Generaladvokat Francis Jacobs föreslår att domstolen skall bekräfta sitt resonemang i domen i målet Kalanke från oktober 1995 och förklara att till och med i fall då den nationella lagstiftningen innehåller en undantagsregel enligt vilken skäl som är speciella för en manlig kandidat kan ges företräde, utgör likabehandlingsdirektivet, i fall när färre kvinnor än män innehar en högre tjänst i en befordringsgång, hinder för att en sådan regler föreskriver att kvinnan skall befordras om manliga och kvinnliga kandidater till befordran är lika kvalificerade.
Hellmut Marschall, som är lärare i Schwerte, Tyskland, ansökte om en högre tjänst. Han upplystes om att en kvinnlig kandidat skulle utses till tjänsten. Eftersom de två kandidaterna var lika lämpade och eftersom färre kvinnor än män var anställda inom den löne- och tjänstegrad som var i fråga, måste den kvinnliga kandidaten befordras enligt lagen om offentlig anställning i delstaten Nordrhein-Westfalen. Hellmut Marschall väckte talan och yrkade att den svarande myndigheten skulle utse honom till denna tjänst. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (en förvaltningsdomstol) var tveksam till om den tyska lagstiftningen var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 i likabehandlingsdirektivet. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen vilandeförklarade därför målet och hänsköt en fråga till domstolen för förhandsavgörande.
Under det skriftliga förfarandet och sammanträdet vid EG-domstolen har delstaten Nordrhein-Westfalen, den österrikiska, den finska, den franska, den nederländska, den norska, den svenska, den spanska och den brittiska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission yttrat sig.
Likabehandlingsdirektivets syfte är att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män, särskilt i fråga om tillgång till anställning, däri inbegripet befordran.
I artikel 2 i direktivet anges att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Artikel 2.4 innehåller ett undantag från denna generella princip vad avser åtgärder som "främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter". Förevarande mål rör räckvidden av detta undantag, vilket tidigare har prövats av domstolen i dess dom i målet Kalanke.
Generaladvokatens uppgift är att biträda domstolen genom att avge ett motiverat förslag till hur domstolen skall besvara den fråga som ställts av Verwaltungsgericht Gelsenkirchen. Han är fullständigt opartisk och handlar helt självständigt. Hans förslag till avgörande är emellertid inte bindande för domstolen.
Generaladvokaten understryker att domstolen i detta fall inte har ombetts Ä och det vore inte heller riktigt att be domstolen Ä att avgöra om positiv diskriminering eller positiv särbehandling generellt sett är önskvärd. Den fråga som domstolen har att ta ställning till är endast om den aktuella nationella regeln är förenlig med dessa två bestämmelser i direktivet.
Generaladvokaten går sedan igenom domstolens tidigare rättspraxis på området, särskilt målet Kalanke. I det målet fann domstolen att en nationell reglering som "undantagslöst och ovillkorligt" garanterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre än att bara främja lika möjligheter och överskrider gränsen för undantaget i artikel 2.4 i direktivet.
Generaladvokaten menar att det står klart att den regel som är aktuell i detta mål även den är diskriminerande och därför står i strid med direktivet, om den inte omfattas av undantaget i artikel 2.4 till följd av verkningarna av en undantagsregel i den nationella lagstiftningen, enligt vilken skäl som är speciella för den andre (manlige) kandidaten kan ges företräde.
Delstaten Nordrhein-Westfalen, Europeiska gemenskapernas kommission och flera av regeringarna har gjort gällande att flexibiliteten hos den nationella regeln i förevarande mål Ä nämligen förekomsten av undantagsregeln Ä utgör tillräcklig grund för att domen i målet Kalanke inte skall anses relevant för det aktuella målet, eftersom kvinnor inte undantagslöst och ovillkorligt garanteras företräde. Generaladvokaten anser emellertid att detta argument brister i flera avseenden.
Enligt generaladvokaten är den distinktion mellan lika möjligheter och lika resultat som ligger till grund för domstolens resonemang i målet Kalanke begreppsmässigt klar. Enligt hans mening är det därför vanligtvis lätt att avgöra till vilken kategori en viss åtgärd skall hänföras. Han har därefter tagit ställning till om undantagsregeln i den nationella lagstiftningen i fråga påverkar slutsatsen att regeln är rättsstridig, och han finner att så inte var fallet.
Om undantagsregeln tillämpas innebär det endast att regeln som ger kvinnor företräde ersätts i ett visst fall; undantagsregeln förändrar inte regelns allmänt diskriminerande natur. Undantagsregelns räckvidd är dessutom oklar.
En sådan undantagsregel kan under alla omständigheter endast medföra att regeln är förenlig med direktivet om undantagsregeln själv är invändningsfri. Generaladvokaten finner att så inte är fallet. Han anser att undantagsregeln medför att så kallade "traditionella andrahandskriterier" (såsom äktenskaplig status eller familjestatus) kommer att tillämpas, vilka i sig är diskriminerande. Om en undantagslös regel enligt vilken kvinnor ges företräde på grund av sitt kön är rättsstridig, så måste en villkorad regel som antingen ger kvinnor företräde på grund av deras kön eller män företräde på grundval av erkänt diskriminerande kriterier, i än högre grad vara rättsstridig.
I samband med denna slutsats uttalar sig generaladvokaten om de typer av åtgärder som kan tänkas omfattas av undantaget i artikel 2.4 och upprepar att han, genom att ställa sig bakom en tolkning av artikel 2.4 som utesluter åtgärder som ger kvinnor direkt företräde vid befordran eller tillsättning inom sektorer där de är underrepresenterade, inte uttrycker någon åsikt i frågan om sådana åtgärder är principiellt önskvärda.
Efter det att generaladvokaten föredragit sitt förslag till avgörande under dagens sammanträde kommer domstolen att hålla överläggning i målet och meddela dom vid en tidpunkt som senare kommer att meddelas parterna och allmänheten i sedvanlig ordning.
Detta pressmeddelande är ett inofficiellt dokument som är avsett endast för pressen. Det är tillgängligt på samtliga officiella språk. För ytterligare information eller för att få en kopia av förslaget till avgörande, var vänlig kontakta Estella Cigna - tel (+352) 43 03 25 82.