O legislador comunitário não tinha competência para adoptar aquele acto nos termos das disposições relativas à criação do mercado interno, ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
Em 6 de Julho de 1998, o Parlamento Europeu e o Conselho adoptaram, com base nas disposições já referidas, uma directiva relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco. Esta directiva, que introduz uma proibição geral da publicidade e do patrocínio dos referidos produtos, foi adoptada com vista a eliminar os obstáculos ao funcionamento do mercado interno resultantes dos entraves à circulação dos produtos e à livre prestação de serviços, bem como das distorções de concorrência criadas pelas divergências das regulamentações nacionais existentes neste domínio.
Foram submetidos ao Tribunal de Justiça dois processos relativos à validade desta directiva, sendo o primeiro um recurso de anulação interposto pela República Federal da Alemanha e, o segundo, uma questão prejudicial apresentada pela High Court of Justice, no âmbito de uma acção intentada no Reino Unido por um determinado número de produtores de tabaco (Imperial Tobacco e o.).
A República Federal da Alemanha e os produtores de tabaco alegaram, designadamente, primeiro que a directiva era na realidade uma medida destinada a proteger a saúde pública cujos efeitos no mercado interno, a existirem, são puramente acessórios e, em seguida, que a directiva não constitui, de qualquer forma, um acto destinado à realização do mercado interno.
O Tribunal de Justiça anula hoje esta directiva porque o legislador comunitário não tinha competência para adoptar aquele acto nos termos das disposições relativas à criação do mercado interno, ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
O Tribunal de Justiça recorda que o Tratado exclui toda e qualquer harmonização das disposições dos Estados-Membros destinadas a proteger e a melhorar a saúde humana, mas considera que tal exclusão não implica que medidas de harmonização adoptadas com fundamento noutras disposições do Tratado não possam ter incidência na protecção da saúde humana.
O legislador comunitário pode fundar-se nas disposições relativas à criação do mercado interno, ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços, mesmo que a protecção da saúde humana seja determinante nas escolhas a fazer, desde que estejam satisfeitas as condições de recurso a estas disposições, ou seja, quando as medidas tomadas tenham efectivamente por objecto a melhoria das condições do estabelecimento e do funcionamento do mercado interno.
O Tribunal de Justiça verifica portanto se a directiva contribui efectivamente para a eliminação de entraves à livre circulação de mercadorias e à livre prestação de serviços bem como para a supressão das distorções de concorrência.
O Tribunal de Justiça considera que a proibição geral da publicidade em relação a uma grande parte das formas que a mesma pode assumir (cartazes, chapéus-de-sol, cinzeiros e objectos utilizados nos hotéis, mensagens publicitárias no cinema), em nada contribui para facilitar as trocas comerciais dos produtos em causa. O Tribunal de Justiça assinala, por outro lado, que a directiva não assegura a livre circulação dos produtos conformes às suas disposições.
Quanto à supressão das distorções de concorrência, o Tribunal de Justiça considera que os efeitos das vantagens de que beneficiam as agências e os fabricantes de suportes publicitários, estabelecido no território dos Estados-Membros com legislações não restritivas, não são sensíveis. Estes efeitos não são comparáveis a distorções de concorrência que têm origem, por exemplo, em diferenças de custos de produção. Além disso, proibir de maneira lata a publicidade dos produtos do tabaco equivale, segundo o Tribunal de Justiça, a limitar, em todos os Estados-Membros, os meios de que os operadores económicos dispõem para aceder ao mercado ou manter-se no mesmo.
O Tribunal de Justiça considera no entanto que as disposições do Tratado relativas ao mercado interno teriam permitido a adopção de medidas parciais proibindo certas formas de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco. Quanto a este último, assinala que as diferenças existentes entre certas regulamentações nacionais em matéria de publicidade do tabaco, como a proibição do patrocínio em certos Estados-Membros e a sua autorização noutros, dão origem à deslocalização de determinadas competições desportivas implicando distorções de concorrência entre as empresas ligadas a tais eventos.
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