A França e duas sociedades francesas, a SCPA e a EMC, impugnaram uma decisão da Comissão de 14/12/1993 pela qual foi declarada compatível com o mercado comum a operação de concentração entre a Kali und Salz AG, a Mitteldeutsche Kali AG e o Treuhandanstalt. O Tribunal de Justiça das CE anulou hoje a referida decisão.

Em 14/7/1993, a Comissão recebeu a notificação, nos termos do Regulamento (CEE) n.· 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, de um projecto de concentração entre a Kali und Salz AG (a seguir "K+S"), filial do grupo químico BASF, e a Mitteldeutsche Kali AG (a seguir "MdK"), cujo único accionista, o Treuhandanstalt (a seguir "Treuhand"), é um organismo de direito público encarregado da reestruturação das antigas empresas da ex-República Democrática Alemã. A K+S opera essencialmente nos sectores do potássio, do sal-gema e da despoluição. A MdK reúne todas as actividades da ex-República Democrática Alemã no domínio do potássio e do sal-gema. O projecto de concentração previa que a MdK seria transformada numa sociedade de responsabilidade limitada (MdK GmbH), para a qual a K+S e o Treuhand entrariam, uma com as suas actividades nas áreas "potássio" e "sal-gema", e o outro com 1 044 milhões DM. Na empresa comum assim criada, a K+S e o Treuhand seriam titulares, respectivamente, de 51% e de 49% do capital social e do direito de voto. Segundo a Comissão, a concentração podia criar uma situação de posição dominante colectiva no mercado comunitário com excepção da Alemanha e da Espanha.

As partes no projecto de concentração propuseram então determinados compromissos a fim de dissipar as dúvidas quanto ao aspecto de a concentração criar uma situação de posição dominante colectiva em regime de oligopólio no referido mercado. A Comissão, por meio da Decisão 94/449/CE, de 14/12/93, relativa a um processo de aplicação do Regulamento n.· 4064/89 (Processo n.· IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) declarou, assim, compatível com o mercado comum o projecto de concentração na

condição do respeito dos seguintes compromissos: a K+S e a MdK abandonariam o cartel de exportação Kali Export GmbH, no seio do qual a K+S e a SCPA trabalharam em conjunto. A K+S e a MdK criariam a sua própria rede de distribuição na Comunidade, designadamente em França, e poriam termo à actual cooperação com a SCPA como distribuidor associado no mercado francês. Efectivamente, estas condições tinham como objectivo, antes de mais, afrouxar os laços existentes entre a K+S e a SCPA, filial do grupo francês EMC.

O mercado do produto relevante diz respeito aos produtos à base de sais de potássio utilizados na agricultura, os quais, por sua vez, compreendem o potássio vendido para utilização directa na agricultura e o destinado ao fabrico de adubos compostos. Quanto ao mercado geográfico do produto relevante, a Comissão identificou dois mercados distintos:

• No que respeita ao mercado alemão, a Comissão declarou na decisão controvertida que a operação de concentração projectada criaria um monopólio de facto, uma vez que as quotas de mercado da K+S e da MdK eram, respectivamente, de 79% e de 19% e concluiu que a operação de concentração projectada teria por efeito reforçar a posição dominante da K+S no mercado alemão do potássio. Contudo, segundo a Comissão, a operação de concentração referida no presente processo não era a causa do reforço da posição dominante da K+S no mercado alemão - a posição dominante da K+S seria reforçada mesmo que não se realizasse a operação de concentração - dado que a MdK abandonaria o mercado a curto prazo se não fosse adquirida por outra empresa, ficando nesse caso a sua quota de mercado para a K+S, podendo afirmar-se que estava praticamente excluída a possibilidade de uma empresa diferente da K+S adquirir a totalidade ou uma parte substancial da MdK.

• Quanto ao mercado comunitário com excepção da Alemanha, a Comissão salienta na sua decisão que, em consequência da operação de concentração projectada, duas entidades estariam em posição dominante: a K+S/MdK e a SCPA. A análise da Comissão baseia-se, por um lado, na verificação de que, para além do grupo K+S/MdK e SCPA, a oferta estava fragmentada e provinha de operadores que não pareciam estar em condições de atacar a quota de mercado total de cerca de 60% detida pelo duopólio e, por outro, numa forte presunção de que entre a K+S/MdK e a SCPA não existia qualquer concorrência efectiva devido, entre outras razões, aos seus estreitos e antigos laços comerciais.

Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em Fevereiro de 1994, a França requereu ao Tribunal de Justiça das CE a anulação da decisão da Comissão. O Tribunal de Primeira Instância, para o qual foram interpostos pela SCPA e pela EMC recursos em que foi posta em causa a validade do mesmo acto da Comissão, processos em que esta é apoiada pela Kali und Salz GmbH (anteriormente MdK) e pela Kali und Salz Beteiligungs AG (anteriormente K+S), declinou a competência no processo para que o Tribunal de Justiça se pudesse pronunciar sobre o pedido de anulação.

O Tribunal de Justiça rejeita a crítica do Governo francês segundo a qual a Comissão não respeitou a obrigação que lhe incumbe de colaborar com as autoridades nacionais e avaliou incorrectamente os efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão. A Comissão foi igualmente acusada de ter feito uma apreciação errada da operação de concentração no mercado comunitário com excepção da Alemanha. No âmbito desta acusação, o Tribunal de Justiça declara desde logo que as posições dominantes colectivas (oligopólios) não estão excluídas do âmbito de aplicação do regulamento comunitário relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça pronuncia-se quanto à acusação de que a Comissão fez uma má aplicação do conceito de posição dominante colectiva ao concluir no sentido da criação de uma posição dominante colectiva por parte da K+S/MdK e da SCPA susceptível de entravar de modo significativo a concorrência no mercado comunitário com excepção da Alemanha. O Tribunal de Justiça declara que o feixe de laços estruturais que unem a K+S e a SCPA que, segundo o que a própria Comissão afirma, constitui o núcleo da decisão controvertida, não é, tudo somado, assim tão denso e probatório como o pretendeu mostrar a instituição recorrida e que, por outro lado, não foi demonstrada a ausência de um contrapeso efectivo em termos de concorrência ao alegado grupo K+S/MdK e SCPA. O Tribunal de Justiça conclui daí, consequentemente, que a Comissão não demonstrou que a operação de concentração acarretaria a criação de uma posição dominante colectiva por parte da K+S/MdK e da SCPA susceptível de constituir um entrave significativo a uma concorrência efectiva no mercado em causa. Assim sendo, o Tribunal de Justiça anula na totalidade a decisão da Comissão.

Documento não oficial para uso da imprensa, que não vincula o Tribunal de Justiça.

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