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La Corte costituzionale italiana riafferma gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, con riferimento alla procedura di valutazione delle offerte anomale, al principio del contraddittorio e al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nella corposa sentenza del Giudice delle Leggi, la questione degli appalti pubblici è analizzata sotto diversi profili, così fornendo l’occasione per una serie di prescrizioni che hanno la loro genesi nel diritto europeo. Diverse le questioni di costituzionalità sollevate in ordine alla normativa della Provincia autonoma di Trento (legge prov. n. 2 del 2020). Con tale legge, in generale, la Provincia aveva “sfruttato” i primi provvedimenti del Presidente del Consiglio dei Ministri adottati durante l’emergenza pandemica, consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare lavori e forniture con procedura negoziata (anche senza pubblicazione del bando). Era previsto, altresì, un regolamento di attuazione, recante criteri e modalità, che poteva essere dettato “anche in deroga alla normativa vigente in materia di contratti pubblici”. Per quanto di interesse, con l’art. 2, comma 8, della legge prov. n. 2 del 2020, erano stati introdotti, in modo ancor più problematico, criteri di esclusione automatici nella valutazione delle offerte anomale. Pressoché immediato il ricorso del Governo, a seguito della quale la Provincia autonoma, con legge prov. n. 3 del 2020, aveva introdotto alcune modifiche, volte a mitigare l’estensione dei casi di esclusione automatica. Le nuove disposizioni “correttive” sono state ugualmente impugnate. La Corte costituzionale ha riconosciuto la fondatezza delle questioni sollevate, non solo per contrasto con i limiti statutari della Provincia autonoma – come avvenuto in relazione alle numerose questioni decise con la sentenza n. 23 del 2022 – ma anche, nei casi specifici delle offerte anomale e del criterio di aggiudicazione, per la deviazione “dagli obblighi imposti dal diritto dell’Unione europea”. La disposizione della Provincia autonoma, infatti, introduceva una illegittima compressione della disciplina sulla valutazione delle suddette offerte (anche dopo la riduzione dell’ambito di intervento disposta con le citate modifiche di cui alla legge prov. n. 3 del 2020). Nel merito, i Giudici del Palazzo della Consulta hanno rilevato che “il rinvio a forme di esclusione automatiche” confliggono con il diritto dell’Unione europea, richiamando la giurisprudenza della Corte di giustizia, che ha ribadito il carattere illegittimo di tale operazione (CGUE, sentenze del 10 settembre 2020, in causa C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o.; 15 maggio 2008, nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06, Secap spa e altro). Nel ragionamento della Corte italiana, l’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse poteva configurare, infatti, “una discriminazione indiretta, danneggiando in pratica gli operatori degli altri Stati membri che, essendo dotati di strutture dei costi diverse, potendo beneficiare di economie di scala rilevanti o desiderando ridurre al minimo i propri margini di profitto al fine di inserirsi più efficacemente nel mercato di riferimento, sarebbero in grado di presentare un’offerta competitiva e nel contempo seria e affidabile, della quale l’amministrazione aggiudicatrice non potrebbe tuttavia tenere conto” (richiamando ancora, a tal fine, la citata sentenza della CGUE, Secap spa e altro). Da evidenziare come, in subiecta matera, fosse stato sollevato anche un problema di ordine procedurale, ossia il mancato rispetto del principio del contraddittorio, onde consentire all’operatore economico il diritto di fornire spiegazioni. Un diritto negato dalla legislazione provinciale, in palese contrasto con l’art. 69, par. 3, della direttiva n. 2014/24/UE, che consente l’esclusione dalle gare solo se il concorrente non fornisca una prova adeguata. È da notare, in proposito, che la Corte ha respinto l’interpretazione, offerta dalla difesa provinciale, per cui il contraddittorio andrebbe consentito solo per gli operatori che abbiano ottenuto un aiuto di Stato (art. 69, par. 4, della direttiva citata, che invece si limita a richiedere una particolare dimostrazione, senza limitare l’operatività del fondamentale principio dell’audi et altera pars). Viceversa, secondo la Corte “deve essere sempre consentita all’offerente la possibilità di fornire una spiegazione delle ragioni sottese all’entità della propria offerta (art. 69 della direttiva 2014/24/UE e 82, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE)”. Di qui la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 52, comma 8, della legge prov. Trento n. 3 del 2020. Infine, come in parte accennato, un’altra questione è stata decisa dalla sentenza n. 23 del 2022 utilizzando il parametro del diritto dell’Unione. Si tratta della scelta del criterio del prezzo più basso, privilegiato dal legislatore provinciale a discapito di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 6, comma 3, secondo periodo, della citata legge prov. Trento n. 2 del 2020). La Corte, in merito, ha rilevato non solo il contrasto con l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici (in riferimento all’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.), ma anche con la stessa ratio della “riforma economico-sociale” sottesa alla normativa e, più in generale, con il favor che la disciplina sia statale che europea “assicurano al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. A tale ultimo riguardo, sono stati espressamente richiamati i considerando 89, 90 e l’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, nonché la sentenza della CGUE del 7 ottobre 2004, in causa C-247/02, Sintesi spa.
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