibles sur le marché et que, même ceux qui sont rectangulaires présentent des bords arrondis, indiquant, ainsi, qu’une forme circulaire est moins susceptible de se décoller.
79 Enfin, il y a lieu de rappeler que la jurisprudence relative à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 précise que la condition de nécessité ne signifie pas que la forme en cause doit être la seule permettant d’obtenir le résultat technique en question (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 53). En l’espèce, le fait que les timbres puissent être représentés sous une autre forme est dénué de pertinence, car cela n’exclut pas que la forme circulaire remplisse une fonction technique.
80 Partant, la requérante ne démontre pas que la chambre de recours a commis une erreur en concluant que la caractéristique essentielle en cause avait une fonction technique.
81 Il s’ensuit que la troisième sous-branche doit être rejetée comme étant non fondée.
Sur la quatrième sous-branche, relative à la disposition des bosses autour de la zone circulaire centrale
82 La requérante, bien qu’elle ait admis, lors de l’audience, que l’autorité compétente pouvait analyser la fonction technique des bosses autour de la zone circulaire centrale en utilisant des éléments de preuve tirés d’un brevet antérieur et qu’elle ne conteste pas que celles-ci ont une fonction technique en ce qu’elles créent un espace entre le timbre et la pellicule protectrice, protégeant ainsi le timbre pendant le transport en réduisant la perte et l’exposition de la substance médicale qui se produisent lorsque le timbre colle à son emballage, affirme que la chambre de recours n’a accordé aucune considération à l’argument selon lequel les quinze bosses précis du signe (sous cette forme et dans cette quantité et disposition) ne répondaient pas à une fonction technique, mais étaient formés et disposés d’une façon qui allait au-delà de la simple fonction de base que la chambre de recours leur attribuait, conférant, à l’apparence globale de la marque contestée, des éléments qui n’étaient plus exclusivement nécessaires à l’obtention d’un résultat technique.
83 En outre, la requérante réitère l’argument, invoqué à l’appui de la troisième branche, selon lequel, si le nombre de combinaisons différentes des caractéristiques fonctionnelles d’une forme est supérieur au nombre de lettres de l’alphabet et/ou au nombre de couleurs, la forme générale combinant les différentes caractéristiques n’est pas « nécessaire » à l’obtention d’un résultat technique.
84 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
85 En premier lieu, en ce qui concerne l’argument selon lequel les bosses confèrent à l’apparence globale de la marque contestée des éléments qui ne sont plus exclusivement nécessaires à l’obtention d’un résultat technique, il convient de rappeler que le fait que la somme des éléments exclusivement fonctionnels contribue à créer une image ornementale de la marque dont l’enregistrement est demandé reste sans incidence sur la possibilité d’enregistrement d’un signe tel que défini à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 (voir point 48 ci-dessus).
86 En deuxième lieu, il y a lieu de relever que la présence d’un ou de quelques éléments arbitraires mineurs dans un signe, dont tous les éléments essentiels sont dictés par le résultat technique à laquelle ce signe donne expression, est sans incidence sur la conclusion selon laquelle ledit signe est constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Cette interprétation assure que l’enregistrement d’un tel signe en tant que marque ne peut pas être refusé sur la base de cette disposition si la forme du produit en cause incorpore un élément non fonctionnel majeur, tel qu’un élément ornemental ou fantaisiste qui joue un rôle important dans ladite forme (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 51 et 52).
87 En troisième lieu, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, la condition de nécessité ne signifie pas que la forme en cause doit être la seule permettant d’obtenir le résultat technique en question (voir point 79 ci-dessus). À cet égard, ainsi que l’EUIPO le relève à juste titre, il est indifférent que la même fonction technique puisse être obtenue avec une disposition différente des bosses.
88 En quatrième lieu, en ce qui concerne l’argument selon lequel, si le nombre de combinaisons différentes des caractéristiques fonctionnelles d’une forme est supérieur au nombre de lettres de l’alphabet et/ou au nombre de couleurs, la forme générale combinant les différentes caractéristiques n’est pas « nécessaire » à l’obtention d’un résultat technique, il est renvoyé à l’appréciation de la troisième branche, notamment au point 58 ci-dessus.
89 Enfin, il convient de relever que la requérante ne démontre pas que la disposition des bosses présente un quelconque caractère fantaisiste ou ornemental.À cet égard, force est de constater que c’est à juste titre que l’EUIPO indique que la configuration circulaire des bosses ne fait que suivre la forme ronde et fonctionnelle du timbre et, partant, ne peut représenter un élément non fonctionnel majeur (voir, en ce sens, arrêts du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 52, et du 21 mai 2015, Yoshida Metal Industry/OHMI, T‑331/10 RENV et T‑416/10 RENV, non publié, EU:T:2015:302, points 63 et 64).
90 Les arguments de la requérante ne permettant pas d’infirmer l’analyse de la chambre de recours sur la fonction technique de la disposition des bosses autour de la zone circulaire centrale, la quatrième sous-branche doit être rejetée.
Sur la cinquième sous-branche, tirée de ce que la chambre de recours aurait omis de réaliser une analyse indépendante
91 S’agissant de l’identification des caractéristiques essentielles en l’espèce, la requérante prétend que la chambre de recours ne pouvait se contenter d’entériner celle réalisée par l’intervenante, mais aurait dû conduire sa propre analyse. Dans ce cadre, d’une part, elle relève que l’intervenante a établi le lien entre ce qui est visible et ce qui pourrait être une solution technique, ce qui a conduit à l’« ingénierie inverse » et a guidé l’analyse de la chambre de recours dans une direction erronée. D’autre part, elle fait valoir que la chambre de recours n’aurait pas dû suivre les arguments de l’intervenante sans analyser au préalable leur crédibilité.
92 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
93 Force est de constater que la requérante ne démontre en aucune manière que la division d’annulation et le chambre de recours se sont contentées d’entériner les appréciations de l’intervenante, sans les analyser. En outre, il ressort de ce qui précède que rien n’empêche l’autorité compétente d’examiner la fonction du produit concret en cause pour établir le lien entre ce qui est visible et ce qui pourrait être une solution technique. Or, les constatations qui résultent d’un tel examen sont indépendantes de l’identification des caractéristiques par l’intervenante.
94 Il convient, dès lors, de rejeter la cinquième sous-branche comme étant non fondée et, partant, la quatrième branche du moyen unique dans son ensemble.
Sur la cinquième branche du moyen unique, tirée de ce que la chambre de recours aurait erronément considéré que la couleur beige n’avait pas un caractère essentiel
95 En premier lieu, la requérante affirme que la chambre de recours a erronément considéré que la couleur beige de la zone circulaire du timbre n’avait pas un caractère essentiel. La chambre de recours aurait mal interprété l’incidence d’une couleur, qui est l’un des aspects les plus importants des marques, déclenchant un processus cognitif permettant au consommateur de se souvenir de son expérience avec le produit. Selon la requérante, un élément circulaire de couleur ne tombe jamais sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 et ne peut être apprécié qu’au regard de son caractère distinctif ou d’autres motifs absolus de refus pouvant être écartés par l’usage. Partant, la chambre de recours aurait confondu l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
96 En second lieu, la requérante conteste la constatation de la chambre de recours selon laquelle la couleur beige remplit une fonction de camouflage du timbre lorsqu’il est exposé, par exemple, quand le patient exerce une activité sportive. Elle affirme que la chambre de recours aurait dû tenir compte du fait que la couleur beige de la zone circulaire du timbre n’avait été dictée par aucune raison technique.
97 L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
98 Selon la jurisprudence de la Cour, contrairement à ce qui est le cas dans l’hypothèse visée à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, où la perception du public pertinent doit impérativement être prise en compte, car elle est essentielle pour déterminer si le signe déposé en vue de l’enregistrement en tant que marque permet de distinguer les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, une telle obligation ne saurait être imposée dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement no 207/2009. En effet, la perception présumée du signe par le consommateur moyen n’est pas un élément décisif dans le cadre de l’application du motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, mais peut, tout au plus, constituer un élément d’appréciation utile pour l’autorité compétente lorsque celle-ci identifie les caractéristiques essentielles du signe. Par conséquent, il n’est pas impératif que l’identification des caractéristiques essentielles d’un signe dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 soit effectuée du point de vue du public pertinent (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 75 à 77).
99 La Cour a ainsi confirmé la jurisprudence du Tribunal selon laquelle la détermination des caractéristiques essentielles de la forme en cause, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, se fait avec le but précis de permettre l’examen de la fonctionnalité de la forme en cause. Or, la perception du consommateur moyen n’est pas pertinente pour l’analyse de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles d’une forme. En effet, le consommateur moyen peut ne pas disposer des connaissances techniques nécessaires à l’appréciation des caractéristiques essentielles d’une forme, de sorte que certaines caractéristiques peuvent être essentielles de son point de vue, alors qu’elles ne le sont pas dans le contexte d’une analyse de la fonctionnalité et inversement. Dès lors, il convient de considérer que les caractéristiques d’une forme doivent être déterminées, aux fins de l’appréciation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009, de manière objective, à partir de sa représentation graphique et des éventuelles descriptions déposées lors de la demande de marque (voir, en ce sens, arrêt du 12 novembre 2008, Brique de Lego rouge, T–270/06, EU:T:2008:483, point 70).
100 En l’espèce, c’est à bon droit que la chambre de recours a constaté qu’il était notoire que la couleur beige était couramment utilisée pour les timbres transdermiques et que cette couleur sur un produit qui colle à la peau était à peine remarquable. Cette appréciation objective ne saurait être remise en cause par la prétendue perception du consommateur. Au demeurant, la requérante n’a présenté aucun élément de preuve à l’appui de sa thèse selon laquelle la couleur beige est une caractéristique essentielle de la marque contestée dès lors qu’elle déclencherait un processus cognitif permettant au consommateur de se souvenir de son expérience avec le produit.
101 Ensuite, il convient de constater que la condition selon laquelle un signe est constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique est remplie lorsque toutes les caractéristiques essentielles de la forme répondent à la fonction technique, la présence de caractéristiques non essentielles sans fonction technique étant, dans ce cadre, dépourvue de pertinence (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 51).
102 La présence d’un ou de quelques éléments arbitraires mineurs dans un signe dont tous les éléments essentiels sont dictés par la solution technique à laquelle ce signe donne expression est sans incidence sur la conclusion selon laquelle ledit signe est constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique. Cette interprétation assure que l’enregistrement d’un tel signe en tant que marque ne peut pas être refusé sur la base de cette disposition si la forme du produit en cause incorpore un élément non fonctionnel majeur, tel qu’un élément ornemental ou fantaisiste qui joue un rôle important dans ladite forme (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 51 et 52).
103 En outre, il convient de rappeler que le législateur a établi d’une manière particulièrement rigoureuse l’inaptitude à l’enregistrement en tant que marque de formes nécessaires à l’obtention d’un résultat technique, en ce qu’il a exclu les motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement no 207/2009 du champ d’application de l’exception prévue au paragraphe 3 du même article. Il ressort, ainsi, de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement que, même si une forme de produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique a, par l’usage qui en a été fait, acquis un caractère distinctif, il est interdit de l’enregistrer en tant que marque (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2007, Benetton Group, C‑371/06, EU:C:2007:542, point 26 et jurisprudence citée). L’argument de la requérante selon lequel un élément circulaire de couleur ne tombe jamais sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement no 207/2009 et ne peut être apprécié qu’au regard de son caractère distinctif ou d’autres motifs absolus de refus pouvant être écartés par l’usage ne saurait donc être accueilli.
104 C’est donc à bon droit que la chambre de recours a estimé que la couleur beige de la zone circulaire du timbre ne saurait être considérée comme une caractéristique essentielle. L’argument de la requérante concernant la prétendue fonction de camouflage est donc inopérant.
105 Par conséquent, il convient de rejeter la cinquième branche du moyen unique comme étant non fondée et, partant, le moyen unique dans son ensemble.
106 Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
107 En application de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Novartis AG est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 31 janvier 2018.
Signatures