Advocaat-generaal F. Jacobs adviseert het Hof van Justitie, de redenering die dit in oktober 1995 in de zaak Kalanke heeft gevolgd, te bevestigen. De advocaat-generaal is van oordeel dat, ook al bevat een nationale regelgeving een openingsclausule op grond waarvan met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen zwaarder mogen wegen, de richtlijn gelijke behandeling zich ertegen verzet, dat volgens die regelgeving, ingeval in een hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, bij gelijke kwalificatie van mannelijke en vrouwelijke sollicitanten vrouwen bij voorrang moeten worden bevorderd.
De heer Marschall, onderwijzer te Schwerte, Duitsland, solliciteerde naar een hoger ambt. Hij kreeg te horen dat een vrouw in het ambt zou worden aangesteld: de twee sollicitanten hadden gelijke kwalificaties en, aangezien in de betrokken salarisgroep en loopbaan minder vrouwen dan mannen werkten, moest op grond van het Beamtengesetz van het Land Nordrhein-Westfalen de vrouwelijke sollicitant worden bevorderd. Marshall spande een gerechtelijke procedure aan ten einde de verwerende instantie te doen gelasten, hem in het ambt aan te stellen. Het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
betwijfelde, of de Duitse regelgeving verenigbaar was met artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn gelijke behandeling, waarop het de behandeling van de zaak schorste ten einde het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
Tijdens de schriftelijke behandeling en ter terechtzitting voor het Hof van Justitie zijn opmerkingen ingediend door het Land Nordrhein-Westfalen, de Finse, de Franse, de Nederlandse, de Noorse, de Oostenrijkse, de Spaanse, de Zweedse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk en door de Europese Commissie.
De richtlijn gelijke behandeling heeft tot doel, in de Lid-Staten uitvoering te geven aan het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, onder meer ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van de promotiekansen.
Volgens artikel 2 van de richtlijn houdt dat beginsel in, dat iedere discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar onder meer echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten. Artikel 2, lid 4, bevat een uitzondering op dit algemene beginsel voor maatregelen "die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, inzonderheid door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van vrouwen (...) nadelig beïnvloeden". De onderhavige zaak betreft de draagwijdte van deze uitzondering, die door het Hof in de zaak Kalanke reeds in beschouwing werd genomen.
De advocaat-generaal heeft tot taak, het Hof bij te staan door in de zaak conclusie te nemen en het Hof een antwoord op de door het Verwaltungsgericht gestelde vraag in overweging te geven. Hij treedt op in volledige onpartijdigheid en onafhankelijkheid; zijn conclusie bindt het Hof evenwel niet.
De advocaat-generaal heeft beklemtoond, dat het Hof in deze zaak - terecht - niet werd gevraagd, zich uit te spreken over de wenselijkheid van positieve discriminatie of acties ten gunste van vrouwen in het algemeen. Het werd enkel gevraagd, zich uit te spreken over de verenigbaarheid van de betrokken nationale regeling met twee specifieke bepalingen van de richtlijn.
Vervolgens heeft hij de eerdere rechtspraak op het onderhavige gebied, met name het arrest Kalanke, besproken. In die zaak stelde het Hof vast, dat nationale voorschriften die vrouwen "absoluut en onvoorwaardelijk" voorrang verlenen bij aanstelling of bevordering, verder gaan dan een bevordering van gelijke kansen en de grenzen van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene uitzondering overschrijden.
Voor de advocaat-generaal is het duidelijk, dat de thans in geding zijnde regel eveneens discriminerend is en derhalve in strijd is met de richtlijn, tenzij zij wordt gedekt door de in artikel 2, lid 4, bedoelde uitzondering, nu de nationale regelgeving een openingsclausule bevat op grond waarvan met de persoon van de andere (mannelijke) sollicitant verband houdende redenen zwaarder mogen wegen.
Het Land Nordrhein-Westfalen, de Europese Commissie en enkele regeringen hebben opgemerkt, dat de soepelheid van de in geding zijnde regeling - te weten het bestaan van de openingsclausule - voldoende grond vormt om een verschil te maken met de zaak Kalanke, aangezien een absolute en onvoorwaardelijke voorrang van vrouwen niet wordt gegarandeerd. Volgens de advocaat-generaal evenwel vertoont dit argument echter een aantal zwakke punten.
Zijns inziens is het onderscheid tussen gelijkheid van kansen en gelijkheid van resultaat, dat met de redenering van het Hof in de zaak Kalanke verbonden is, inhoudelijk duidelijk. Naar zijn oordeel ligt het in de regel dan ook voor de hand, aan welke kant van de streep een bepaalde maatregel zich bevindt. Vervolgens heeft hij onderzocht, of de openingsclausule in de onderhavige Duitse bepaling afdoet aan de conclusie, dat deze onwettig is. Hij komt tot de slotsom, dat dit niet het geval is.
In de eerste plaats overweegt hij, dat indien de openingsclausule wordt toegepast, zij enkel de regel die voorkeur geeft aan vrouwen, in een bepaald geval terzijde schuift. Zij brengt geen wijziging in de discriminerende aard van de regel in het algemeen. Bovendien is de draagwijdte van de onderhavige openingsclausule onduidelijk.
Hoe dan ook zou een dergelijke openingsclausule de regel slechts verenigbaar met de richtlijn kunnen maken, indien aan de clausule zelf geen bezwaren kleefden. Volgens de advocaat-generaal is dat evenwel niet het geval. Zijns inziens heeft de clausule tot doel, dat zogenaamde "traditionele secundaire criteria" (zoals echtelijke staat of gezinssituatie), die op zich discriminerend zijn, worden toegepast wanneer op de clausule een beroep wordt gedaan. Indien een absolute regel die vrouwen voorrang verleent op grond van geslacht, onwettig is, dan is een voorwaardelijke regel die óf vrouwen op grond van geslacht voorrang verleent, óf mannen voorrang verleent op basis van criteria waarvan vaststaat dat zij discriminerend zijn, a fortiori onwettig.
Tot slot heeft de advocaat-generaal een aantal opmerkingen toegevoegd over de soorten maatregelen die onder de uitzondering van artikel 2, lid 4, zouden kunnen vallen, waarbij hij er nogmaals op wees, dat zijn uitlegging van artikel 2, lid 4, volgens welke dit zich verzet tegen maatregelen die vrouwen rechtstreeks voorrang bij aanstelling of bevordering verlenen in sectoren waarin zij ondervertegenwoordigd zijn, generlei oordeel inhoudt omtrent de vraag of dergelijke maatregelen in beginsel wenselijk zijn.
In aansluiting op de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van heden zal het Hof over de zaak beraadslagen en uitspraak doen op een nader te bepalen datum, die tijdig aan het publiek bekend zal worden gemaakt.
BELANGRIJK: Dit communiqué is een niet-officieel document dat enkel voor de pers bestemd is. Het is beschikbaar in alle officiële talen. Voor nadere informatie alsmede voor een exemplaar van de conclusie wende men zich tot de heer Tom Kennedy - tel (*352) 4303 3355, of tot mevrouw Gillian Byrne - tel (*352) 4303 3366, of zende men een fax naar 00352 4303 2500.