O Tribunal de Justiça desenvolve a sua jurisprudência Kalanke, precisando o seu alcance.

Sublinha que uma flexibilização introduzida por uma cláusula de abertura que permite que os candidatos masculinos sejam objecto de uma apreciação objectiva evita a prioridade absoluta e incondicional que ultrapassa os limites colocados pelos textos e que o Tribunal não tinha validado no acórdão Kalanke.

Precisa que esta apreciação não deve no entanto levar a uma discriminação positiva das mulheres.

Segundo o Tribunal de Justiça, verifica-se na vida social que, mesmo com qualificações iguais, os candidatos masculinos têm tendência a ser promovidos preferencialmente aos candidatos femininos. Permanecem certos preconceitos tenazes e ideias estereotipadas sobre o papel e as capacidades das mulheres na vida activa. O Tribunal de Justiça deduz daqui que uma prioridade dada às mulheres com qualificações iguais Ä que tende a restabelecer o equilíbrio Ä não é contrária ao direito comunitário desde que se garanta uma apreciação objectiva de cada candidato individual, masculino ou feminino, não se excluindo, portanto, a priori, a promoção de um candidato masculino.

H. Marschall trabalha como professor titular, ao serviço do Land. Em 8 de Fevereiro de 1994, apresentou a sua candidatura para ser promovido para um lugar no centro escolar da cidade de Schwerte. A autoridade competente informou-o, no entanto, de que tencionava nomear uma concorrente para esse lugar. Com efeito, segundo uma disposição do estatuto dos funcionários do Land, "sempre que, no âmbito do serviço competente para a promoção, numa determinada categoria de uma carreira haja menos mulheres do que homens, devem estas, em caso de igualdade de aptidão, competência e eficiência profissional, ser promovidas prioritariamente, excepto se predominarem razões específicas de outro candidato". H. Marschall recorreu então para o tribunal administrativo de Gelsenkirchen (Alemanha), pedindo que fosse ordenado ao Land que o promovesse para o lugar em causa.

O tribunal alemão salienta que a prioridade concedida por princípio às mulheres parece constituir uma discriminação que não seria suprimida pela possibilidade de, a título excepcional, dar preferência ao candidato de sexo masculino. Suspendeu portanto a instância e solicitou ao Tribunal de Justiça que interpretasse a directiva relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.

Esta directiva não se opõe às medidas que visam, em especial, corrigir as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres.

O Tribunal considera que face a uma promoção, os homens têm tendência a ser escolhidos preferencialmente às mulheres Ä com qualificação igual Ä, beneficiando de preconceitos tenazes e de ideias estereotipadas sobre o papel e as capacidades da mulher.

Assim, por exemplo, o receio de que as mulheres interrompam mais frequentemente a sua carreira, que, em razão das tarefas domésticas e familiares, organizem o seu tempo de trabalho de forma menos flexível ou que se ausentem mais frequentemente devido a gravidez, partos e períodos de aleitamento, leva a discriminações relativamente às mulheres.

Por estas razões, o facto de os dois candidatos de sexo diferente terem qualificações iguais não implica, por si só, que tenham oportunidades iguais.

Deste modo, uma disposição como a do Land Nordrhein-Westfalen pode contribuir para reduzir as desigualdades de facto ao introduzir um critério suplementar de promoção, isto é, a qualidade de mulher, e está em conformidade com a directiva desde que se evite um automatismo absoluto contra os homens.

O Tribunal de Justiça salienta que os critérios que serão examinados para a promoção não deverão ser discriminatórios relativamente às mulheres, recordando alguns preconceitos sociais já mencionados; aprova também a flexibilidade proposta pelo texto alemão que deixa à administração uma margem de apreciação.

É ao órgão jurisdicional alemão que compete determinar agora se essas condições estão preenchidas e decidir no processo de H. Marschall.

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